上市公司收购过程中相关法律研究

1、    上市公司收购过程中相关法律研究    涂明辉摘要：上市公司收购，是上市公司调整战略、整合资源及解除股东高比例股票质押困境的重要途径，当前证券市场存在大量的上市公司收购情形，对股票市场产生重大影响。本文运用了文献参考等方法并结合当前我国相关立法情况，对上市公司收购的相关概念及界定、法律特征、分类、规制和原则等进行系统的阐述与分析。关键词：上市公司；收购；法律一、概述（一）相关概念“兼并”一词主要出现在1989年国家经济体制改革委员会（已变更），国家发展和改革委员会（含原国家发展计划委员会、原国家计划委员会），财政部，国家国有资产管理局发布的关于企业

2、兼并的暂行办法，关于企业兼并的暂行办法对企业兼并的定义是，一个企业购买其他企业的产权，使得被兼并企业的法人资格终止或法人实体变更。企业之间“兼并”的形式主要表现在为：（1）债务承担方式，即在资产与债务等价时，以承担被兼并企业债务的方式接收其资产；（2）购买的方式；（3）吸收股份的方式，即通过增资扩股等方式成为被兼并企业的股东；（4）控股的方式，即通过购买被兼并企业的股权达到一定比例，成为控股股东，实现“兼并”的目的。虽关于企业兼并的暂行办法对企业间“兼并”的定义、形式、程序、原则等进行了较为系统的规定，但该办法具有较为浓重的时代特征，且当时尚未出现股票市场，且我国公司法并未使用“兼并”一词，故

3、“兼并”的上述规定，对于本文讨论的上市公司收购无实际操作的借鉴意义。“合并”一词主要体现在我国公司法之中，即两个或两个以上公司根据公司法的相关规定，通过签订合并协议的形式形成一个公司的法律行为。公司法第九章对公司合并进行了规定，即合并可分为吸收合并和新设合并两种方式。吸收合并是指，某一公司通过签订合并协议的形式合并被合并公司，被合并公司主体资格丧失；新设合并，即两个或两个以上公司通过合并协议的形式组成一家新设公司。“并购”一词并非标准的法言法语，但是在实践中会经常使用这一词语，并购一词简而言之即合并收购之语义，并购的含义非常广泛，并购一词是某家公司以拥有标的公司控制权为目的而进行的各种资产、股

4、权等交易、变更等行为的统称，并购标的包括但不限于资产和股权，形式包括但不限于合并及收购等多种方式。（二）收购的界定对于上市公司收购的界定，学界及实践中存在多种理解和观点。一种观点认为，仅在符合我国相关法律法规规定的触发法定强制收购的条件之下，收购人应当依法以要约的方式购买股票的行为，才能称之为上市公司的收购。持有该观点的学者主要基于目前我国法律法规等相关规定，做出的依法对上市公司股票进行收购的限制性理解，即当收购人直接或间接持有标的上市公司股份达到法定的比例后，若想继续直接或间接增持该标的上市公司的股份，则应当依法依规地履行相关强制性程序后方能增加持有。但是上市公司收购的起始时间却存在着不同的

5、理解，即上市公司收购的起点如何界定，部分学者认为，只要以标的上市公司收购为目的而进行的一系列直接或间接的持有、买入上市公司的股票，该一系列行为的开始即是上市公司收购行为的开始；另一部份学者持有不同观点，他们认为，只有收购人直接或间接地持有标的上市公司的股票达到一定比例时，才能认定为是上市公司收购行为的开始。笔者对第二种观点较为认同，纵观当今上市公司收购的情况可以看出，收购人可以通过股票二级市场买入标的上市公司股票的方式、通过协议方式买入标的上市公司股票的方式、自愿要约的方式、部分强制邀约的方式、全面强制要约的方式、邀约豁免的方式以及通过一致行动人形式间接拥有该股东部分或全部表决权的形式，以及通

6、过上述一种或同时使用多种方式收购上市公司股票，上市公司收购的形式多种多样、各不相同。收购上市公司的股份或表决权的目的也不尽相同，有的是为了达成“控制”的目的，部分为战略性投资，一部分是为了巩固其主要股东的地位等等，笔者通过对公司法、证券法、上市公司收购管理办法等相关规定进行分析，认为上市公司收购之行为是有别于普通的购买上市公司股票行为，故上市公司收购行为应当是，收购人以法定方式直接或间接地获得该标的上市公司股票或表决权达到一定比例之后，继续增加持有该标的上市公司股票或表决权的行为。二、法律特征（一）主体上市公司收购的主体主要包括收购人（投资者及一致行动人）和标的上市公司的股东，以及标的上市公司

7、本身。收购人主要包括公司法人和自然人，收购人的实际控制人可以为公司法人、自然人，亦可为政府机关及事业单位。收购人既可以通过获得股份的方式成为标的上市公司的股东，亦可以通过投资关系、协议或其他安排等获得标的上市公司的表决权。我国证监会出台的相关规定对收购人进行了禁止性规定，包括了对收购人自身的债务情况；收购人最近三年的有或涉嫌重大违法情况及失信情况等。（二）属性基于上市公司具有股份公司一致的資合性属性，故标的上市公司的收购人获得相关股东的股票时，无需经过该标的上市公司其他股东或董事会的同意，除了收购人通过认购上市公司可转债而获得该标的公司相应股权等情形外。上市公司收购的相关主体只要通过法律法规及

8、相关制度通过二级市场、大宗交易、非公开交易、协议等形式并履行相关义务，即可完成标的上市公司的收购。（三）标的上市公司收购的标的主要为该标的上市公司的相对应的控制权。对于上市公司而言，所谓对标的上市公司控制，主要通过在股东大会或董事会的投票权而表现出来，根据我国相关法律法规，标的上市公司控制权主要通过收购人通过行使其在股东大会中的投票权而达到控制该标的上市公司董事的人事任命，使得该收购人能够在董事会中获得相关比例的董事席位。实质上，标的上市公司的控制权和股权是密不可分，标的上市公司的控制权的基石是股权。（四）规制就一般投资者而言，上市公司的收购并非一般投资者通过二级市场购买股票，而获得股息、分红

9、或者获得股票差价。上市公司收购的目的并非仅为上述目的，部分上市公司收购主体是通过收购标的公司股票而获得或强化对该标的上市公司的控制。出于该种收购目的，该种收购行为会对标的上市公司的生产、经营造成影响，会对标的上市公司股票价格产生影响，亦会对标的上市公司的中小股东权益造成影响。故，我国法律法规及相关制度会对该种收购行为进行相关规制。收购人在获得标的上市公司股权或控制权时，应当依法进行。我国上市公司的相关法律法规及证监会出台的上市公司收购管理办法等对收购人的收购行为i进行了规制，并对相关收购行为进行了区分和分类，并对达到不同类型的收购行为进行了针对性规制，上市公司收购的各种行为均要接受相关法律法规

10、及制度的约束和规范，应当履行相关程序。三、分类收购人（投资者及一致行动人）可以通过多种方式获取标的上市公司的相关权益（包括但不限于股票、表决权或其他权利），收购方式包括但不限于通过证券交易所进行股票二级市场进行股票交易；以大宗交易的方式对标的上市公司股票进行交易；通过相关投资安排拥有标的上市公司的相关权益；通过收购主体之间签订转让协议，以达到收购标的上市公司先关权益之目的；通过标的上市公司或其大股东在证券交易所发行可交换债券或可转换债券；通过认购标的上市公司在证券交易所非公开发行股票，而获得标的上市公司的相关权益等。本文主要从证券交易所进行股票交易、协议转让方式、表决权委托安排、要约收购等四种

11、主要方式对收购人（投资者及一致行动人）获取标的上市公司相关权益进行分析和讨论。（一）证券交易所进行股票及相关权益收购收购人（投资者及一致行动人）通过证券交易所进行股票及相关权益收购。该种方式包括但不限于通过证券交易所集中竞价方式获得标的上市公司股票；通过大宗交易的方式获得标的上市公司股票；通过在证券交易所认购非公开发行标的上市公司股票获得相关股票；通过在证券交易所认购标的上市公司或其股东发行的可转让债权或可交易债券等。收购人既包括直接投资者，也包括其一致行动人。当收购人在证券交易所内进行证券交易（标的上市公司权益收购）时，当该投资者及其一致行动人所获得的标的上市公司相关权益达到一定比例时，应当

12、依照相关法律法规、中国证券监督管理委员会以及上海或深圳证券交易所的相关规定及指引履行相关披露义务。（二）协议转让方式收购标的上市公司的收购主体通过协议转让的方式对标的上市公司进行收购，是当前上市公司收购的主要途径之一。所谓协议转让方式，即标的上市公司收购主体依据我国现行法律法规及证监会和交易所的相关制度和指引等要求，通过采用签署股权（股票）转让协议的方式，使得收购人（投资者及一致行动人）获得标的上市公司股票的情形。与通过证券交易所获得标的上市公司股票不同的是，协议转让方式体现了较高的收购主体之间意思自治，如收购标的上市公司股票的动机、价格、数量、交割时间及条件等。但是，标的上市公司收购主体之间

13、通过协议转让方式交易标的上市公司股票，仍然需要依照我国相关法律法规及证监会和交易所的相关制度和指引等要求执行。（三）表决权委托安排所谓表决权委托，即标的上市公司的收购主体之间通过协议等安排，被收购人将其合法拥有并能自主使用的部分或全部表决权授权给收购人，收购人根据被收购人的授权，在授权范围内可以按其自主意思行使表决权。通过查询上市公司控制权拟发生变更的信息披露的提示性公告，在2018年前三季度有超过四十四家上市公司发布了相关提示性公告，其中关于收购方式中涉及表全权委托的，已达十七起。由此，可以看出表决权委托此种标获得标的上市公司相关权益的收购方式，已经成为上市公司收购的常见方式。其中，单独以表

14、决权委托形式获得标的上市公司的相关权益的情况较少仅为二起，其余均为表决权委托和其他收购方式以组合的形式搭配运用。（四）要约收购要约收购又称为公开要约收购，即标的上市公司的收购人通过向标的上市公司股东发出部分或全部股份收购的要约的方式进行标的上市公司收购。根据我国上市公司收购的相关规定，根据收购人的主观意思不同，又分为自愿收购方式和强制收购方式；根据狗狗标的不同，可分为部分要约收购和全面要约收购。对于强制要约收购而言，我国上市公司收购的相关规定对强制要约收购触发条件、预定收购的股份比例、要约收购的豁免、披露程序、价格等进行了较为系统、详尽的规定。四、标的上市公司收购的相关规制和原则（一）相关规制

15、目前，与收购上市公司权益相关的法律法规主要包括公司法、证券法，我国证券监督管理委员会发布的上市公司收购管理办法及相关监管规定，以及上海、深圳证券交易所发布行业规定及业务规则。我国对上市公司收购的相关规定主要分为三个阶段。第一阶段为上世纪九十年代初至上世纪九十年代末，本阶段为我国上市公司产生及发展的初级阶段，我国关于上市公司的相关规定主要表现在地方性、区域性的相关规定，主要表现为深圳市政府于1992年4月14日发布的深圳市上市公司监管暂行办法（该办法已被2001年9月12日发布的深圳市人民政府关于废止部分规范性文件的决定废止），该办法规定中国人民银行深圳经济特区分行为深圳上市公司的监管，其中对上

16、市公司的收购及重大交易等进行了规定。此阶段，我国尚未形成全国范围内的统一规定；第二阶段为上世纪九十年代末至2013年，主要标志为全国人大常委会于1998年12月29日发布的证券法（该法于2004年、2005年、2013年、2014年被修正或修订），1998年12月发布的证券法（1999年7月正式实施）是新中国成立以来第一部规范我国证券发行于交易的法律，证券法的颁布于实施奠定了证券交易（包括了上市公司股票收购）的法律地位，真正意义上承认了其合法地位。与此同时，我国证券监督管理委员会于2002年9月28日发布了上市公司收购管理办法，明确了中国证券监督管理委员会依法对上市公司收购活动实施监督管理，并

17、对相关收购规则进行了规定，这是我国首次针对上市公司进行的统一的、针对性的规范；现阶段为2013年、2014年对证券法进行的相关修正，我国证监会于2012年、2014年对上市公司收购管理办法进行的相关修正，此时标志了我国对上市公司收购的相关法律法规及规定的日趋完善。（二）原则1.公平原则所谓公平原则，即标的上市公司收购主体在标的上市公司相关权益的收购过程中应当平等地对待对标的上市公司全部股东。所有的标的上市公司股东，特别是中小股东，在收购过程中，在相关信息的获取、相关条件、收购价格、交易机会的获取等均平等的获得。其中，具有平等参与收购的权力，具体指的是标的上市公司收购人采取全面收购的方式。证券法

18、、上市公司收购管理办法均提出了公平原则。2.公开、公正原则公开、公正原则，主要体现在公开、透明和充分披露上，即与标的上市公司收购的相关重要信息均需要进行充分披露，在制度层面上消除標的上市公司收购主体与全体股东，特别是中小股东、社会公众在信息上的不对称性，使标的上市公司的全体股东、社会公众能够在充分获取披露信息的基础上自主做出决定。依据相关规定，当标的上市公司的投资人通过证券交易所的股票（权益）交易（增加或减少）达到该标的上市公司已发行股份的一定比例时，应当依法依规地履行相关披露义务。投资人采取要约收购的方式对标的上市公司权益进行收购时，应当向该标的上市公司的全体股东发出收购其所持全部或部分股份的要约。标的上市公司在收购过程中依照此原则需履行相关的信息披露、价格