旅行社承包经营的法律属性和法律风险

旅行社承包经营的法律属性和法律风险 河河 金金 旅行社通过承包 挂靠或变相的承包挂靠转让经营权的现象已成为旅行社业内公开的 秘密 虽然国家旅游局出台的 旅行社管理条例实施细则 下称 细则 对此明确禁止 但是并没有发挥其应有的行业管理作用 并且由于该 细则 法律效力也屡屡被司法机关 予以否定 旅行社承包经营是否受法律保护 承包经营的法律性质如何界定 这个问题困 扰着很多旅行社 在这里通过一则案例从法律关系的角度对旅行社的承包经营作一简单的 剖析 并结合已经实施的 劳动合同法 予以分析 以探讨旅行社承包经营的法律属性以 及可能产生的后果和法律风险 并提出一些问题 同旅游业界和法律界有关人士探讨 一 案情再现 1999 年 10 月 A 旅行社与苗某个人签订 协议书 协议书 的主要条款约定 A 旅行社实行部门目标责任制 将国内旅游部的经营权 人事权及内部分配权下放给国内旅 游部 A 旅行社为该部门提供部门公章及财务方便 并按月收缴应上缴利税 审核批准该 部门聘任人员 国内旅游部按月向旅行社上缴部门任务费两万元 协议期限为 1999 年 10 月 11 日至 2000 年 10 月 10 日 在承包期内 国内旅游部发生债务纠纷 由苗某承担全部 责任 承包期满后 国内旅游部仍承担由其引起的法律纠纷 如国内旅游部有违约 投诉 债务纠纷及损害公司名誉时 由苗某个人赔偿由此引起的经济损失 2003 年 海南某旅行社以 A 旅行社欠款为由 将 A 旅行社诉至法院 法院对此案作 出判决 认定 A 旅行社在 2000 年 2 月至 10 月期间 欠付海南旅行社旅游费用 68570 元 判决 A 旅行社支付该款项 并承担诉讼费 A 旅行社履行了该判决结果后 向法院提起诉讼 要求苗某承担 A 旅行社向海南某旅 行社支付的款项 苗某在本案审理过程中辩称 1 该承包协议是国内旅游部与旅行社的协议 个人不 应承担责任 2 该争议是企业下属机构与企业间因目标责任制而产生的纠纷 是企业内 部的管理问题 不属于人民法院的审理范围 3 旅行社挂靠 承包经营是被 旅行社管 理条例实施细则 予以禁止的 该 协议书 应当认定为无效 该 协议书 中有关由其 个人承担责任的约定也无效 法院经过审理作出如下判决 旅行社通过该协议书将其下属的国内旅游部发包给苗某经营 是双方的真实意思表示 并未违反国家有关法律法规的强制性规定 应确认有效 对双方均有约束力 苗某在承包 经营过程中形成的债务 旅行社依法承担后 依照协议约定向苗某追偿 与法不悖 应予 支持 苗某承认与旅行社从未签订过正式的劳动合同 因此 其代表旅行社的国内旅游部 与旅行社的合同显然不属于内部承包合同 而是苗某为承包旅行社国内旅游部与旅行社签 订的企业承包合同 因此 苗某的意见没有事实和法律依据 不予以支持 旅行社管理 条例 并没有对旅行社是否能以承包或变相承包方式转让经营权或部分经营权做出禁止性 规定 对于哪个机关拥有对 条例 的解释权 也没有做出明确的规定 虽然苗某提出 实施细则 第 36 条对于旅行社以承包方式转让经营权予以禁止 但是 条例 并没有 赋予国家旅游局解释权 对于国家旅游局所作出的上述解释 不能作为本案判决的法律依 据 另外 根据 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释 一 第 四条明确规定 合同法实施后 人民法院认定合同无效 应当以全国人大及常委会制订的 法律和国务院制订的行政法规为依据 不得以地方性法规 行政规章为依据 因此 不能 适用 细则 的规定 因此判决苗某向旅行社支付 68570 元 并承担诉讼费用 一审判决 后 苗某不服 提起上诉 中级人民法院驳回苗某上诉 维持原判 二 案例评析 旅行社承包经营现象是客观存在 并具有一定存在价值 对于这一点应当承认 关于 承包 经营 在我国法律中并无准确定性 在法律文件中 也只有 农村土地 承包法 对土地承包问题作出明确界定 另外大量司法解释和部门规章对建筑行业的承包 问题进行了说明 但对于其他行业的承包问题如何界定 并无定论 对于旅行社行业的承 包问题 旅游主管部门通过 实施细则 予以了明确的禁止 对于旅游主管机关的这一做 法 存在很多合理的成分 旅行社承包经营确实滋生了一些危害整个行业发展的现象 这 些问题率见报端 也被很多旅游消费者 旅游业内人士所垢病 但是正如本案判决中的说 明所述 由于 实施细则 的立法合法性问题 不被司法机关所认可 旅行社的承包现象大量存在 虽然滋生了一些问题 但另一方面也促进了旅行社经营 网络铺设和旅行社的规模化发展 对于利润率较低 相对比较脆弱的旅行社行业而言 承 包经营不失为一种可以促进旅行社规模化发展 以及方便旅行社经营管理的一种模式 应 当承认该既存现实 并且 细则 已被司法机关认定为无效规定 那么就需要行业主管机关在客观看待旅 行社经营管理中的问题 承认现状的基础上采取有效的做法 对承包经营加以正确的规范 和引导 而不能一 堵 了之 否则非但解决不了存在的问题 还会产生更多的思想混乱 和认识错误 也引起一些不必要的诉争 外部承包 可以形成发包方与承包方平等民事主体的民事关系 但是却明显违反旅游 主管机关的禁止性规定 也存在劳动法律上的风险 对于 承包 的合法化方面 应当区分不同类别予以规定 本案中 特别强调了由于 苗某与旅行社没有签订劳动合同 所以法院没有采纳苗某提出的该案属于企业内部管理问 题 法院应不予受理的答辩意见 但是下一个问题就出现了 旅行社是否就可以从这个案 例中得到经验 在与自然人签订承包合同时 尽量不要同其签订劳动合同 姑且称这种形 式为 外部承包 以规避法律的风险呢 结论是否定的 外部承包 即将某部门和业务承包给外部的个人和单位 这种形式 完全符合 经 营权 寻租或转让的条件 旅行社取得经营旅行社业务的许可 非旅行社内部的部门和员 工通过与旅行社签订承包协议 取得旅行社的经营内容 以该旅行社的名义开展业务 进 行经营 并向旅行社交纳 承包费 或 经营任务 这种行为属于非常典型的转让经营权 的行为 也是目前很多旅行社行业种种弊端的源头 因为这种经营模式 只约定了旅行社 向承包人收取任务和承包费 并不承担其他的管理职责 导致承包方的经营管理没有任何 的约束 并为了完成 任务 和 承包费 以外的额外收入 赚取利润 时常出现违法违 规的行为 针对旅行社企业而言 也存在着其他的法律风险 首先 企业必须对承包方经营行为和法律责任承担连带责任 而没有经营资质 只能 以承包或挂靠的形式经营旅行社业务的人员而言 其经营能力和素质一般情况下都比较低 下 出现经营问题 承担法律责任的概率是非常大的 其次 由于承包方以发包的旅行社的名义开展活动 也会导致承包方雇佣的人员 以 及作为个人的承包方 与发包旅行社产生劳动纠纷 按照劳动法律法规的有关规定 如果 认定个人承包者和发包旅行社存在事实劳动关系 而发包旅行社又未与承包者个人签订劳 动合同 将面临劳动法律方面的处罚 由于承包经营必然是以发包旅行社的名义进行活动 并且外部的所有受众包括管理机关 顾客 合作方 都将认为该承包者个人是旅行社的员 工 非常容易造成 事实劳动关系 的认定 根据 劳动合同法 的规定 用人单位自用 工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的 应当向劳动者每月支付二 倍的工资 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的 视为用人单 位与劳动者已订立无固定期限劳动合同 违法的用人单位在向劳动者承担有关补偿外 同 时还将面临劳动主管机关的行政处罚 可见劳动法律关系上的风险是更大的 本案中 由于诉争焦点是 承包 这一被惯例所认可的民事关系 也即平等主体间的 经济关系 法院在此诉讼过程中作出了上述的判决 但是如果本案苗某以劳动关系争议提 出诉讼 那么企业面临的法律问题将更加复杂 这一问题在 劳动合同法 实施后更加明 显 因此期望不签订劳动合同来规避可能出现的法律问题 不是明智之举 内部承包 可以规避旅游主管机关的禁止性规定 但却将使企业承包经营的做法失去 吸引力 并导致与劳动合同关系的冲突 虽然 实施细则 不被司法机关认可 不被用来作为判决的依据 但是该细则作为行 业主管机关进行行业管理的规章仍然发挥着作用 旅行社行业从业者对其致之不理并不现 实 因此 寻求对该 细则 予以规避的做法 成为当务之急 那么通过和个人承包者签订劳动合同 然后再签订 内部承包协议 来规避行业主管 机关的禁令 因为如果承包人成为旅行社的正式员工 该承包人的言行均将代表旅行社 名正言顺的以旅行社名义进行经营 并非旅行社将经营权进行 向外 的转让 同时也避 免了外部承包可能给旅行社带来的劳动法律风险 这一做法理论上似乎完美无缺 但是这种作法在现实中却为很多旅行社不取 或者即使形式上如此操作 但实质上未 作到位 并在一定程度上埋下更多的法律隐患 首先 旅行社行业脆弱 基础薄弱 且毛利率水平低 旅行社通过承包经营的主要目 的之一就是将人工成本通过承包方式予以转移 并同时获取经营权转然的寻租收入 而如 果采取 内部承包 的方式 无异与旅行社自加紧箍咒 需要按照劳动法律法规的规定 向承包方 也即旅行社的员工 发放不低于最低生活保障的工资 并承担各种社会保险 这对于一些中小旅行社来说 是不太可能作到的 如此 承包经营 也就不再具有吸引力 其次 如果出现了本案中的类似问题 旅行社向该承包方追偿有关损失 也将通过劳 动争议的途径进行劳动仲裁后才能通过法院予以处理 并且由于劳动法律法规属于 社会 法 在各方面均侧重保护劳动者的权益 如果通过劳动法律关系处理 用人单位也即发包 的旅行社将承担更重的举证责任 并且对劳动者的法律追究的法律依据也非常有限 另外 如果签订了劳动合同 由于内部承包协议中一般都会规定承包方提前中止协议 的违约责任以及要求承包方向发包旅行社交纳各种保证金和任务 这些做法 由于有劳动 合同的前提条件存在 在 内部承包 协议中也属于违反劳动相关法律法规的做法 如 劳动合同法 规定用人单位不得向劳动者收取任何形式的保证金 除培训和禁业禁止两 种情况外 不得收取劳动者的违约金 使得发包旅行社无法对承包人的个人行为进行有效 管理 本案件中也突出显示出此问题 在法院最后的判决中 特别提到了苗某与 A 旅行社没 有签订劳动合同 也即苗某与旅行社不存在内部上的管理问题 所以法院才驳回了苗某认 为其与旅行社属于内部管理问题的答辩 直接以 承包 的民事关系认定双方的法律关系 没有囿于劳动关系或者企业内部管理关系 而使该问题处理得简洁明了 但是假设 如果 苗某确实与 A 旅行社存在劳动合同关系 法院又当如何判罚 则又是需要进行进一步研究 的问题 归纳上述所内容 可以归结为如下几个问题 1 承包的法律属性究竟如何界定 需要法律作出明确回答并进行具体的分类管理 2 旅行社行业是否允许承包 需要准确有效的法律解释或行业管理规定予以明确 3 旅行社承包经营的现状需要客观承认 并需要通过规范的管理来厘清发包旅行社与 承包方尤其是个人承包者的法律关系 也即劳动合同关系和承包合同关系的适用问题 对于上述几个问题 笔者个人的意见如下 对于上述几个问题 笔者个人的意见如下 关于 承包 问题的认定 需要学术界给出准确的定义 综合各行业承包的现状和常 规做法 可以将 承包 定义为 一方当事人 可以为个人或单位 通过协议的形式取得 另一方当事人的经营资质或经营资产 由其进行经营管理 并就其取得的该资质和资产向 另一方当事人交纳相应对价的平等主体间的民事法律关系 具体的分类可以根据发包方和 承包方之间是否存在其他的法律关系来界定 如存在集体组织与个人的关系 如农村土地 承包 用人单位和劳动者的劳动关系等法律关系的 可称之为 内部承包 如除承包关 系外 不存在其他任何法律关系的 则承之为 外部承包 但是无论哪种承包形式 均必 须承认承包法律关系的独立性 而不能将其与其他法律关系混谈 尤其是在内部承包发生 争议和纠纷时 不能与劳动合同法律关系混为一谈 必须界定 劳动合同 和 承包