浅谈我国现行财产保全制度

1、目 录摘要11 引言 22 我国财产保全制度的规定与运作 23 我国财产保全制度的作用44 我国财产保全制度的缺陷55 我国财产保全制度的完善建议7结论8致谢8 参考文献9 浅谈我国现行财产保全制度摘 要：伴随我国人民群众生活水平的提高，人民的法律意识逐渐增强。在日常生活中，人们愈来愈倾向于将各类矛盾纠纷交予法院裁决，由法院作出公平的判决。随着相关法律知识的在人民群众中的普及，财产保全制度这一项为保障生效法律文书得到妥善执行的制度越来越多的被提起、被运用。本文中，笔者将对我国现行财产保全制度的内容、价值进行简要介绍，并依据自己的浅薄见解提出相关建议。关键词：财产保全制度 价值作用 完善建议Ab

2、stract: With the peoples living standards improving, peoples legal consciousness gradually enhanced. In daily life, more and more people tend to hand over all kinds of contradictions and disputes to the court to get a fair verdict. With the development of the relevant legal knowledge among the masse

3、s popularity, Property preservation system, a system in order to guarantee the effective legal documents are properly executed, is being used more and more often. In this paper, the author briefly introduces Chinas existing property preservation system and its value, put forward relevant proposals o

4、n the basis of own shallow views.Key words: Property preservation system Value Relevant proposals 1 引 言 在大陆法系,财产保全制度源于罗马统治者在法律诉讼时期所规定的扣押之诉,即债权人为保证自身权益免遭不虞,可以不待裁判官判决而直接扣押债务人的财产,另外,裁判官在判决前也可以先行扣押债务人财产。在英美法系,财产保全源自最早在伦敦中心商业区使用的“对外查封法”,即如果不能在法院管辖区域内找到被告,诉状一经发出,原告就能立即扣押被告的任何财产,不管是钱还是物,只要是在法院管辖区域以内发现的都可以扣

5、押。 在我国，不管是通用的教材还是司法实务中的指导书籍,都将财产保全制度界定为“一种强制性的措施”或“各种强制性保护措施的总称”,即财产保全是法院实施的一种强制性措施。我国民事诉讼法自建国起至今历经多次修改，其中财产保全制度也在实践探索中不断修整。目前，因我国法学理论界学者对财产保全制度考量的角度不同，导致学界对该制度的功能论述不一，存在“便利执行说”“权益担保说”“临时救济说”“辅助程序说”“强制措施说”等观点。但不管上述哪一种观点，均反应出财产保全制度在当前国内市场经济制度并不完善、市场主体缺乏信用意识的形势下，对防止争议当事人恶意转移、藏匿、毁损、挥霍争议财产、物品，有着重要作用。2 我

6、国财产保全制度的规定与运作根据我国现行民事诉讼法的规定，财产保全制度分为诉讼财产保全与诉前财产保全。诉讼财产保全制度 诉讼财产保全制度是指在案件诉讼过程中，对于可能因一方当事人的行为或其他原因而致使将来判决不能执行或难以执行的案件，人民法院根据另一方当事人的申请或使用自身职权对诉争财产进行查封、扣押等保护性措施。适用诉讼财产保全制度必须满足以下条件：第一，该案件应当是具有财产给付内容的案件。假设不具有财产给付的内容，也就不存在财产执行的问题，因而也就没有使用财产保护性措施的必要。只有存在财产给付内容的案件，才有适用财产保全制度的可能。第二，案件中必须是存在致使将来判决不能执行或难以执行的可能，

7、该可能性可以来源于一方当事人的行为或其他原因。举例释明，“当事人一方的行为”可以是案件中一方当事人出于恶意而转移、变卖、挥霍、隐匿、毁损由其占有的诉争财产或与案件有关的财产；而“其他原因”一般是指诉争财产由于其自身的特性无法保存，比方一些经过长期存放而可能变质、腐烂的食品等。综上，只要案件中存在日后生效判决难以执行或不能执行的可能，就可以适用财产保全制度。第三，诉讼财产保全制度必须由另一方当事人申请启动或由人民法院在必要时依职权主动启动。但是实践操作中，诉讼财产保全程序主要是依照另一方当事人的申请而启动，法院很少依职权主动启动。究其原因，可能是财产保全错误致使一方当事人合法利益遭受损害的，责任

8、人应当承担相应责任赔偿损失。假设主方法官在案件审理过程中难以把握诉讼保全措施的使用，担忧保全错误而担责，那么通常情况下法官不会主动提起。人民法院采取财产保全措施的，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，法院将驳回其诉讼财产保全申请。诉讼财产保全的对象限于申请人请求的范围内，或者与案件有关的财物。“限于申请人请求范围内”是指所法院裁定采取保全措施的财物，应当在对象上或价值上与申请人的诉讼请求基本一致或相等，不能明显地超出诉讼请求的范围，以免对被申请人造成损失。“与案件有关的财物”是指与申请人的诉讼请求相牵连的财产，例如与离婚的诉讼请求牵连的夫妻共同财产。诉讼财产保全中采取的措施，根据我国现

9、行民事诉讼法的规定，包括查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法。这里所说的“法律规定的其他方法”主要包括变卖财产、保存价款等。 诉讼财产保全制度的运作过程如下所述：人民法院在收到一方当事人的申请后，针对案情紧急的，将在48小时内裁定是否进行财产保全；裁定采取财产保全措施的，人民法院将立即着手办理，假设被申请人提供相应担保，则人民法院将解除财产保全措施。人民法院采取财产保全措施后，除做出裁定的人民法院自行解除和上级人民法院决定解除外，在财产保全期限内，任何单位都不得解除财产保全措施。当事人对于财产保全的决定不服的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。 诉前财产保全是指在案件诉讼程序开始之前

10、，在紧急情况下，经利害关系人申请，并且利害关系人提供了必要担保的情况下，由人民法院采取财产保全措施。诉前财产保全制度适用于诉讼程序开始之前，因而其适用条件更为严格，主要为：第一，案件必须情况紧急，如不立即采取保全措施将会使利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害；第二，申请人必须提供担保，且提供担保的数额应相当于请求保全的数额；第三，申请人必须在人民法院采取财产保全措施后15日内起诉，否则人民法院将解除财产保全措施。诉前财产保全制度与诉讼财产保全制度的区别之一是诉前财产保全申请人必须提供担保，而诉讼财产保全申请人在法院要求后才需要提供担保。诉前财产保全与诉讼财产保全相比，两者操作过程大致相同，但

11、诉前财产保全制度在以下几个方面具有一定特殊性：第一，人民法院只能应利害关系人的申请而采取保全措施，不能依职权主动采取保全措施；第二，利害关系人应当向财产所在地人民法院提出申请。人民法院在受理利害关系人的申请后，应当根据诉前财产保全的金额与民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定，决定是否由其采取财产保全措施。第三，人民法院接受诉前财产保全申请后，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。3 我国财产保全制度的作用目前，法学理论界对财产保全制度的功能持有多种说法，其中主要包括“权益担保说”、“便利执行说”、“辅助程序说”、“强制措施说”以及“临时救济说”。“权益担保说”认为，

12、财产保全措施是人民法院依据自身职权或依当事人申请，为防止一方当事人合法权益可能因另一方当事人的行为或者其他原因而受到难以弥补的损害而依法对一定的财产所采取的一种强制性保护措施；“便利执行说”意为财产保全制度可以防止被申请人隐匿、转移、挥霍诉争财产，防止其逃避应当履行的民事、经济义务，保证人民法院生效裁判的顺利执行，维护申请人的合法权益；“辅助程序说”所理解的是财产保全措施系暂时性的措施，即只能对财产进行扣押,而不能施以拍卖、变卖等处理行为,财产保全措施是为保障强制执行所进行的辅助类程序；“强制措施说”则是囿于我国现行财产保全规定所作的狭隘理解,即从我国对财产保全制度所作的定义来看，将所有的措施

13、都界定为强制性的措施。“临时救济说”认为：财产保全措施具有“临时救济”的性质。首先，财产保全措施并不能起到债务抵销的作用；同时，人民法院关于采取财产保全措施的裁定，并不属于人民法院事先对案件事实作出的判断；当然，财产保全措施更不是为了原告诉讼请求而设立的财产担保。归根结底，财产保全措施只是一种对被申请人财产处分权利的暂时性限制，限制其对财产所有权部分权能的行使或债权的实现。所以，在人民法院采取财产保全措施的过程中，一个重要的原则就是不能损害被申请人的基本利益。财产保全制度的根本目的是为了实现原被告双方在诉讼过程中地位的平衡。纵观上述几类观点，究其实质,财产保全制度从其设立源头到各国设置财产保全

14、制度的目的来看,其真正的作用在于保障当事人私权的实现,甚至是为了能够控制债务人的财产,不管在大陆法系还是在英美法系都设置了不同程度的对财产的控制、保全。为此,财产保全对于金钱债权的实现不可不谓意义重大。 在实践中，财产保全制度的益处也是显而易见的。一旦被申请人的某项财产被法院采取了保全措施，那么申请人就可以“高枕无忧”地进行诉讼，因为案子胜诉了，即使被申请人拒不履行判决裁定的义务，申请人也有已被保全的财产可供执行。同时，因为财产保全措施限制了被申请人对财产的处分范围，这极大影响了被申请人的生活和生产经营，故在被申请人权衡各方利弊后，多数情况下，为了满足双方的利益，被申请人与申请人会和解结案，这

15、样既顺利解决了纠纷，也节省了法院的审判资源。4 我国财产保全制度的缺陷 我国财产保全制度对于保护诉讼当事人及利害关系人的合法权益，防止诉争财产被恶意处分，保证人民法院的生效判决得以顺利执行起到了非常重要的作用。然而，随着我国市场经济体制的逐步完善，我国民事诉讼审判方式的深入改革，随着我国法学界对民事诉讼法理论研究的深化，财产保全制度的实施显露出了一些缺陷。而这些缺陷的存在影响了财产保全制度功能的实现，需要在立法和司法实践中进一步完善。主要的缺陷有以下几点： 依照我国现行民事诉讼法第一百条第一款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根

16、据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”这是人民法院采取财产保全措施的法律依据。但是司法实务中，财产保全措施主要是依照一方当事人的申请而启动，法院很少依职权主动启动。原因主要有：1、办案法官接办案件后，获取的仅是关于本案事实方面的证据材料，对于当事人是否有隐匿、转移、挥霍诉争财产的行为或倾向，办案法官很难举证和判断。而办案法官裁判所需要的证据材料只能来源于诉讼当事人，办案法官或者法院是不能在当事人指明的范围之外主动收集证据材料的。2、一旦出现保全错误导致被保全人遭受损失，会涉及到赔偿

17、问题。在司法实务中，存在人民法院因保全裁定错误而承担赔偿实例。基于上述两点原因，人民法院依职权主动作出财产保全裁定的少之又少，“人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”的法律规定形同虚设。“情况紧急”外，法院应当何时作出裁决 我国现行民事诉讼法第一百条第二款规定：“人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。”“48小时”这个裁定期限是基于申请人主动提出申请并且情况紧急才适用的。那么，具体何种情况为“情况紧急”？除“情况紧急”以外的其他情形，人民法院应当在何种期限内作出裁定？最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法假设干问题的意见第1

18、07条，关于“情况紧急”含有以下情形，包括：1需要立即停止侵害、排除阻碍的；2需要立即制止某项行为的；3需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；4追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。目前人民法院就实施财产保全措施时遇到“情况紧急”的，可以参照该解释执行。 但是除了该条关于“情况紧急”的规定外，在其他情形下人民法院应当在何时作出采取财产保全措施的裁定呢？现行民事诉讼法、其他法律或者最高院的解释并没有明确的规定。这已成为现实中执行法律的盲点，使得办案法官在审判实践中的操作存在很大随意性，这样既不利于保障当事人合法权益的实现，也不利于维护人民法院民事判决的权威性。 5 我国财产保全制度的完善

19、建议 1、建议财产保全制度只能依当事人或利害关系人的申请而启动，取消民事诉讼法第100条第一款规定中的“当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施”部分。 财产保全程序的启动者和推进者应当是当事人或者利害关系人，人民法院作为案件的裁判者，在缺乏必要事实依据支撑的情况下不应越俎代庖。对于是否要提起财产保全申请，当事人或者利害关系人拥有自己的处分权，可以在对案件事实、赔偿责任方面进行权衡之后作出选择。同时，鉴于目前我国当事人法律知识参差不齐的现状,在确有必要采取财产保全而当事人并未提出保全申请时,人民法院可以行使释明权,告知当事人不申请保全可能会产生的后果,这样可以防止当事人

20、因某种原因或缺乏法律意识而没有行使权利所造成损失。这一建议的实施将使财产保全制度的程序更加合理；同时，这一做法更符合我国当下的审判职权主义。人民法院释放部分权力，不再因财产保全错误而承担国家赔偿责任，使得主方法官无需判断是否需要依职权保全财产，提升了其工作效率。 2、建议明确规定法院受理诉讼财产保全申请后，在“非情况紧急”情形下的裁定时间。明确规定诉讼财产保全制度中关于人民法院在“非情况紧急”的情形下作出裁定的期限，弥补该部分法律规定的空白，有利于人民法院及时处理该类事宜，提升工作效率，方便当事人了解人民法院处理保全事宜的流程，防止人民法院因保全不及时造成失误，使当事人对人民法院、办案法官产生

21、不信任。 3、建议在当事人或者利害关系人提供了等额担保的情形下，人民法院审核确认该财产保全申请符合形式要件后，应当根据当事人的申请对相关财产采取保全措施，而不是“可以”作出财产保全裁定。 于此，首先是对当事人或者利害关系人申请财产保全权利的充分肯定，当事人或者利害关系人自己衡量、自由选择、自愿担保，人民法院作为合理程序的执行者，应当尊重这种自由选择权并根据其选择作出裁定。其次，当事人或利害关系人已经提供等额担保，被申请人的合法权益也有了保障，不存在被申请人合法权益受损而无人担责的情形。第三，法院对相关财产采取保全措施之后，可以确保判决生效后顺利执行，消除不能执行或难以执行的危险，有效维护生效判

22、决的权威性，有效保护当事人或利害关系人的合法权利。结论 2014年3月，广东省深圳市罗湖区人民法院在审理一宗侵害商标权纠纷案件中，根据当事人的申请，依据相关法律规定，裁定将被告名下支付宝账号中存有的现金予以冻结，后人民法院向支付宝中国网络技术发出协助执行通知书，要求冻结被告支付宝账号内的10万元人民币，冻结期限为六个月。可以看出，人民法院正在根据社会经济的发展，不断创新、完善财产保全制度，增加财产保全制度中可供冻结财产的类型，更好地保障当事人的合法权益。 中国现行财产保全制度是一项发展中的制度，随着社会生活的不断变化和丰富，该项制度也将在司法机关的不懈努力中更加完备、丰实。 谢辞 在此次写作过程中，我的导师XX老师倾注了很多时间和精力。从选题到开题报告；从写作提纲，到一遍又一遍地指出每稿中的具体问题，XX老师都严格把关，循循善诱。XX老师认真负责地给予我深刻而细致地指导，帮助我开拓研究思路。正是XX老师的无私帮助与热忱鼓励，我的毕业论文才能得以顺利完成，谢谢XX老师。 同时我还要感谢在我学习期间给我极大关心和支持的各位老师以及关心我的同学和朋友。真挚的感谢你们。写作毕业论文是再一次系统