从民法的私法性看民法的本位

1、从民法的私法性看民法的本位一、民法本位研究的现实意义对于民法本位的研究， 资料显示， 在中国较早的研究可以追 溯到旧中国民法学者胡长清。 他认为： “法律的本位即指法律的 中心观念或法律的立足点。按其发展，可分为三个时期：义务本 位时期、权利本位时期、社会本位时期。”当代中国民商法学家 梁慧星指出： “民法的本位即民法的基本观念， 也即民法的基本 目的，或基本作用，或基本任务。”认为民法上所谓本位问题， 指民法以何者为中心。所谓民法的本位，可以简单的定义为：民 法本位是民法的中心任务和价值标准， 指民法最根本的指导思想 和任务。在理论上可以表述为，民法本位即民法的根本指归，或 民法的根本出发点

2、和归宿。民法本位问题是民法哲学的基本问题，它关乎到民法的目 的、范围、手段等一系列重要问题，是任何一个时代任何一个国 家的民法学人都必须要首先思考和回答的一个问题， 对这一问题 的不同回答代表了不同的的民法本位观。 我国当前的私法意识和 权利体系尚处于初创时期， 民法本位问题的厘清在当前不仅可以 促进私权利的保护， 对于当今热烈酝酿中的民法典草案的修订和 完善同样具有重要意义， 同时有利于去找寻永恒的最高价值向标 促进整部民法典完美融合。二、民法本位问题的研究现状对于民法应坚持何种本位， 学者持不同观点。李开国教授认为：“在处理权利义务的相互关系上，民法以权利为本位。”李 锡鹤认为“从近代民法

3、到现代民法， 是从个人本位到社会本位的 过程。孙鹏则认为，“中国民法典只能坚持社会本位”。与此相 反，刘凯湘认为：“社会本位之说，其实是不能成立。法律要么 是权利本位，要么是义务本位。权利本位是何等重要，如果辅之 以所谓的社会本位，一则易使人们产生对权利本位的误解与怀 疑，为权利本位的确立制造障碍， 二则极易为统治者推行义务本 位，限制和剥夺私法主体的权利提供堂而皇之的借口。所以，中 国民法理应旗帜鲜明的以权利本位作为自己的理念和原则。”此外，还有学者主张，中国兼采权利本位和社会本位。如胡长清认 为，民法应该将权利本位与社会本位相结合，以权利本位为主、 以社会本位为辅。三、对社会本位的异议对于

4、有关学者主张的社会本位，笔者认为社会本位所立足的 是“社会利益”，个人本位所依据的是“个人权利”。 而权利和 利益之间的差异也就是社会本位为何会滑向国家本位的原因所 在。权利的主张在性质上是伦理主义的，而利益是结果主义或是功利主义。也就是说权利是道德原则， 它不以功利或社会效果为 基础，而是以其正当性的演化与利益无关的道德原则为基础。 而 个人本位和社会化本位的差异，其实也就是权利和利益的差异。 往往利益的考虑是偏私的，无论是个人还是国家、社会。权利向 利益这一词语的转化的结果通常有利于国家行为和侵犯个人的 行为。再者，社会本位难以找到合适的利益承载主体，决定了其 难以作为一种立法标准和价值取

5、向。 最后，中国私法不必公法化 或社会化，因为中国公法，如经济法、行政法、刑法及处于公私 法交叉带的法律，在大陆法系尤其是在原社会主义法系国家中较 完备且很得力。因而，中国民法不必过于公法化或社会化，不必 以牺牲具有本源特色的市民私主体之本位，而代之以社会本位。对于一些学者主张的中国兼采权利本位和社会本位观点。事实上，二者是不协调甚至是相悖的矛盾体。 权利本位强调民事主 体的权利，是以主体本位为前提的。权利本位实际上也就含有作 为民事主体的人的本位。而社会本位则是从民事主体之外的社会 角度确定的。近、现代民法分野可以德国民法典为分水岭， 其带有社会化倾向，但不是变为社会本位。近、现代民法本位未

6、 变，即都是权利本位、私主体个人本位，只是现代民法，带有社 会化倾向，但因有权利本位及其前提的私主体个人本位的存在， 不可能再有或称其为社会本位。由此可见，现代民法的出发点， 仍是个人的权利，即仍是个人与权利本位。即便带有社会化，也 谈不上是社会本位。四、根据民法的私法性确立民法的权利本位民法的调整对象是平等主体之间的人身与财产关系，其调整方法强调平等权利，其调整目的即精神旨归是重点保障个体私权 而不是公权。中国民法应以私主体为本位来确定其价值取向，确定其基本原则。惟有如此，民法作为私法的主干才可与所谓的社 会法、公法之社会、国家本位性视角相制约、相抗衡，达到整个 法律体系的和谐平衡。否则，全

7、部法律一边倒的以社会、国家为 本位，则与市场经济、什么社会中客观存在的公、私利益之别不 想匹配，法律上层建筑则不符合市场经济基础。民法作为一部权 利宣言书，以授予和保护民事主体的民事权利为己任，将“权利神圣”作为其基本原则之一。在权利与义务的相互关系上，权利 占据主导地位，体现在义务的设置是为是实现权利服务的。 在权 利与义务的这个统一体中， 是权利决定义务，而不是义务决定权 利。因此，民法当以私主体权利为本位，以尊重、保护市民的私 人利益、自由意志，激发每个社会成员的创造力，维护其精神安 宁为出发点。为此，民事法律必须以授权规范为主体，赋予所有 市民以广泛的民事权利。 需要指出的是，西方一些发达国家的民 法，适应其高度社会化生产的实际状况，开始出现权利本位社会化的倾向，制定了不少所谓的社会法和经济行政法性质的民事特 别法。然而