【毕业学位论文】（Word原稿）我国上市公司关联交易的法律分析

兰州大学硕士学位论文 我国上市公司关联交易的法律分析 I 兰州大学硕士学位论文 我国上市公司关联交易的法律分析 1 引 言 我国随着现代社会企业制度的建立和资本市场的发 展，为了赢得更广阔的发展空间，市场主体不断地 进行企业创新，促使集团公司的大量出现，这些集团化公司的出现又为大规模经营提供了条件。随着经济的发展，公司之间相互联合起来，关联公司往往通过其经济上、技术上的优势形成规模经济，在市场竞争中具有强大的竞争力 ，成为一种重要的经济组织形式 。 我们应该客观地看待关联交易，其实关联交易有两面性，是把双刃剑。 关联公司既 达到了联合的目的，同时也避免了产生垄断的嫌疑。上市公司往往 通过关联交易重组资产，使上市公司的资产质量提高，使 经营状况 得到 改善，这说明了关联交易具有客观必然性和积极性。 还有些上市公司进行 了 资产剥离与重组，给公司注入优质资产，为公司注入新的生命力。同时，关联公司也有一定的消极影响，我国的上市公司利用从属公司独立人格进行非法关联交易的现象普遍存在 ， 给中小股东及债权人利益造成侵害。 在我国的 司法实践中，上市公司的关联交易行为大量存在，已经引起了普遍关注 。 笔者通过分析广东恒通集团股份有限公司关联交易案，从对案例的分析中提出问题，研究问题，提出解决问题的建议。通过对案例中恒通公司进行关联交易的逐步深入分析，提出了本案的焦点问 题： 如何界定关联交易，关联交易中信息披露与法律责任的承担 问题。通过对焦点问题的分析， 指 出我国现阶段对关联交易定义不清，在关联交易的信息披露和法律责任承担方面也存在缺陷，并提出相应对策来完善我国上市公司关联交易的立法现状。 兰州大学硕士学位论文 我国上市公司关联交易的法律分析 2 第一章 案情简介及争议焦点 情简介 在广东恒通集团股份有限公司关联交易案 中 ,原告江苏省无锡市南长区房地产经营公司 (以下简称南长公司 )、上海浦东国有资产投资管理有限公司 (以下简称浦东公司 )和被告广东恒通集团股份有限公司 (以下简称恒通公司 )，都是第三人江苏省无锡新江南实业股份 有限公司 (以下简称新江南公司 )的股东。 新江南公司的股本金总共有 8000 万元，其中， 4400 万元的股份为恒通公司占有 ，足以奠定其控股股东地位 ； 其余的股本金中 1450 万元和 400 万元的股份 被 南长公司 和 浦东公司 分别 持有， 剩余的股份持有者为各小股东。新江南公司的董事长、法定代表人由 恒通公司派 员张少杰担任，新江南公司的总经理被任命为恒通公司的石桂祥。 1 被告恒通公司利用其控制股东的地位，与第三人新江南公司签订有债权债务处理协议书。在该协议书中，约定了恒通公司对新江南公司负债 为 3971万元 。 恒通公司在协议中要求用其 在 深圳上水径工业区的第 13 号厂房，第 9 号、第 10 号、第 12 号宿舍楼等 房产冲抵债务，这些房产总计 方米 ，并作价 元。房产作价后与所欠债务相抵后 ， 还有余额 元 ，余额用以作为房产过户费用。 在 协议签订 之 后， 恒通公司在 深圳上水径工业区的第 13 号厂房 遭到了 海南省高级人民法院 的 查封， 于是， 被告恒通公司 便 将其他房产过户给第三人新江南公司。 后来，经过新江南公司董事会决议，要求对恒通公司用以抵债的房产进行重新评估。经过评估之后，如果房产价值确实缩水，则恒通公司 需要 以其股权 抵债。无锡恒茂 房地产中介评估行接受了新江南公司的委托对房产进行 评估。经过再次评估，恒通公司用以抵债的房产价值共计为 2516 88 万元。 根据新的评估报告，新江南公司的非控股股东们认为此行为损害了新江南公司以及他们这些非控股股东的利益，认为恒通公司利用其控制股东的优势地位，将实际价值为 元的房产，以低值高估的方式作价 4035 万元并用其抵债，遂决定 以侵权为由起诉恒通公司 。 因为恒通公司作为新江南公司的控股股东 在实际上控制着公司的经营决策，新江南公司要在董事会上通过会议决议形式形成对恒通公司进行起诉的决议 很困难，于是 其他非控股股东就委托南长公司、浦东公司作为 众股东 的代表提起侵权诉讼 。 在诉讼过程中，针对恒茂行的评估1 强制收购广东恒通集团股份有限公司以抵顶其债务执行案 2011（ 6） . 兰州大学硕士学位论文 我国上市公司关联交易的法律分析 3 报告恒通公司提出了异议，于是法院便委托 深圳市宏厦房地产交易评估有限公司 (以下简称宏厦公司 )进行 重新评估 。宏厦公司进行了评估，并以恒通公司与新江南公司签订处理协议的当天作为基准 。 其中，扣除恒通公司在 深圳上水径工业区的第 13 号厂房 ， 因其 被海南省高级人民法院查封并执行给了他人，其余的房产评估价为 1119 74 万元 。此次宏厦公司进行评估的费用为 19800 元，暂时先由南长公司及浦东公司垫付。 无锡市中级人民 法院 经过审理认 为，被告恒通公司协议用以抵债的房产，其实际价值经过估价为 元，并不是其所说的价值 为 2516 88 万元 ，因此根本就无法抵偿其所欠第三人新江南公司的 3971 万元的债务。本案中，恒通公司作为新江南公司的控股股东，实际上对公司的日常经营和重大决策 有着重大影响甚至 起着控制作用，且利用其优势地位为 恒通 公司谋取非法利益，以用房产抵债、低值高估房产的方式为其谋利，给第三人造成了 元的经济 损失 ，实际上侵害了新江南公司、被告 南长公司、浦东公司 及其他小股东的权益。在 债权债务处理协议 中 ， 恒通公司和新江南 公司约定的 有关 由 恒通公司以房产作价 ，用以 抵偿 其对 新江南公司 所欠 债务的条款， 因其 违背了公平和诚实信用的原则， 所以 应认定为无效。恒通公司 应该对其一系列对新江南公司进行侵权所造成的损失，进行赔偿，承担赔偿责任。 议焦点 本案为新类型纠纷，其引发是由于股份有限公司的股东之间进行关联交易，损害公司及股东的利益。本案的争议焦点主要在于如何界定有关关联交易的定义、关联 交易 信息的披露问题、关联交易的法律责任问题。 一、上市公关联交易的法律界定问题 新江南公司是以设立发起式为 公司 设立形式的股份有限公司。恒通公司因其所 持的股份份额超过公司总股本数的二分之一，成为新江南公司最大的股东，并经过新江南公司董事会会议决议通过了任命恒通公司的员工张某为新江南公司董事长，且由张某提名恒通公司石某出任新江南公司总经理一职 。由此可知，恒通公司在新江南公司中控股股东的地位是确定的，并且 新江南公司的日常经营管理活动已被 其 实际控制 着 。恒通公司作为控股股东之后利用控股地位，进行了一些威胁到公司及非控股股东利益的关联交易。恒通公司以不同方式向新江南公司借取大量的资金。在此之后，恒通公司与新江南公司 签订 了一份债权债务处理协议 书 ,以低值高估的房产 作为抵偿所借债务的财产，现实的损害了公司及其他非控股股东的利益。 中华人民共和国公司法第六十条、第六十兰州大学硕士学位论文 我国上市公司关联交易的法律分析 4 一条 规定了一些有关 关联交易 的内容 ， 例如，董事、经理不得以公司资产提供担保给 本公司股东或其他个人债务，与其任职的公司同类的营业或者从事的活动所害了本公司的利益都不得自营或者替他人经营等。但在公司法中对关联交易是否定义为公司与其股东之间的交易并未作明确的规定。与上市公司股东通过公开交易场所购买公司股份不同的是，一些股份有限公司以发起设立作为设立方式，关联性普遍存在于其股东与公司之间，由此可见，作为关联交易处理的是其股东与公司之间进行的交易。从国外的一些立法规定看，如法国规定关联交易的相关法条， 在 其公司法第五十条 中 规定了任何 由 公司股东与公司之间达成的协议，该关联股东不能参加表决，且必须由董事会批准，否则，会根据不同情况由股东个人对契约所造成的不利后果承担责任或者负连带责任。故案例中恒通公司的行为，可认定为其对公司和其他股东已构成侵权。 原告南长公司、浦东公司及新江南公司的非控股股东认为，恒通公司利用其控股股东及派员担任公司董事长、总经理的优势地位，进行关联交易的行为构成了侵权， 遂 要求被告恒通公司赔偿损失。 1而 被告恒通公司则辩称，其与原告间的债权债务关系已经通过债权债务处理协议书得到了解决，因此，其与新江南公司之间没有进行过关联交易行为。我国公司法中尚无如何界定关联交易的 相关 规定，所以关联交易的概念 是 很模糊的。关联方、关联关系、关联交易的概念界定问题 尚 有待商榷。 二、上市公司关联交易信息披露中的法律问题 关联交易非常普遍的存在 于上司公司中，关联交易对社会经济的影响很大，也有利有弊，对其进行 法律规制是必要的。对关联信息进行披露是其中一种有效的规制方法，把交易的公平与否以及关联交易对上市公司影响的利弊交给投资 者自己去衡量，并做出决策。所以披露关联交易信息，使有关信息公开透明化，对不公平关联交易 的 发生起到积极的 预防 作用。在本案中恒通公司低值 高估房产抵债的行为违背了信息披露中的真实披露原则，造成了不公平 关联交易的产生。企业会计准则第 36 号 关联方披露第四章第十条中对关联交易的信息披露作了规定，关联方进行关联交易时，应当披露交易金额、定价政策等信息。案例中恒通公司的不真实披露给其他股东的利益造成了损害，是不公平关联交易。 三、关联交易中相关主体的责任 公司法第三条规定，股份有限公司 的 全部资本分为等额股份，股 东 对公司承担责任时是 以其所持股份为限的。 因此，资本的民主、股份的民主是股份有限公司的本质。在类似新江南公司这种发起设立式的股份有限公司中，股1刘龙飞 M中国法制出版社 2. 兰州大学硕士学位论文 我国上市公司关联交易的法律分析 5 份有限公司的“资合性”决定了其基本原则是一股一票制，每个股东所持股票越多，其所拥有的表决权则越大。要真正实现公司民主，关键是 要防止像 案例中恒 通公司这样的控股股东、大股东进行不当操控及不当经营，从而维护好像南长公司、浦东公司这样的被控制 股东、中小股东的合法权益。在实践中，当大股东侵害到小股东的正当权利时，小股东的利益要如何保护，小股东的诉权以及怎样通过诉讼方式行使其诉权， 我国并 未 相关的明确规定。 1从国外的相关立法和司法实践来看，对大股东的责任及小股东的诉权问题，通过所谓的信托责任及代表诉讼作了相关规定。本案参照了国外的司法实践，因为我国公司法对这种情况没有规定，新江南公司没有诉权直接起诉恒通公司侵权，经过南长公司和浦东公司的少数股东决议，直接向恒通公司提起代表诉讼。 根据上述提及的公司法第六十条的规定，恒通公司以各种理由借取新江南公司资金的行为属无效行为。恒通公司应该还本付息赔偿相应损失，却又与新江南公司通过协议约定以房产抵债。从公司法原理来看，控股股东恒通公司与新江南 公司之间进行的抵债交易，是典型的关联交易行为。由于现行的公司法没有对关联交易的 法律责任作 明确规定 ，故法院认为：在恒通公司与新江南公司签订的 协议 中，有关 以 恒通公司 的 房产抵债的约定违背了公平、诚信原则， 此 部分应 被 认定 为 无效。 而 恒通公司明知 自己占据控股地位 ， 仍 为 了 牟利对被控股的新江南公司实施以低值高估 的房产 抵债 的行为，已 对新江南公司及其他非控股股东权利 构成了 侵害。 1张忠军 M法律出版社 1. 兰州大学硕士学位论文 我国上市公司关联交易的法律分析 6 第二章 由本案引发的上市公司关联交易法律问题分析 市公司关联交易的法律界定 我国随着 现代 社会 企业制度的 建立和资本市场的 发 展， 为了赢得更广阔的发展空间，市场主体不断的进行企业创新，促使集团公司的大量出现 ， 这些 集团化公司 的出现又为大规模经营提供了条件。随着经济的发展，公司之间相互联合起来，关联公司往往通过其经济上 、技术上的优势 形成规模经济，在市场竞争中具有强大的竞争力。关联公司既 达到了联合的目的，同时也避免了产生垄断的嫌疑。上市公司往往通过关联交易重组资产，使上市公司的资产质量提高，使经营状况 得到 改善。还有些上市公司进行资产剥离与重组，给公司注入优质资产，为公司注入新的生命力。同时，关联公司也有一定的消极影响，我国的上市公司利用从属 公司独立人格进行非法关联交易的现象普遍存在 ， 给中小股东及债权人利益造成侵害。 因此，对上市公司关联交易进行法律规制在司法实践中 已经成为了一个无法回避的重要问题，这就要求准确地 界定关联交易。各国法律一般都对关联交易的界定有所涉及，却有各有其不同的表述方式。有人把关联交易称为 “关联交易” , 也有人称其为 “关联 方 交易”、“关联 人士 交易” 。 1 关联交易这种复杂的经济和法律现象是随着集团化企业的发展和各种利益主体之间的利益关系而产生的。关联交易本身并不必然有负面的影响，不一定给公司及股东带来损失 ， 在某些情况下，有时 会 不可避免的进行关联交易；更重要的，相较于与公司和独立第三方之间的交易，有些关联交易反而对公司更具有实际价值。 新江南公司作为 股份有限公司 是 以发起 设立的 方式设立的。 其中 拥有新江南公司 过半数 股份 的是 恒通公司， 新江南 公司 的 董事长、总经理 也是由其 派员担任 的 ， 且公司的 日常经营管理活动 被其 实际控制 着 ， 是新江南公司的 控股股东。恒通公司 作为控股股东，利用优势地位向 新江南公司大量 的借款 ； 随后 ，又为 了 抵偿 所借 债务以高估的 低值 房产作 抵 ， 并 与新江南公司签订 了债权债务处理协议 ， 侵害 该公司及其他 的股东的利益 。 由于什么是关联交易、什么是 违法的关联交易在 我国公司法 中并没有明确 规定 ， 也没有对 被控股公司 的 权利被控股股东侵犯后 进行 法律救济 的方式作规定 。 因此， 本案中恒通公司 是否构成关联交易，所做 的行为构成侵权 与否 ；在本案中作为新江南公司非控股股1施天涛 M法律出版社 1. 兰州大学硕士学位论文 我国上市公司关联交易的法律分析 7 东 的 原告是否 具 有诉权； 恒通公司的关联交易行为应承担怎样的法律责任，以我国 现行法律 要 如何处理本案等均成为值得商榷的问题。 市公司关联方的法律界定 关联 方交易是 关联方之间 的 转移资源与义务的事项， 可以看出关联交易发生在“关联方 ”之间。 所以 关联交易 的发生 是 以关联方 的存在 为 前提 的 ， 确定关联人的范围就成了 衡量 关联交易的 前提 基础，界定上市公司的关联交易 基本上也都是围绕关联方来进行界定的。因此，关联方的 界定 是一个 重要 问题 。 关联方，又被称作“关联人 ”、“关联企业”等。各国 不同的 立法模式 和 表述方式 使得 关联 方 的统一定义 有 较大 的困难。关联人在美国证券法中的 定义为“除发行 人外的直接或间接控制发行人或者由发行人控制的任何人或者与发行人一 起直接或间接受着控制的任何人”。 在企业会计准则第 36 号 关联方披露 中，把关联方规定为 ：在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方拖加重大影响，本 准则将其视为关联方；如果两方或多方同受一方控制，本准则也将其视为关联方。由此可见，关联方的判断标准是 以 是否 能够 对企业的 财务 状况和经营决策构成控制或重大影响 为标准的 ，这 个 是 定性的标准，也是实质 上 而非形式 上 的标准。 在国际会计准则 24 关联方披露 中，是这样定义关联人的， “在财务和经营决策中，如果一方有能力控制另一方或对另一方施加重大影响，则认为他们是关联人”。 从各国 的 规定 来看 ， 关联人的统一定义确实因为不同的 立法模 式和表述方式有较大困难，然而各国立法普遍 判断关联方关系是否存在都 用 是否存在“控制”或 者 “共同 控制”作为标准。 上述的关联交易发生于关联人与公司之间，均属于关联交易，也是我们讨论的关联交易规制。 在案例中 ，恒通公司持有 4400 万元 的新江南公司 股本金 ，成为 新江南公司的控股股东， 确是 新江南公司的关联人 ，而其与新江南公司约定以房产抵债签订债权债务处理协议的行为，是 典型的关联交易行为。 市公司关联关系的法律界定 世界是普遍联系的，万事万物 之间都存在或少或多，或弱或强 的联系。对任何有联系的企业来讲，作为关联企业全部进行规制是不现实 的。 在 现代市场经济条件下 ， 多元化的投资主体 ，跨地域 、跨行业和集团化经 营的企业 也越来兰州大学硕士学位论文 我国上市公司关联交易的法律分析 8 越多， 关联关系 在公司之间 复杂 多变 。 不同 条件下形成 的 关联关系是一个复杂的问题， 由于 不同的法律 因 其目标不同， 所 确定关联关系的条件也 各不相同。上市公司 的关联关系从内部表现为控制与从属 的 关系和重大影响关系，从外部表现为控制公司、母子公司、控股公司、持股公司、公司集团或者跨国公司等形态。 各国都是以“控制与从属”同“重大影响”判断是否存在关联关系，也以此认定是否已构成了关联公司。 1 一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。关联方关系 则 是指有关联的各方之间的关系。其中，控制是指有对一个企业 的财务 制度 和经营政策的决定权 ，从该企业的经营活动中能获取利益。 这种 关联方对企业 控制权 的产生，可能 是基于股权关系，也 可能 是基于契约关系。 据此可知 ，认定是否 可以 构成“关联人”主要以下两个标准 考虑 ： 第一，是否存在 着 控制关系。 企业之间构成关联关系，应达到控制企业对被控制企业 实施 实际控制或者有重大影响的地步，这样的企业互为关联企业。“控制”在原则上是经常性的支配并影响公司的经营决策，主要包括控股股东支配影响公司的人事、业务事项或者政策决策。我国学者施天涛认 为，“控制”有三点核心内容：一是在意思上要支配公司；二是控制公司的日常经营活动，往往表现在影响或者控制公司的重大的经营决策上，从而达到控制股东的目的；三是永久且强效的控制公司，即对公司的控制是有计划并且持续的，而非暂时的偶然性的。 第二，能否 对其施加重大影响。所谓的存在 重大影响 关系 ，指 的是 有参与决策一个 公司 的财务 政策 和经营 活动 的权力 ， 或可以施加重大影响， 但并不必然决定这些政策。这种情况也可以形成关联公司，如果公司之间没有控制与从属关系的存在，但是重大影响关系是存在的。重大影响的主要情形有：一是产生重大影响 是基于股权关系，一个公司持有的另一公司股份虽不足以达到控制地位，不足以形成母子公司，但达到一定比例，依其股份所代表的表决权，就足够影响到该公司的股东会或者董事会，从而构成关联关系。 二 是重大影响关系来源于其特殊地位，公司内部人员即公司的董事、监事等作为公司管理者的高级 管理人员，有对公司的决策施加重大影响的能力。 在本案中 ，新江南公司 8000 万的股本金中恒通集团占了 4400 万元，恒通集团实际上已经在实际上控制或者至少对新江南公司决策产生重大影响，同时恒通集团利用其控制地位进行了一系列不利于其他股东的关联交易 ，因此，关联关系在本案中是存在的。 1柳经纬 ,黄伟 ,鄢青 M厦门大学出版社 01. 兰州大学硕士学位论文 我国上市公司关联交易的法律分析 9 市公司关联交易的法律界定 关联交易 ，也称之为“关联人交易”或者“关联方交易”， 指 的是公司或附属 公司与在本公司直接或间接占有权益、存在利害关系的关联方之间所进行的交易。关联方 既包括了自然人也包括了法人 ，主要 是 指上市公司的发起人、主要股东、董事、监事、高级行政管理人员、以及其家属和上述各方所控股的公司。 1 所谓的上市公司关联交易，指的是上市公司或其附 属公司 的主体一方 ，与上市公司 另一方 的关联人之间进行的交易。 实践 的过程 中，上市公司 对 何为交易 一般 无法 进行 准确 判断或忽略判断，甚至 有些公司 会 错误地认为 ，构成 交易 必须要有价款的转移。依据 美国法院在 案中，这样解释 “交易”，是 指任何处理事务的行为 并造成一定法律后果 ， 其中 包括租赁、担保 、 出售、借入、贷出 等 一系列 活动。 笔者认为，对 “交易”的含义 我们应该 要 正确把握，在关联交易中，“交易”不仅仅包括了购销商品或者 提供劳务的行为， 还 包括其他能够引起一定法律后果的行为 如 担保等。 据企业会计准则 第 36 号 关联方交易 ,关联交易是指发生在关联方之 间 的 转移资源或义务的事项，是否收取价款不论。关联交易 是 发生在 关联方之间 的 交易，因 此，准确的界定关联方及交易这两个核心要素，是判断和认识关联交易的关键 。 广义的关联交易 指的 是一切与关联方 进行 的交易。 我国新 公司法 并未明确规定何为 关联交易 行为 , 但是在 其他法律文件 中， 各有 其 不同的表述 了 关联交易 。 从我国的规定 来看，关联交易是 关联人间的交易 ，即 关联交易是在 公司与该公司的关联人 间发生 的。 因此 ,对关联人的界定 是准确界定关联交易的前提 , 准确 的界定 关联人是判断某项交易是否 是 关联交易的 基础 , 同时 也是规制关联交易进行的 基础。 2 根据前面的分析，恒通集团是本案中的关联方，与新江南公司之间有关联关系，它们之间进行的交易是关联交易。 联交易的表现形式 通常来说，关联交易形式主要有资产交易、资金融通、担保和购销四类，这其中资产交易又包括实物资产的买卖、股权转让以及公司转让。其中，资产1赵旭东 M高等教育出版社 61. 2唐晓东 M法律出版社 5. 兰州大学硕士学位论文 我国上市公司关联交易的法律分析 10 交易又包括实物资产交易和股权转让。 1企业会计准则第 36 号 关联方披露 中又具体的列举出了 11 种较常见的关联交易类型：购买或销售商品、购买或销售商品以外的其他资产、提供或接受劳务、担保、提供资金（贷款或股权投资）、租赁、代理、研 究与开发项目的转移、许可协议、代表企业或由企业代表另一方进行债务结算、关键管理人员薪酬。 公司集团化的发展趋势导致了股份公司产生，股份公司通过发行股票进而上市，所以产生 关联 交易 是 不可避免的。以上各种对关联交易的不同分类方式，都 可以概括 到 以下几种 之中 : 一、 关联购销 在现代社会很多的上市公司不能兼顾到生产供应销售流程的各个方面， 也没有完整的体系完成产供销流程，就要通过集团公司的形式满足原材料供应以及产品销售渠道的构建，因此上市公司发生关联购销是不可避免的。 预 判断这类型关联交易是否具有公平合理性，则要通过交易价 格与公允实价是否符合来衡量。公平的关联交易是通过公允市价进行交易的；通过非公允市价进行利润转移，即为不公平关联交易。现实中一般是为了提高上市公司的资产质量，集团公司通常向上市公司提供低于市场价的原材料，再以高价买断上市公司产品，通过这样的 方式 向上市公司转移利润。除此之外，如果将关联购销这一过程反方向运作，集团公司可以达到从上市公司获取利润的目的。 二、 费用承担调整利润 股份公司在上市后的生产经营 过程 中，在很多方面都需要 取得 集团公司的服务，则要在上市之前对有关服务的提供以及支付和分摊费用的问题进行协议解决。这 些项目所引发资金往来的涵盖面较广，其中包括了饮食、医疗、职工住房及离退休费用等。然而 这些服务项目费用的收取和摊销标准是否合理，因其操作空间大，外界根本 无法准确判断。集团公司通常通过调低应缴费用，或承担上市公司相关费用，进而转移费用、增加利润。 三、 资产租赁 上市公司使用控股股东厂房、设备、土地、专利、商标都要支付资产租赁费。 2这些租赁费缺少市价对比，所以空间很大，这样为控股股东与上市公司之间进行利润的转移提供了便利。上市公司经营状况不理想时，集团公司低价租赁或象征性收费，再或者上市公司高价租赁资产给 集团公司，甚至有些上市公司将从母公司租来的资产再高价转租给兄弟公司，用这种方法转化为股份公司的其他业务利润，达到转移利润的目的。 1刘俊海 M法律出版社 35. 2孙爱林 M法律出版社 5. 兰州大学硕士学位论文 我国上市公司关联交易的法律分析 11 四、 资金往来 控股股东利用其控股地位，占用大量上市公司资产使其资金周转困难，资产质量也受到不良影响。控股股东的这种无偿占用上市公司资金的行为，侵害了上市公司及其非控股股东、债权人的利益。国外公司法严格规定了上市公司向其董事会成员提供信用贷款的行为。但是我国控制股东占用、拖欠上市公司资金的现象在目前十分常见。 五、 信用担保 在关联公司之间普遍存在 着 相互提供信用担保的情况，上市公司的 关联信用担保很常见。一般来说，上市公司因为资信等级较高，比非上市公司更容易获取信贷资金支持。在控股股东的控制支配下，上市公司为控股股东的债务或者其他关联公司提供担保形成或有负债，违背了公司及其他股东利益，使上市公司的财务风险增高，使中小股东及债权人的合法利益受到侵害 六、 股份回购 在现有证券市场上，“现金回购”与“不良资产回购”是股份回购的两种形式。上市公司用自有资金回购国有法人股属于“现金回购”；有些资产 一时 不能融合与公司整体资产、无法匹配主业资产，上市公司以此回购国有法人股属于“不良资产回购”，实际上是 上市公司将“不良资产”剥离给国家。实践中，国有股回购都发生在上市公司与第一大股东之间。 七、 买壳上市 上市要求严格，民营企业上市比较困难，所以很多民营企业通过买壳上市方式成功上市。买壳上市大致有三步： 第一步是 企业通过购入上市公司股份的方式成为第一大股东 ；第二步是 上市公司为筹集资金发行新股或配股 ；第三步是 上市公司用筹集到的资金又购买企业的资产。买壳上市的最后一步即购买大股东资产的行为是典型的关联交易。买壳上市通过对转让资产的不同定价 而 获取不公平利益。 八、 商业银行相关的关联交易 有三类关联交易与银行相关：一 类是关联交易发生在商业银行同与其有关联关系的主体之间如法人、经济组织及自然人，这种关联交易中商业银行所受的损害与前文中的上市公司类似；另一类是对确实存在关联关系，但 又与 商业银行无关联的企业群，商业银行对其授信，对此行为，银监会制定了 商业银行集团客户授信业务风险管理指引 于 2003 年 10 月 23 日以银监会第 5 号令发布；最后一类是 关联企业通过银行进行票据融资 。 兰州大学硕士学位论文 我国上市公司关联交易的法律分析 12 市公司关联交易信息披露中的主要法律问题 在证券市场中，信息披露是强制性的，要求企业依法以一定的方式公开有关信息，即向社会公众公布或者向证券监管机 构申报。阳光是最好的防腐剂，信息披露有其积极的意义，不但可以改善公司的经营管理状况，也可以保护投资者的经济利益，还能够保证证券市场的安全与稳定。在证券发行、流通的全过程中，信息披露是必不可少的，应适用其于公众公司，上市公众公司更应该适用，对改善公司的经营管理、对投资者利益的保护、 对 证券市场的安全与稳定的保证起着积极的作用。 所谓 的上市公司关联交易的信息披露，是指上市公司必须向证券监督管理机构 和证券交易所报告其关联交易的进行，且要向全社会公开，同时要符合证券市场信息披露的基本要求。上市公司信息披露管理办法 第 2 条规定：“信息披露义务人应当真实、准确、完整、及时地披露信息，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”这条规定明确了对证券市场信息披露的基本要求是什么 的问题 。此外，根据证券市场的特点，所披露的信息还应当是可利用的、易解的、易得的等。 1 而在本案中，本案的关联方恒通公司在关联交易中没有进行合理的信息披露，使其他股东的利益受到侵害。 我国 上市公司关联交易信息披露中的 一些 问题 ： 一、缺乏统一的、具有操作性的法律规制 我国对于上市公司关联交易信息披露的规定相对是比较分散的，对其缺乏统一的法律规制，主要见于公 开发行股票公司信息披露实施细则、股票上市规则、企业会计准则等规范性文件中。而且在上述这些规范性文件中的规定大多都是原则性和概念性的，具体的可操作的规定很少很缺乏，在内容上还不够完善的规定也多有存在。恒通集团信息披露不合理的很大原因是我国对此并没有统一明确的法律来规范信息披露。 二、拒不披露 有一些上市公司为了关联交易在暗中顺利进行，在实践当中，拒绝披露关联交易的信息，仅仅对外称“本公司并未进行关联交易”。如果发生拒不披露的情形，就有可能损害到相关主体的正当利益，属不当的欺瞒行为。当然也有是上市公司 因误认为不属于关联交易而不进行披露，但是实际上确实是属于关联交易的。 三、虚假披露 1齐斌 M法律出版社 67兰州大学硕士学位论文 我国上市公司关联交易的法律分析 13 披露应当要披露真实客观的关联交易信息，披露的信息要能够反映真实情况下的上市公司关联交易。但是在现实中，却往往有上市公司披露虚假不实的关联交易信息，即为了达到欺骗投资者及监管机构的目的，披露的信息存在不真实的要素和内容，如披露虚假的关联方、关联交易中金额的故意减少等。 四、披露不完整、不明确、避重就轻 上市公司关联交易披露的信息应当是完整的和明确的。为了达到一定目的，在实践中上市公司一般都披露的是不够完整的关联交易信息，例如 只披露关联交易的金额却没有披露定价政策。上市公司也经常会使用模糊不清的语言表达方式对关联交易的信息进行披露，误导投资者使其容易产生误解， 进而 导致错误的判断和决策 从 投资者 这里产生 。通常还 会 有避重就轻的问题存在于上市公司关联交易信息的披露中，例如只披露关联企业与上市公司的关系、经营性质、主营业务、注册地址、法人代表等事项，却 偏偏 不予披露有关关联交易的要素，例如交易金额、相应比例、未结算项目的金额或相应的比例、交易价格或者定价政策等。 五、披露不及时 依据相关规定，发生的关联交易可能对股价产生重大影响但投资者尚不知情时，上市公司应当及时披露交易信息。在规定期间内，上市公司应当依法以最快的速度公开关联交易的重大信息，由于信息的价值往往是有时效限制的，如果信息未得到及时披露，失去或减少其应有的价值和作用的情况可能就会发生。在可能对股价有重大影响的关联交易发生之时，往往有些上市公司并不会在第一时间向社会公布关联交易信息。 六、监督不力 我国上市公司关联交易的信息披露较不规范，监督缺乏力度是其中一个较为重要原因。对上市公司关联交易的信息披露，证券监督管理委员会和 证券交易所缺乏监管和惩罚力度；上市公司的内部监督机制，如监事会和独立董事制度基本上起不到作用，往往形同虚设，监督上市公司非正当的关联交易没有太大作用；由于缺乏专业知识和足够的监督意识，针对上市公司关联交易的不当信息披露情况，投资者很少进行投诉和维权；没有充分发挥社会媒体和公众舆论的 监督 力量。所以，在上市公司进行关联交易时，对其关联交易信息披露的监督力度不够，以至于产生不规范的混乱局面。 恒通集团在签订协议后，通过低值高估的手段以资抵债，其低值高估的行为是对信息的不实披露。 兰州大学硕士学位论文 我国上市公司关联交易的法律分析 14 联交易中相关主体的法律责任 公司是社会经济的组成部分，公司制度的发展创新是社会经济繁荣进步的基础，依照法律组建和运行公司，是维护市场交易安全，维护社会经济秩序，维护广大投资者、公司债权人合法权益的保障。所以为了维护公司法的权威性，各国公司法普遍规定了公司的法律责任制度。法律责任制度主要是通过对当事人权利义务进行配置，以此实现平衡当事人之间利益的目的，使法律公平正义的最终价值目标得到实现。我国公司法和证券法对法律责任制度主要是根据单一公司主体设计的，而对上市公司关联交易的法律责任问题我国现行法律是没有相应的规范进行调整的，因此建立和完 善关联公司关联交易的法律责任制度是必要的。关联关系的核心是控制与影响，控制公司及其管理层是控制权的行使主体。利用各种不同控制手段、利用公司 法人 人格独立，关联公司将风险转嫁给 上市 公司或其他的利益相关者，损害了 上市 公司或其他股东的利益，因此，关联公司应当承担相应的法律责任。要有效地防止关联公司通过进行关联交易操纵利润、逃避债务的行为，在制度上加以约束是一个重要的方式，尤其是要从法人治理结构层面去解决。 1制约和规范董事、经理等高级管理人员的行为是公司治理的一个重要方面，依法确立公司管理层及控制股东的诚信义务和法律责任制度， 使 公司管理层对关联公司各利益相关者的法律责任从公司治理的角度得到解决。各自作为独立法人对外承担责任，原则上控制公司对从属公司的债务承担责任的问题并不存在，即不是基于身份而产生的责任，不能仅因为控制公司对从属公司有控制支配的权力，而使控制公司当然对从属公司的债务承担责任。然而，在具体的关联法律关系如案例中，如果控制公司利用其优势地位，使从属公司的法律人格被滥用，且对从属公司或其债权人造成实际损害，法院可以对从属公司的独立人格无视，否认股东的有限责任，将从属公司与控制公司直接视为同一法律主体，判令控制 公司直接对从属公司的债务承担连带责任，即人格否认制度。 在本案中，原告南长公司、浦东公司认为恒通公司利用其控股股东优势地位，损害了他们的利益，因而起诉恒通公司侵权。因为我国现行公司法中并未对关联交易造成损害的法律责任进行有效规制，只能以侵权 处理 。 制公司管理层的法律责任 关联公司之所以能够生存与发展，在于从属公司的法律人格是独立的，其作为经济实体是受控制的。实际上，关联公司 是一 种由公司独立与相互控制产1于群 M人民出版社 11. 兰州大学硕士学位论文 我国上市公司关联交易的法律分析 15 生的产物，关联公司的存在与从属公司的独立人格是相辅相成的，关联公司的理论框架分别 体现在两个方面：公司独立与公司控制。公司控制是关联公司的核心，控制公司及管理层是公司 行使 控制权的主体。因此，从属公司及其管理层在法律上面临着双重的义务。关联公司之间控制公司利用从属公司独立的法律人格，用各种不同的控制手段把风险转移到公司的其他利益相关者身上，所以相应的法律责任应当由其承担。 1关联公司为了操纵利润分配、逃避承担债务而进行关联交易，为了防止这种关联交易的发生，要在制度上对其加以约束，要从公司治理的结构层面对其进行解决。公司的治理主要在于规范 地 制约公司高级管理人 员即 董事、经理的有关行为，如何解决公 司的管理层对其他公司股东的代理经营问题是经济学研究关于公司治理的重心，为了最大 得 使公司效益扩大，最后以至于使股东的利益达到最大化。与经济学相比，在管理学方面研究公司的治理，关键在于如何解决在经营扩张中，关联公司的管理或控制效率问题，高效地进行结构设计的组织是研究重心，控制公司对从属公司的控制手段以及从属公司的独立自治范围如何设计是实质。而法学研究的是，有关关联交易中关联公司法律责任的承担问题在文献中几乎没有进行过公司治理角度上的分析和探讨，关联交易中控制公司管理层对从属公司、其他股东及其他利益相关者的法律责 任是研究重心。 制公司对从属公司债权人的法律责任 关联公司的形成是适应企业发展现实需要的体现，关联公司的形成使公司之间联合起来，可以利用经济上的优势形成规模经济，以便于追求更大的利润，和单一公司相比有无法 比拟 的优势。在关联公司之间的关系中，虽然在法律上关联公司间保持着形式上的独立性， 但 因为控制关系的存在，从属公司自身的决策能力被削弱了，甚至被剥夺了，控股股东为了资产和利润的转移在关联公司间进行了关联交易，于是从属公司的债务偿付能力由于这种资产或者利润的移转被削弱了， 使 债权人的债权实现受到威胁。关 联交易的出现打破了传统公司法中社会公共利益与债权人利益的平衡。因此，在关联公司的关联关系中，债权人所承担的风险相比单一公司而言，风险的确增大 了 ，于是对债权人的救济是非常必要的。与此同时在 与 关联公司的关联关系中，关联公司中复杂的债权人之间的关系，使得如果产生利益冲突 的情况下 ，由于法律责任机制的缺位，无法保障关联公司中的债权人的利益不受损害。所以相应的关联公司的法律责任制度的建立成为当务之急，通过法律责任的承担来调整由关联交易所导致的债权人之间的利益冲突。 1董慧凝 M法律出版社 62. 兰州大学硕士学位论文 我国上市公司关联交易的法律分析 16 国上市公司关联交易中法人人格否认的 实践 在市场经济条件之下，股东和其债权人之间如何对投资的利益及风险进行合理地分配， 由 此形成了公司股东和债权人之间的利益平衡体系的公司法人制度。为了投资风险的降低、谋求经济利益，公司法人制度是作为股东达到这些目的的一种工具 出现的 ，公司的股东其股东权利的取得 是 因其出资，其中既包括了从投资公司所获取经济收益的自益权，还包括了共益权即可以参与公司管理的权利，股东达到一定比例的持股份额甚至可以对公司进行控制或对决策 产生 重大的影响。 1如果对各项法律规定中有关公司法人制度遵守严格，这样的话，公司的独立人格和股东有限责任制 度将有可能被公司控股股东利用来实现自己的利益。 在原则上，法律维护公司法人的独立人格，这样就起到阻止公司债权人直接向公司股东要求负责的作用。但是关联交易的产生冲击了法人的独立人格 制度 和股东的有限责任制度，也对公司法中的公司法人制度提出了新的问题。在单一公司中公司的独立人格和股东的功能，与在关联公司中是不同的，因为在一定程度上发挥这些功能的条件已经失去了。在关联关系中，控制公司会干预到从属公司的经营决策。控制公司利用了从属公司的独立人格，滥用其对公司的控制权，逃避契约义务的履行，对法律责任进行规避，损害债权人 利益。一般情况下，控制公司通过设立数个公司的方式来转移资金及逃避债务，于是空壳公司、虚假公司、工具公司、欺诈公司或者瑕疵公司不断的出现，使交易安全受到危害，债权人利益和社会公共利益被损害， 由此可见， 公司的独立人格反而成为了逃避法律责任的工具或者对控制公司关联交易的责任承担造成障碍，从而暴露出了公司法人制度的缺陷。 2要对公司法人制度进行维护，对国外的司法规则即公司的人格否认制度进行借鉴是必要的， 这样就可以 补充并完善我国的公司法人制度，使上述公司实践中存在的关联关系问题得到解决。 在现代公司法基础上关联公司是公 司独立和公司控制两方面相互作用产生的，如果没有公司独立就没有关联公司的存在；如果没有公司控制就没有关联公司存在的基础。通过关联公司间的关联关系，在法律人格上若干公司是相互之间各自独立的，但在经济上他们相互依存同时受到一定程度的控制，由此而产生了权利的可能滥用，在这种情况下完全否认公司的独立人格是不可行的。所以当滥用公司人格却又不必全面否认公司人格的事由发生时，先确立前提是在坚持公司的独立人格及股东的有限责任原则，再在特定法律关系中对其进行否认，以直接追究公司控制方的责任，对滥用公司法人制度以及股东有限责任1刘俊海 M法律出版社 55. 2王保树 ,朱慈蕴 M法律出版社 5. 兰州大学硕士学位论文 我国上市公司关联交易的法律分析 17 制 度的行为进行法律规制。 兰州大学硕士学位论文 我国上市公司关联交易的法律分析 18 第三章 我国上市公司关联交易的立法完善建议 法明确界定我国上市公司关联交易 在现代市场经济条件下，关联公司这种企业的联合非常常见，他们通过进行投资参与资本，或通过签订控制合同，达到关联的目的。 关联公司为优化其资产质量，改善经营状况，进行关联交易。因此，在经济性交易方面和市场资源配置的角度上，关联交易的存在和发展有其积极的方面。但是， 我们同样不能忽视 关联交易对社会经济的负面影响，我国的上市公司利用从属公司进行非法关联交