论不正当竞争行为制度的功能存在的问题与完善

1、论不正当竞争行为制度的功能存在的问题与完善尹振国自由和竞争是市场经济的应有之意。 然而，不正当竞争行为总 是与之相应而生， 它们不仅严重地损害了广大诚实经营者和消费者的 权利，破坏了正常的社会经济秩序，危及时常竞争机制，而且还会滋 生腐败，破坏商业道德，危害社会公共利益。 鉴于不正当竞争 行为的巨大危害，因此世界各国对不正当竞争行为进行立法规制。 1896 年，德国制定了世界上第一部反不正当竞争法。1900年，保护工业产权巴黎公约的修订本作国际公约和国际立法第一 次对反不正当竞争做出了明确规定，我国在 1993 年制定了反不正 当竞争法。 一、反不正当竞争法 的行为制度的功能 由 于反不正当行

2、为法保护社会公共利法益， 在此前提下， 它产生了如下 功能 1 维系市场 1实行市场经济的国家，大多都有反不正当竞争行为法或类似制度。1900 年前后，世界主要市场经济国家进入垄断阶段， 市场本身固有的缺点与矛盾进一步显现。 市 场经济出现市场失灵的状况和经济危机，国家的干预成为必要。 国家以强制和引导的方式来改变市场上的行为， 乃至产业结构， 就需 要另一套法规，学者有时称之为经济法。 2 反不正当竞争法， 现被归入经济法。 反不正当竞争法的行为制度最能体其内在价 值的一部分。 2 竞争公平性的维护 3 反不正当竞争法作 为维护市场经济的法律， 当然把维护公平竞争作为其目标之一， 我国 反不

3、正当竞争法 第一条明确提出为保障社会主义市场经济健康发 展，鼓励和保护公平竞争， 制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定民法反不正当竞争的行为制度对公正的消极的保护。3 规制不正当竞争行为反不正当竞争法具有行为法的特性 4 ，通过对不正当竞争行为进行规制，从而维护市场 竞争秩序和市场主体的合法权益，从而进一步维护社会公共利益。 一般所谓的规制， 是指对一定行为规定了一定的秩序， 而起到限制作 用。 5 与民法典的立法思维不同， 民法典主要注重法典语言的 精确，总体上为裁判法，法律是给法官看的 6 ，而反不正当竞争法 总体上则是一种行为法， 虽兼有裁判法的特征， 但更要求法的内容

4、通 俗易懂，以便于市场主体预测自己的行为， 按照法律的要求进行正当 的竞争行为，以免受到法律的制裁。 二、我国反不正当竞争 法行为制度的缺陷与不足 我国反不正当竞争法于 1993 年 12 月 1 日实施起，已历经 10 余年。 其行为制度基本满足了当 时的需要，基本涵摄了当时的不正当竞争行为。 但是随着我国 市场经济的逐步发展， 特别自我国加入世贸组织以来， 各种市场要素 及其体系架构日趋完备， 市场竞争日益激烈， 市场领域的诸多不正当 竞争行为日渐充分地显现出来， 反不正当竞争法的行为制度与我 国现阶段市场经济发展的需求相比， 尚存在巨大差距， 因此也限制了 该法对市场经济的调控力度。 明

5、确反不正当竞争法的行为制度 存在的问题并逐步对其加以完善，是竞争法法治面临的急迫任务。 反不正当竞争法的行为制度目前比较突出问题是 1 综合调 整的立法模式日益显露出其局限性。 7 我国现行的 反不正当 竞争法 行为调整模式是综合式， 即是指反不正当竞争法主要调整狭义上的不正当竞争行为， 同时，针对受传统体制影响和包干体制的制 约，我国存在着严重的部门垄断和地区封锁，以及某些公用企业，限 制竞争行为比较突出的现象， 反不正当竞争法也将这些行为纳入其中 调整。 8 这种综合调整的立法模式无法调整一些新近出现的垄 断行为或限制竞争行为， 因为其调整的垄断行为的类型较少， 只包括 公用企业限制竞争行

6、为、行政垄断行为、不当亏本销售行为、搭售行 为、串通招投标行为这五类行为。 这部法律无法满足反垄断与 反限制竞争的目前需要。 2 一些新出现的不正当竞争行为没有 归入反不正当竞争法。 现行反不正当竞争法认定作为狭义 反不正当竞争方面的要求，如虚假的商业标识行为、商业贿赂行为、 虚假宣传行为、侵犯商业秘密的行为、不正当有奖销售行为、商业诋 毁行为，这些类型也不能满足反不正当竞争方面的需要。 从狭 义的反不正当竞争法所规制的行为类型来说， 我国对这些行为的类型 规制较少。 并且随着中国加入世贸组织和中国市场经济的蓬勃 发展，反不正当竞争法的类型已经不能涵摄一些社会现实。 3 我国不正竞争法的行为类

7、型不确定性。 反不正当竞争法的不正 当竞争行为类型是从消极行为方面来规定。 这种方法类似于刑 法的规定。 但是没有类似刑法的描述性行为构成，往往比较不 容易操作。 不正当竞争行为规定缺乏刚性，没有规定具体的后 果以及相应的标准。 行政机关和司法机关有很大自由裁量的空 间，很难实现法治目标。 也没有相应的如同刑法类似的修正案，更没有出现相应的司法解释作进一步具体规定这样我国不正当竞争行为类型与法治社会要求相去甚远。 三、完善我国反 不正当竞争法的行为制度的基本思路 1 行为模式的分开立法 这样可以有两种方式第一种，在我国反不正当行为法的不正当行 为制度里面分开两节，不正当竞争行为和垄断行为。 进

8、一步填 充各种新的具体行为。 这种立法的方式在形式上比现行立法会 更清晰。 相对分开立法来说，比较简约节省。 第二种，把 垄断行为拿出来进行立法制定反垄断法。 垄断行为和不正 当竞争行为狭义更容易清晰被规制。 本文主张第二种方式。 虽然从根本上来说， 垄断行为侵害的主要法益相同， 都侵害了社会公 共利益。 两者也有一些相似之处， 但而这次要一级的法益不同， 不正当竞争行为侵害受害大的当事人的利益， 而垄断行为则损害了经 济秩序。 日本学者金泽良雄认为禁止垄断法的保护法益，是作为公益的自由竞争经济秩序的公益。不正当竞争防止法的保护法益，尽管基本上是私益，不正当竞争防止法作为防止手段。规定了私法性

9、的制止请求和赔偿责任。这都是所具有的基本性质。可以认为，该法是作为私法的侵权行为的一种。9 虽然我国将这两种行为制度放在一起作为公益，用行政，甚至刑法手段保护， 这种说法从一个侧面反映了不正当竞争 行为侵犯了私益和自治。因此这两种行为制度侵害的法益是不同的。法益作为法所保护的利益， 10 决定了立法目的和指导立法的政策有很大不同。随之而来则是两这者违法评价机能 11和法益12 的解释机能有很大不同。因此针对这两类行为制度，应该分开立法规制这样便于实践中的，立法，执法与司法等 活动的进行。 总之， 13 制定反垄断法和修正反不正当 竞争法的方案较好。2 反对在行为制度设立一般条款。现在的大多数学

10、者， 认为需要在不正当行为制度部分确立一个一般条款 的规范。 一般条款 14 ，又称概括性条款或者兜底条款，指的 是缺乏具体内涵的一般抽象法律规定， 其仅仅提出了法的一般原则或 价值取向或者仅仅规定了需要价值填补的抽象事实构成， 如何将其抽 象的内容适用到具体的法律事实将由法官裁决， 而就此法官必须从事 一般条款具体化的工作、 如价值填补和援引法典规定之外的处在社会 经济生活中新出现的小正当竞争行为。 变迁中的法的伦理和价 值。 在反不正当竞争法设立其一般条款的理由是首先，由 于竞争法的调整对象具有不确定性的特点，采取列举的方式，难以 穷尽所有的调整对象，也不能适应调整对象的发展变化。 为避

11、免立法的小周延性和滞后性不适应变化了的社会生活的需要， 我国反 不正当竞争法应当采取概括加列举的立法体例， 即以一般条款对其调 整对象作概括性规定， 及时规范经济生活中新出现的不正当竞争行为。 其次，德国作为反不当竞争法立法的重要代表设立了一般条款。 并且在执法和司法中发挥了重要作用。 第三，实现个案正义的 弹性功能。 法典的首先价值在于提供法律安全及其可预见性。 因此在法的安全价值和个案正义之间存在持久的张力。 而法官 确定具体情况下的法律关系的内容必须享有法律规定的基础。般条款可以很好地化解此种张力由于一般条款并没有具体的内涵，具体的社会生活事实决定一般条款的真正内容，因此法官在追求个案正

12、义的同时可以维护法律的稳定性和体系性。一般条款的弹性功能实际上沟通了抽象的法律规定和纷繁复杂的现实生活。从该角度出发，法律获得了很强的适应性，即法律可以长期地适应现 实需求和法的观念的转变。本文反对在不当竞争行为制度设立一般条款的理由第一，由于反不正当竞争法保护的法益为社会公共利 益。因此，反不正当竞争法给经营者设定的是义务，而对这种义务设定是为了保护社会公共利益。义务的设定在很大程度上是对竞争者自由和权利的限制。然而一般条款则扩大这种限制的范围。并且在这种条件下则会过分扩大行政权和国家权力在市场领域的扩张。中国立法和法治建设已经逐渐进入到成熟阶段。 如果我们在法律制定中仍旧简单地以一般条款取

13、代能够完 善的具体法律规定，则将人为地扩大干预法治的空间。尤其值得注意的是，在我国司法实践中，地方保守主义是一个顽症，如果法 律中过度地增加一般条款而放弃具有清晰、 具体的事实构成的法律规 范，则法官从维护地方利益出发任意判案的可能性也同样加大。其次，在成文法国家，统一、明确和体系化的法律构成现代法治国家 的一个重要特征。虽然现代社会生活的复杂性为一般条款提供了很大的适用余地，但与此同时，法官借以一般条款逃避真正意义上 的依法裁判的义务亦同样获得很大的空间。如上所述，此种假借一般条款任意判案的危害性严重侵蚀法的安全性和统一性。在我国司法体制改革不完善的情况下，法官进行假借一般条款规避刚 性条款

14、的情况时有发生。 第三，缺乏必要前提条件。 一般 条款通常仅规定了极其抽象的原则、 法律价值， 或者虽然规定了一定 的事实构成或法律后果， 但其使用了需要价值填补的不确定法律概念， 因此仍旧具有很高的抽象性。 因此反不正当竞争的法律制度的 必须在民事、行政法律制度极其完善情况下。 这样情况下，才 可以防止反不正当竞争法的越位，侵害市场主体经营者的权利。 第四，滋生立法者的惰性。 立法者迫于现实生活对立法任务的 挑战常常通过空白授权一般条款的方式将造法的任务转交给法官。但不可忽视的是， 立法者简单使用一般条款主观上逃避其立法任务的 现象并不少见。 立法者由此所滋生的惰性严重损害法的安定性 和可预

15、见性。 对立法者使用一般条款也必须加以严格限制，在 法学研究水平已经达到、 能够规定含有具体事实构成的法律规范的情 况下，应禁止立法者滥用一般条款。 3 增加不正当竞争行为的 种类 从内容到形式， 法律总是要不断进化。法律总有不完善的地方。 法律总是要不断的进行修正。我国宪法与刑法就不断的修正以适应社会生活的需要。我国反不正当行为法也应该仿效其修正方法以适应社会的需要。再加上不正当竞争行为制度的重要性。 其行为类型对法律对其的规制 有决定性的作用。 因为这些行为的修正于增加对于法律对于满 足社会的发展有决定意义。 这对保持法律的效率于正义有很重 大的作用。 4 增加配套相应的法规和进行司法解释

16、 为了使 不正当竞争的行为模式有可操作的标准， 应在各个行为模式具体的标准制定相应具体可以操作的标准制定司法解释也可以达到这一目的，使其具有具体可操作性。 我国最高法院的司法解释是 有权解释，本质上是我国法的渊源之一。 只要法律解释是符合 反不正当行为法所保护的法益范围内进行解释， 法律就有助于更好的 适用。解原生生物的主要类群习题一、选择题1、桃花的下列结构中，经过发育最终成为果实的是（ ）A、子房 B 、子房壁 C 、胚珠 D 、 受精卵2、呼吸作用的实质是（）A、分解有机物，贮存能量B、分解有机物，释放能量C、合成有机物，贮存能量D、合成有机物，释放能量3、旱地里的农作物被水淹没后，要及

17、时排涝，主要是为了促进（ ）A、叶的光合作用B、叶的蒸腾作用C、根的呼吸作用D、根的吸水4、农业生产中对农作物进行合理密植主要是为了（）A、提高作物对水分的吸收B、提高作物对土壤中无机盐的利用率C、提高作物的蒸腾作用D、提高作物的光合作用5、下列关于光合作用原料的叙述中，不正确的是（）A、光合作用的原料是二氧化碳B、光合作用的唯一原料是二氧化碳6、晚上，将金鱼藻放在盛有水的试管中，将试管先后放在离白炽灯如下距离处，在相同时间内试管内产生气泡数量最多的是()A、10厘米 B 、20厘米 C7、贮藏蔬菜、水果要保持低温，这是因为(A、温度低，减少细菌病害BC、温度低，促进光合作用积累D二、实验探究题、30厘米 D 、40厘米)、温度低，呼吸作用弱，有机物消耗少、温度低，蒸腾作用弱1、下面是验证“绿叶在光下制造淀粉的实验”的具体步骤，请回答有关问题: 把盆栽的天竺葵放在黑暗处一昼夜。 用黑纸把一片叶的一部分的正面和背面盖住，然后移到阳光下，照射3小时4小时。 剪下遮光的叶片，去掉黑纸。 将叶片放在盛有酒精的小烧杯中，再放入大烧杯内隔水加热，叶片颜色逐渐由变成。 取出叶片，用清水漂洗干净。然后放在培养皿里，向叶片滴加碘液。 稍停片刻，用清水冲洗掉碘液。这时可以看到，叶片遮光部分呈色，没有遮光的部