（法学专业论文）人民币离岸金融国际法规制研究.pdf

l 中文摘要 j iiiiiiiiiiiiiilllllllllllllllllllllllllly19 12 93 5 1 人民币离岸金融足人民币国际化的重要阶段，是人民币走出国门 承担国际货币职能。离岸人民币是离岸货币的一种，与其他欧洲货币 一起组成离岸金融市场。目前人民币离岸金融市场处于构建阶段，其 具有离岸金融的一般性质。离岸金融是金融自由化、国际化的产物， 凭借其独特性质而发展繁荣，已经成为现代金融的莺要组成部分，在 国际金融市场e 发挥着重要的资金融通作用。同时，离岸金融也存在 一定的消极冈素，它加剧了金融风险，加大了金融调控的难度。因此， 为降低离岸金融带来的风险并使其发挥更大的作用，有必要对离岸金 融进行规制。 人民币离岸金融是指在我国大陆在岸金融循环体系之外以人民 币为媒介的资金融通活动。对人民币离岸金融的舰制存在国际与国内 两个框架，二者构成一个完整的规则体系。一方面，各成员方在w t o 、 i m f 、i o s c o 和巴塞尔框架的规制f 仍然享有很大的立法、司法和行 政规制的自由；另一方面，成员方又要或多或少的受到 述困际规则 的约束和制约。世贸组织主要从市场准入和经营方面约束成员方影响 人民币离岸金融贸易自由化的政策措施。其中，人民币离岸金融市场 准入机制存在灵活性、渐进性和框架性的特征。人民币离岸金融市 场经营制度规制包括国民待遇、最惠国待遇、法律与政策透明度问题。 巴塞尔委员会对离岸金融e i 标足堵塞监管漏洞、增进监管谅解、提供 监管质量。主要的协作途径包括：交换各国监管安排信息、改进国际 银行业务监管技能和确定最低监管标准。 关键词：人民币，离岸金融，法律监管 a b s t r a c t t h er m bo f f s h o r ef i n a n c i a li st h ei m p o r t a n ts t a g e ，r m b i n t e r n a t i o n a l i z a t i o ni sr m b g o a b r o a d b e a ri n t e r n a t i o n a l m o n e t a r yf u n c t i o n s o f f s h o r er m bi sak i n do fo f f s h o r e c u r r e n c i e sw i t ho t h e re u r o p e a nc u r r e n c i e s ，c o m p o s e do f f s h o r e f i n a n ci a lm a r k e t t o g e t h e r a tp r e s e n tt h er m bo f f - s h o r e f i n a n c i a lm a r k e ti nc o n s t r u c ti o ns t a g e ，i th a st h eg e n e r a l p r o p e r t i e se s t a b l i s h i n go f f s h o r e o f f s h o r ef i n a n c ei st h e p r o d u c to ff i n a n c i a l1 i b e r a l i z a t i o n ，i n t e r n a t i o n a l i z a t i o n ， w it hit su n i q u ep r o p e r ti e sa n db o o m i n g ，h a sb e c o m ea ni m p o r t a n t p a r to fm o d e r nf i n a n c e ，a n di nt h ei n t e r n a ti o n a lf i n a n ci a l m a r k e t p l a y sa ni m p o r t a n tr o l eo ff i n a n c i n g m e a n w h il e ， o f f s h o r ef i n a n c i a la l s oh a sc e r t a i n n e g a ti v ef a c t o r s ：i t i n t e n s i f i e st h ef i n a n c i a lr i s k s ，a n di n c r e a s e dt h ed i f f i c u l t y o ff i n a n c i a l r e g u l a ti o n t h e r e f o r e ，i no r d e rt or e d u c et h e r i s k so fo f f s h o r ef i n a n c ea n dm a k ei tp l a yab i g g e rr o l e ，i t i s n e c e s s a r yt oo f f s h o r ef i n a n c i a ls u p e r v i s i o n o f f s h o r e f i n a n c i a ll e g a l ) e r v ii o ni n t e r n a t i o n a ll a we xistingt 1 n a n c l a e g a ls u p e r v l s l o na n di n t e r n a t l o n a li a we x i s t i nt w o l e v e l s ，t h em a i nc o n t e n ti n c l u d e sa c c e s s s u p e r v i s i o na n d b u s i n e s sr e g u l a ti o n t h er m bo f f + s h o r ef i n a n c i a lm e a n so n s h o r ei nc h i n am a i n l a n d f i n a n ci a lci r c u l a ti o ns y s t e mw it hr m ba st h em e d i u mo fo u t s i d e f i n a n c i n ga c t i v i t i e s m l bo f f s h o r ef i n a n c i a lr e g u l a t i o no f i n t e r n a t i o n a la n dd o m e s t i ce x i s t i n gb e t w e e nt w o f r a m e w o r k ， i i c o n s tit u t e sac l o s er u l e sw h o l e o nt h eo n eh a n d ，m e m b e r si n t h ew t o ，t h ei m f ，t h er e g u l a ti o no fi o s c oa n db a s e lf r a m eu n d e r t h e l e g i s l a t i o n ， s t i l lh a v e g r e a t l y t o j u d i c i a l a n d a d m i n is t r a tiv er e g ul a ti o no ff r e e d o m ；o nt h eo t h e rh a n d ，o b e y e d a n dm o r eo rl e s sb yt h e s ei n t e r n a t i o n a lr u l e sc o n s t r a i n t sa n d c o n s t r a i n t s t h ew t oc o n s t r a i n t sm e m b e rf r o mm a r k e ta c c e s sa n d o p e r a t i o n a l ，a n da f f e c t st r a d e l i b e r a l i z a t i o n p o l i c i e sa n d m e a s u r e so fr m bo f f - s h o r ef i n a n c i a l a m o n gt h e m ，t h er m b o f f s h o r ef i n a n c i a lm a r k e ta c c e s sm e c h a n i s mh a sf l e x i b i l i t y ， p r o g r e s s i v e a n df r a m ec h a r a c t e r i s ti c s t h er m bo f f s h o r e f i n a n c i a lm a r k e tm a n a g e m e n t s y s t e mr e g u l a ti o n s i n c l u d e n a ti o n a lt r e a t m e n t ，m o s t f a v o r e d n a ti o nt r e a t m e n t ，a n dl e g a l a n dp o li c yt r a n s p a r e n c yp r o b l e m t h eb a s e lc o m m i t t e eo nt h e o f f s h o r ef i n a n ci a lg o a li st oj a mr e g u l a t o r yl a c u n a e ，e n h a n ci n g r e g u l a t o r yu n d e r s t a n d i n g ，p r o v i d er e g u l a t o r yq u a l it y t h em a i n c o ll a b o r a ti v ea p p r o a c h i n cl u d e s ：i n t e r a c ti v ec o u n t r i e s r e g u l a t o r ya r r a n g e m e n ti n f o r m a ti o n ，i m p r o v et h ei n t e r n a ti o n a l b a n k i n gs u p e r v i s i o n s k i l l sa n dd e t e r m i n e t h em i n i m u m s u p e r v i s i o ns t a n d a r d s k e yw o r d s ：r m b ，o f f s h o r ef i n a n c e ，l e g a ls u p e r v i si o n i i i 目录 中文摘要i a b s t r a c t i i 引言1 引吾 第一章人民币离岸金融法律规制3 第一节人民币离岸金融3 一、离岸金融的概念3 二、人民币离岸金融的概念5 三、人民币离岸金融的现状5 四、人民币离岸金融的范围8 五、人民币离岸金融的特征1 0 第二节金融规制与人民币离岸金融法律规制1 2 一、金融规制的概念1 2 二、人民币离岸金融市场法律规制的概念1 4 三、人民币离岸金融市场法律规制的特征1 5 四、国际规制与国内规制1 6 第二章w t o 框架下人民币离岸金融规制1 8 第一节市场准入监管规制1 8 一、人民币离岸金融市场准入法律机制1 8 二、人民币离岸金融市场准入的监管依据2 0 三、人民币离岸金融市场准入形式监管2 0 第_ 二节人民币离岸金融市场经营规制2 l 一、人民币离岸金融业务范围规制2 l 二、交易货币监管规则2 2 2 3 2 5 2 5 2 5 2 6 2 7 9 o o 1 3 3 4 6 7 9 2 3 3 3 3 3 3 3 3 3 人民币离岸金融国际法规制研究 己l 吉 丁i 口 一、选题背景及其意义 在金融全球化的背景f ，金融要素跨越国界在全球范围内配置金 融资源。增强了金融要素的流动速度，导致全球物资的金融化和金融 因素的全球化。货币作为基本的金融元素，必然也存在着国际化全球 化的过程。从英镑到美元，从日元到欧元等货币的国际化史都见证了 主权货币跨出国门充当国际通货，在各层次金融市场履行着国际货币 的职能。 随着我国综合国力的增强，作为我国法定的货币一人民币也走出 国门成为一种成长中的国际货币为全球金融市场提供货币服务。目前 学界将这种现象称为人民币国际化。离岸人民币是人民币国际化的重 要形式和方式。最近的美国金融危机使人们认识到单一核心的世界货 币不利于全球经济的平衡。面对美元贬值和人民币升值的压力，我国 积极推进人民币离岸市场发展，以使人民币承担与国力相当的国际货 币只能。目前人民币离岸市场主要集中于香港，由香港金管局和中国 人民银行组织管理。离岸人民币市场的存在对传统的监管理念与制度 是一项巨大的挑战。首先，存量庞大，是在岸监管所不曾面临的。其 次，金融产品种类繁多，不受在岸市场准入限制，业务覆盖货币、证 券、外汇、衍生品等。再者，法律环境复杂，由于离岸人民币经常频 繁出入不同法域，各法域都有独立的监管法律，所以必然存在着大量 法律冲突与矛盾。 理论意义：本文的研究意义主要体现在以下方面 ( 一) 从全球视角，从新认识人民币离岸金融的本质 人民币离岸金融足人民币国际化的表现形式，在本质上是一国货 硕卜学位论文 币国际化，承担国际货币职能为全球提供信用支持。从本国视角考察， 是中国经济地位上升，为消除货币错配现象，维护本国乃至全球的经 济存量。只有对事物本质的正确认识才能对其法律舰制进行正确理解 与构建。 ( 二) 提出人民币离岸金融法律规制的全球框架 既然人民币已经开始国际化，那么对调整它的监管法律也应从全 球视角进行研究。笔者具体从国内法和国际法两个方面进行分析研 究。 二、人民币离岸金融法律规制研究现状 目前，法学界的相关研究有韩龙的离岸金融的法律问题和人 民币汇率国际法问题、罗国强的离岸金融法研究；经济学界主要 有左连村和王洪良的国际离岸金融市场的理论与实践、聂利君的 货币国际化问题研究、刘仁伍，刘华的人民币国际化风险评估 与控制等 法学界对离岸金融法律问题的探讨，主要偏重于交易法领域。经 济学界对于离岸金融的探讨，虽有涉及监管规制法，但重点主要放在 业务和市场建设方面。 人民币离岸金融因际法规制研究 第一章人民币离岸金融法律规制 目前的国际货币包括美元、日元、欧元、英镑以及正在崛起的人 民币，其中美元一直处于核心，目前由于金融危机美元有走弱趋势。 新兴市场国家货币有走强的趋势，人民币有望成为其中的主力。人民 币离岸金融市场是人民币国际化的重要步骤，我们应该在全球金融和 人民币国际化的语境下讨论人民币离岸金融，离岸金融足伞球各国各 地区各币种金融联系的纽带。人民币的货币的职能已经跨出国界，所 以人民币金融监管也应适应其变化进行全球监管。本章主要就人民币 离岸金融概念和本质特征进行分析论述。 第一节人民币离岸金融 人民币离岸金融是人民币国际化和自由化的产物，其是我国经济 实力增强向世界提供信用的表现。其产生和发展提升了我国在全球金 融市场中的地位和话语权，将我国人民币金融市场与世界金融巾场更 加紧密的联系在一起。然而，人民币离岸金融也存在消极的一面，可 能会使我国乃至全球经济面临更大的风险，因此，有必要对人民币离 岸金融在全球框架f 进行适当的监管规制。 一、离岸金融的概念 有学者将离岸金融定义为“在货币发行国国内金融循环系统或体 系之外并且通常在非居民之间以离岸货币进行的各种金融交易或资 金融通 。该定义揭示了离岸金融的部分特征，但就定义本身而占， 对离岸货币z 概念使用，使得其仅站在了金融之岸的一侧，没有认识 的还有很多相对的在岸，从而导致该定义未能伞面清楚阐明离岸金融 韩龙著离岸金融的法律问题研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 1 ：6 我国也有学者将离岸金融交易中使用的货币称为“跨国货币”，刘丰名著： 国际金融 法，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第4 9 8 页。但笔者认为，“离岸货币”相对“跨 国货币”更能表现此种货币离岸性的本质特征，所以在本文中采用“离岸货币”一词 杨胜刚，姚小义主编国际金融【m 】北京：高等教育出版社，2 0 0 5 ：1 6 0 笔者认为当今国际法处于契约性阶段，既国际法是各主权国家通过明示( 条约) 或默示( 国 际惯例，习惯) 的方式建立起来的。 人民币离岸金融国际法规制研究 优惠。 二、人民币离岸金融的概念 人民币离岸金融是随着人民币的国际化而产生的，有人将人民币 离岸金融看成人民币国际化的重要一步。笔者认为人民币的国际化， 是指中华人民共和国法定货币人民币随着中国商品贸易和服务 贸易在国外市场扩展，在本币职能基础上，通过经常项目、资本项目 和与境外货币自由兑换等方式流出国境，在境外逐步担当流通手段、 支付手段、储藏手段和价值尺度的过程，是从国家货币走向区域货币、 再走向世界货币的过程。人民币的国际化足中国国际贸易扩大趋势的 必然结果。流通与存放在境外的人民币就足离岸人民币。 所以，相应的笔者认为人民币离岸金融市场是我国大陆在岸金融 循环体系以外的以人民币为媒介的资金融通市场。由于特殊的历史原 因我国足一个多法域国家，除大陆外还有港澳台三个法域；各地区发 行不同的法定货币，香港发行港币，台湾发行台币，澳门发行澳门元。 在一国两制下我国存在多个独立金融体系，目前各体系之间的经贸外 来参考涉外经贸关系处理。所以在我国人民币离岸金融应该足指国内 大陆在岸人民币系统之外的人民币金融市场。人民币离岸金融重要意 义体现在实现中国经济存量保值、经济增量平衡，及增加国际话语权。 三、人民币离岸金融的现状 人民币国际化的长远规划是：1 在短期内逐渐成为广为认可的国 际贸易结算货币；2 中长期在维持适度资本项目管制下成为越来越重 要的国际投资货币；3 在长期内逐步成为国际储备货币。人民币离岸 金融是人民币国际化的重要基础，正如美元作为国际货币主要通过欧 洲美元市场来完成一样，人民币离岸市场为实现人民币国际化发挥莺 要功能。完善的人民币离岸市场的建立须经历三个主要阶段：一、形 成阶段；二、发展阶段；三、成熟阶段。 协议是香港人民币离岸金融市场的一大突破。“水 首先在境外活 了，有条件接受更大、更多的“鱼 。同时，迅速启动了人民币的同 流机制，使境外的水能够接通境内的收益，进而i j 丁使境外能发展规模 更人的、更多的产品。允许境外金融机构将境外人民币存量投资于国 内银行间债券市场，以及已出台的小q f i i 都会迅速带动较存款产品 更高收益的保险产品和基金产品的发展，提高人民币兑换出境与贸易 伙伴使用人民币的积极性。 总体来看，随着香港人民币回流内地的渠道逐渐打通，收益开始 成为持有人民币的主要驱动力。至此，可以说香港离岸人民币市场已 经初步形成。 ( 二) 人民币离岸市场的成长阶段 人民币离岸市场成长阶段的t 要功能与目标足发展足够多、足够 李小加关于人民币国际化的六个问题 【e b o l 】h t t p ：e c o n o m y c a i n g c o m 2 0 1 0 一0 9 2 1 1 0 0 1 8 3 0 7 3 2 h t m l 。 2 0 1 0 - 0 9 - 2 1 2 0 1 1 - 0 4 - 1 0 人民币离岸金融因际法规制研究 规模、享有更高收益，并且交投更活跃的产品来激活、启动及加大贸 易项下两大主渠的水流，吸引更人范围的贸易结算伙伴开始使用人民 币，使人民币离岸市场早曰进入成熟阶段。 发展更大规模的人民币产品足为吸引更多机构投资者参与人民 币投资，进而吸引具规模的贸易伙伴以更大的规模使用人民币。境外 市场人民币存量本来就有限，离岸市场人民币产品要有活跃的二级交 易市场才能有足够的拉动力增加人民币的流动性。而要想发展足够规 模、足够多、足够交投活跃的产品，还须研究两个霞要课题：一是必 须有足够的初始人民币流动性，保障发行与交易成功；二是必须有更 畅通的人民币回流境内渠道，以创造产品的收益源泉鼓励产品发行。 1 初始流动性保障 此阶段推出的人民币债券、股票、期货等产品的初始发行与二级 市场交易须有充沛的人民币流动性相匹配。否则，产品发行机构会担 心没有足够的人民币存量购买或交易而止步。因此，推出这一类产品 上市时，在充分利用已出境的人民币存量同时，可考虑临时向离岸市 场注入人民币，以弥补可能的人民币存量暂时的不足。 2 回流保障 允许“大鱼( 公司债券，股票，期货及利率衍生品等) 离岸人 民币产品以f d i 或其它方式返回境内。因为这些离岸产品要从境内获 取收益，目前人民币能带来的收益也只能来自国内。不这样做，大交 易更活跃的产品就无法开发。 这些安排是在资本项目末开放的条件f ，防范对内地市场造成不 利影响。流出与田l 流均可采取总额限制等各项措施，保证流动的可预 见性与町控性。 ( 三) 离岸人民币市场的成熟阶段 一旦离岸人民币市场具有足够的规模和流动性，产品也逐步多样 硕十学位论文 化，大量进出口企业就有可能开始选择以人民币结算，至此时，香港 离岸人民币市场就进入了成熟阶段。前文所述的人民币贸易项下流出 与流入的两个主渠道就会有大量人民币进出。其中的水量与水压均与 以前不可同日而语，因为与前两个阶段的人为放水、注水与同流设计 不同，此时的水足贸易项下自然流入与流出的大水。与此同时，也会 有大量人民币会长期自然存在于境外流通之中，进而更加促进境外人 民币与产品增长的良性循环。 此时市场的规模会远远超过前两个阶段，驱动力主要来自人民币 的贸易结算。这些资金可能来自周边国家、地区的贸易人民币结算， 以及这些国家和地区的央行与人民银行达成的人民币互换协议的安 排。而人民币的交易市场的功能开始从人民币贸易结算的激活器与推 动器向服务器转变。 综上所述，2 0 0 4 - 2 0 1 0 年是离岸人民币市场的形成阶段。这个阶 段的t 要特点是：人民币以细水长流出境，产品以储蓄定息为主，收 益动力以人民币升值预期为主。 从2 0 1 1 年开始，离岸人民币市场进入成长阶段。最突出的表现 形式是：1 人民币境外产品的规模化、多样化与收益的上升；2 人民 币流出与p 1 流的政策措施的t 动性与积极性大幅增强；3 人民币产品 的二级市场交易大幅增加。 新加坡推人民币债券基金，巴克莱旗下资产管理部门b a r c l a y s c a p it a lf u n ds o l u ti o n s ，2 0 11 年4 月7 日宣布，在新加坡设立首 只人民币债券基金，以满足当地投资者对人民币的需求。 四、人民币离岸金融的范围 要科学界定离岸金融的范围，应当以金融以及离岸金融含义的本 身为基础进行分析。金融作为经济学领域的基本概念，其含义相当宽 腾讯巴克莱新加坡推人民币债券基金【e b o l 】 h t t p ：w w w z g j r w c o m n e w s 2 0 11 4 8 h o m e 1 4 4 1 1 2 9 2 4 5 0 0 s h t m l ，2 0 1 l 0 4 0 8 2 0 l l 0 4 一1 5 8 人比币离岸金融固际法规制研究 泛，通常而言，金融指凡是涉及货币义涉及信用、以及以货币与信用 结合为一体的形式生成、运作的所有交易行为的集合；换一个角度， 也可以理解为凡是涉及货币供给、银行与非银行信用、以证券交易为 交易特征的投资、商业保险以及以类似形式进行运作的所有交易行为 的集合。而所谓离岸金融，顾名思义就足具有离岸性质的金融。根据 上述定义，证券显然属于金融的范畴，而离岸证券作为具有离岸性质 的证券也应当属于离岸金融。因此，笔者认为，人民币离岸金融基本 上可以分为两个部分，即人民币离岸货币市场和人民币离岸证券市 场。 ( 一) 人民币离岸货币市场 人民币离岸货币市场，亦称人民币离岸借贷市场，在该市场上， 人民币资金的供给者和需求者以商业银行作为中介，而银行从资金供 给者，即国际组织、各国政府或地方当局、中央银行或商业银行、跨 国公司吸收存款或从其他离岸银行吸收银行间存款，并向其他离岸银 行机构或非离岸银行机构提供贷款。2 0 0 4 年2 月，香港银行开始试 办个人人民币业务，包括存款、汇款、兑换及信用卡业务。个人每人 每天不超过等值2 万元人民币的兑换。 2 0 1 1 年1 月1 2 日消息，中国银行纽约分行近期已开始正式受理 人民币业务，允许个人及公司客户进行人民币买卖交易。向个人及公 司客户提供人民币业务，个人客户业务包括人民币存款、人民币现汇 兑换、人民币汇款以及人民币现钞兑换；而公司客户业务包括公司人 民币存款、跨境贸易项下公司人民币汇款、公司兑换以及贸易融资业 务。 ( 二) 人民币离岸证券市场 在人民币离岸证券市场上，离岸人民币证券发行人在离岸市场同 时发行出售人民币离岸证券，并由来自不同国家的券商所组成的承销 硕仁学位论文 团承销。人民币离岸证券巾场主要包括离岸人民币股票市场和离岸人 民币债券市场。自2 0 0 7 年以来，香港的人民币债券发行额持续增加， 由2 0 0 7 年的1 0 0 亿元增歪2 0 0 8 年的1 2 0 亿元及2 0 0 9 年的1 6 0 亿元。 发债体的类别也由最初的内地金融机构，扩大至2 0 0 9 年的国家财政 部及香港银行在内地的附属公司，并在2 0 1 0 年进一步扩大到跨国企 业及国际金融机构。数据显示，截至2 0 11 年1 月1 4 日，已发行的“点 心债券 总额为6 6 0 亿元人民币。妙长江实业分拆旗下北京东方广场 上市的人民币r e i t s ( 房地产信托基金) 已获香港证监会通过。市场传 言保荐人已于4 日开始路演推介，名为汇贤房托的香港首只人民币 i p o 将于4 月1 1 曰至1 9 日公开招股，4 月2 9 日在港交所挂牌。 五、人民币离岸金融的特征 通常来说，一国金融市场由在岸金融市场和离岸金融市场组成。 在国内金融市场上，资金供给者和需求者均是本国的，而且二者通过 本国的银行媒介，因此所涉及各当事人在从事金融交易时应当遵守本 国的法律。 与在岸人民币金融相比，笔者认为人民币离岸金融主要具有下述 基本特征： 第一，形式上的两头在外。在我国国内大陆在岸金融市场中，资 金供给者和需求者中通常双方都是大陆市场居民。而在人民币离岸金 融巾场中，资金的供给者和需求者通常形式上均为非人陆居民。形式 上是指跨国公司子公司泛滥的当今时代，居民企业很容易取得非居民 的身份。同时在香港人民币离岸金融市场上，大陆居民本身就是非居 民。人民币离岸金融市场是我国对外投资和维护人民币资产价值的蘑 要平台，所以我国大陆企业必然是其核心力量。 金融时报人民币债券“走俏”香港【e b o l 】 h t t p ：w w 札c h i n a n e w s c o m f o r t u n e 2 0 1 i 0 1 2 2 2 8 0 5 1 4 9 s h t m l 2 0 1 i o l 一2 2 2 0 1 l 0 4 1 5 安邦咨询香港人民币i p o 首单规模将超l o o 1 乙【e b o l 】h t t p ：s t o c k h e x u n c o r n 2 0 1 1 - 0 4 0 7 1 2 8 5 4 5 6 7 4 h t m l 2 0 1 l 0 4 一0 7 2 0 l l 一0 4 1 5 人f 屯币离岸金融国际法规制研究 第二，人民币离岸金融使用的是离岸人民币。这是离岸人民币金 融区别于在岸人民币金融的最主要的特征之一。由于交易媒介足离岸 人民币货币，人民币离岸金融因此在交易对象和清算方式方面与传统 的在岸人民币金融市场相区别，离岸人民币交易需要借助于大陆人民 银行提供的清算系统实现离岸人民币货币的清算。 第三，离岸人民币金融交易的环境具有相对独立性。在传统的国 际金融市场中，资金借贷利率水平往往与本国的利率水平以及资金使 用条件有密切的关联。而离岸金融市场则足统一的国际借贷市场，因 为在这个市场中，伦敦同业拆放利率是各国货币在国际借贷过程中的 唯一参考标准。但是从全球离岸市场整体来看各国的成本还是有差 异，如各国在税收、管制等方面都是有差异的。 第四，银行在离岸金融交易中占有重要基础的地位。与国际金融 市场不同，在离岸金融市场的业务中，资金的借贷以及外汇的买卖主 要是银行或大型机构间货币资金余缺的调常，所以离岸金融市场中 7 0 的资金交易以及9 0 的外汇交易是在银行之间进行的。表面上 看是银行占据了绝大部分交易额，首先澄清此处的银行是包括商业银 行和投资银行；在金融行业集团化的背景f 银行已经事实 足混业经 营，在加上金融实业化与实业金融化的趋势下区分二者没有意义。再 者银行也是接受大量委托与分销业务，离岸资金的实际使用人大部分 是实业者。 第五，监管法律多样性。通常而占，传统的在岸人民币金融市场 在性质上属于国内金融的范畴，应当受我国大陆有关金融法以及税收 方面的法律法规的规制。而人民币离岸金融市场由于游离于我国大陆 在岸金融法律系统之外，所以，包括人民币离岸金融市场所在地国、 交易主体所在国、货币发行国( 中国大陆) 等在内的诸多的监管主体 左连村，王洪良国际离岸金融市场的理论与实践【m 】广州- 中山大学出版社，2 0 0 2 ：5 1 1 一、金融规制的概念 有学者认为，规制作为具体的制度安排，是“政府对经济行为的 管理或制约 ，是在市场经济体制下，以矫正和改善市场机制内在的 问题为目的，政府干预和干涉经济主体活动的行为，“包容了市场经 济条件下政府几乎所有的旨在克服广义市场失灵现象的法律制度以 及以法律为基础的对微观经济活动进行某种干预、限制或约束的行 为 。有学者认为舰制是指政府根据相应的规则对微观主体行为实 行的一种干预。足公共政策的一种形式，即通过设立政府职能部门来 管理经济活动。通过对抗性的立法程序而不足毫无约束的市场力量来 协调产生于现代产业经济中的经济冲突。还有学者认为规制是社会 管理的方式。笔者认为规而制之的意思，即用一定的规则去制约一定 行为，至于规则与行为的善恶该词不能表现，规制足个中性词本身 没有善恶之分，不同于法治与人治有善恶好坏之别。那么相应的金融 规制的意思为用一定规则去制约金融活动或其主体。金融监管在金融 人民币离岸金融围际法规制研究 领域是最常见的字眼，而金融规制却很少见，二者之间有着何种关系， 下文将一一道明。 监管这一词语在汉语中具有相当宽泛含义。一般而言，监管即监 督和管理合称。监督，为监察和督促；管理，泛指管束、拘束。依 据英国布莱克法律大词典定义，监督足指一般性看管、管理、检 查；管理指决定、确定、控制：依一定规范、方法、明确的模式进行 规制；依规则或原则进行指引；受管理性规则或法律规则的管辖。根 据上文，凡拥有管辖和拘束之意的行为均町用监管一词表示。 针对金融监管的定义，目前学者们看法存在分歧，有人认为金融 监管足特指中央金融当局依据国家法律法规的授权对整个金融业实 施的监督管理。另一些人认为金融监管就是监管当局对银行金融机 构和非银行金融机构的监督、监察和管制，以保证宏观经济体系的安 全稳定，维护金融资产持有人的利益。 还有一些人认为，金融监管 是指一国或地区的政府监管机构对金融机构采取的各类监督和管理，包 括对金融机构市场准入、业务经营、市场退出等方面的义务性规定，对 金融机构组织结构、风险预防和管控等方面的合规陛、达标性要求； 最 后仍有学者认为，金融监管足指金融监管机构依据监管法律或其它规 范性文件的授权，利用其职权对监管对象进行的管理和监督，促使其 依法稳健运作的一系列活动的总称。 尽管学者们对金融监管内涵的表述的多种多样，但都将金融监管 的主体限定在行政主管机关的范围内。据上文中对监管一词的深入分 析，即便非行政监管机关，只要它对金融市- 场活动具有监督、管辖和 夏征农辞海 m 】上海：上海辞书出版社，2 0 0 2 ：7 9 0 夏征农辞海 m 1 上海：上海辞书出版社，2 0 0 2 ：5 7 0 h e n r yc a m p b e l l ，b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ( f i f t he d i t i o n ) ，p p 1 2 9 0 ，p p 1 1 5 6 周英金融监管论【m 】北京：中国金融出版社，2 0 0 2 ：5 史福厚金融监管导论【m 】北京：中国商务出版社，2 0 0 4 ：6 师玉兴，史燕平国际金融【m 】北京：对外经济贸易出版社，2 0 0 2 ：1 4 2 曾筱清金融全球化与金融监管立法研究【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 5 ：6 硕士学位论文 拘束的职能，也应将其纳入金融监管的范畴，并且在监管实践中也的 确存在非行政监管机关对金融活动具有一些的监督、管辖和拘束的职 能。所以笔者主张，从监管的本质认识金融监管，金融监管本质是 一种服务，它可以由公权力提供也可以由私权主体提供。所以，金融 监管是指政府机构或其他组织对金融活动以及金融活动的参与者实 施监督和管理的统称；狭义的金融监管是监管机构依据法律规贝l j 实施 的监管；广义的金融监管还包括行业自律性组织的管理、金融机构的 内部控制和市场机制自身的约束。圆 所谓金融监管，本质上是一种服务，是指行政机关、行业组织、 该金融机构内部机制和市场机制对金融机构及其从事的活动是否符 合法律市场规则进行的监督和管理，以使金融业的繁荣和稳定的一种 服务。 通过上述分解，我们会发现二者有交集，甚至在有特定语境等同。 笔者认为，规制对于监管，是一个种属关系，规制为种而监管为属。 规制为中性词，监管多为褒义。所以相应的金融规制包含金融监管， 但有些语境下二者足同一词，所以下文中笔者会根据语境的不同进行 选择。 二、人民币离岸金融市场法律规制的概念 人民币离岸金融巾场法律规制，是指由各国家或地区主管机关和 私权主体依据有关法律对我国在岸人民币体系之外各种人民币金融 交易或资金融通所提供的监督和管理服务。针对人民币离岸金融法律 规制的概念，以下几点需要释明： 首先，人民币离岸金融法律规制中的“法律 一词指的是广义的 例如巴塞尔委员会、离岸银行业监督者集团( o f f s h o r eg r o u po fb a n k i n gs u p e r v is o r s ) 、 国际一级市场协会( i n t e r n a t i o n a lp r i m a r ym a r k e ta s s o c i a t i o n ) ，国际证券市场协会 ( i n t e r n a t i o n a ls e c u r i t ym a r k e ta s s o c i a t i o n ) 等；此外，银行也会设立内部机构对 其业务合规性进行的监督和管理。 黄宪货币金融学【m 】武汉：武汉大学出版社，2 0 0 2 ：2 5 9 人民币离岸金融国际法规制研究 法律。既包括国内法也包括国际法，既包括行业规则也包括国家立法， 既包括强制约束力硬法也包括以自觉履行的软法。 其次，人民币离岸金融法律规制的概念中“在岸体系之外”首先 说明监管对象的离岸性，此处的岸不在是传统意义上的国界、关卡而 是我国大陆国内人民币金融体系。所以笔者认为人民币离岸金融类似 于特区经济制度，享有特殊优惠，满足特殊需求。国内法是人民币离 岸金融市场建立于发展的基石。 三、人民币离岸金融市场法律规制的特征 人民币离岸金融法律规制与在岸人民币监管相区别的最重要特 征是监管宽松。因为尽管离岸金融具有广泛的国际性而使得不同主体 有权根据各自的管辖权对人民币离岸金融实施法律规制，但任何一方 均无法对人民币离岸金融实施完全的约束和控制，而且很多国家和地 区对离岸金融市场采取了相对于传统在岸金融市场宽松的监管措施， 例如在人民币离岸金融市场不存在利率限制以及存款保险制度等方 面的要求。 笔者认为，人民币离岸金融法律规制之所以相对宽松和自由，其 根源在于离岸金融本身的经济和法律属性。 第一，从其产生和发展来看，人民币离岸金融足我国人陆的法定 货币走出大陆充当世界货币。人民币离岸金融市场产生的重要目的 是消除我国存在的货币错配问题与全球硬通货缺失问题，利用人民币 离岸金融市场所保护我国乃至全球的经济存量与增量。本质上是我国 扩大金融开放，充当与本国经济地位相当国际金融责任，向全球提供 货币信用。 第二，建立人民币离岸金融市场可以促进我国金融业发展，提升 我国在国际金融市场的地位，是我国向全球金融核心迈进，通过人民 j 奥林戈来比国际金融市场【m 】北京：中国人民大学出版社，1 9 9 8 ：5 2 1 5 硕十学位论文 币离岸金融巾场方便我国在全球范围进行投融资。故各监管当局通 常会制定优惠的政策促进人民币离岸金融的建立、发展和繁荣，因而 对离岸金融的法律规制就相应显得比较宽松。 第三，各国和地区管辖权的冲突使得对人民币离岸金融市场完 全、有效的法律规制难以实现。人民币离岸金融具有广泛的国际性， 往往涉及到我国大陆、港澳台等市场所在地区和国家、金融机构母国 等众多当局，而这些国家金融监管的理念、水平以及法律规定均可能 存在不同，这就使得在对人民币离岸金融市场进行监管时必然也存在 一定法律冲突。要明确的厘清所涉各国和地区对人民币离岸金融市场 的责任并实行严格法律规制显得相当困难。 人民币离岸金融之所以受到相对宽松的监管在一定程度上是我 国金融开放结果，特别是人民币离岸中心所在国和地区的法规中明确 规定了针对人民币离岸金融的豁免，而人民币离岸金融也止是遵守这 些国家和地区法律才享受到上述豁免的，所以，从另一个角度来说， 允许人民币离岸金融享受宽松待遇也正是有关监管当局的预期。所 以，某些监管措施的豁免本身就是监管的具体体现，因为豁免监管措 施足由法律规定的，依该规定行事就体现出法律所寻求的目标，这是 监管应有之义，所以在人民币离岸金融市场的情况下某砦监管措施的 免除本身就是监管。 四、国际规制与国内规制 在离岸金融贸易领域，国际层面和国内层面的规制构成一个紧密 的整体，一方面，各成员方在w t o 、i m f 、i o s c o 和巴塞尔框架的规制 下仍然享有很大的立法、司法和行政规制的自由；另一方面，成员方 又要或多或少的受到上述国际规则的约束和制约。这种约束力有止哇是 来自规则本身的强制拘束力，如世贸组织的协定和争端解决程序，有 必须注意，只有在内外混合型离岸金融市场和分离渗透型离岸金融市场才具有此功能 许明朝论离岸金融市场是有监管的市场【j 】金融理论与实践，2 0 0 2 ( 3 ) ：2 5 1 6 人民币离岸金融围际法规制研究 些足来自社会经济利益的约束。国际舰制对国内规制约束主要是通过 让成员方政府负担一定义务来规范其措施和行为，并通过相应的机制 来执行国际规则和纪律。例如w t o 法就是通过对成员方政府约束来推 进贸易自由化得。但有一个不争的事实，在金融服务中国内法的规制 空间大于国际法规则，因为国际法的规制权来自于国内主权的让渡， 它足有限的。在国际社会已达成共同一致，才会让渡，然而在金融贸 易领域各国水平差距大，利益分歧严蕈，但会随着真正金融业全球化 到来而实现。 迄今为止对人民币离岸金融国际层面的规制主要包括：w t o 法、 i o s c o 和巴塞尔协议等。其中，世贸组织法主要对市场准入和经营问 题进行规制，其它规则多是从一定专业领域对金融监管进行规制。人 民币离岸金融的国内规制足指主权国家根据属地原则在其国境内，通 过法律和政策对人民币离岸金融制定规则并对规则进行适用。 硕十学位论文 第二章w t o 框架下人民币离岸金融规制 人民币离岸金融服务属于国际贸易的项下金融服务贸易的一种， 因此其必然受到世界贸易组织法律体系的规制。w t o 的宗旨足消除贸 易壁垒，推进贸易自由。w t o 框架下具体调整人民币离岸金融的规则 包括：g a t s 、金融服务附件和金融承诺表。w t o 法作为国际硬法的显 著特征是直接约束政府间接规制市场主体。 虽然具有离岸性质的人民币金融服务贸易具有广泛的国际性，但 是它也不能逃脱主权林立的国际社会现实，任何一单离岸金融交易都 必须在一国或多国法域内完成。因此，就存在人民币离岸金融服务 贸易的市场准入和国民待遇问题。w t o 对市场准入和经营问题规制方 式是通过对各国国内影响离岸金融贸易的法律和政策措施评审。 第一节市场准入监管规制 一、人民币离岸金融市场准入法律机制 ( 一) 最低承诺机制 g a t s 框架内市场准入和国民待遇不足普遍性义务，不主动在各 成员方的所有服务部门适用，而有成员方的承诺构成。这种契约性承 诺表决定了金融服务贸易的自由化程度。g a t s 采用这种灵活性机制 的原因是各国金融发展水平差异巨大，特别在离岸金融领域风险密 集，欧美等发达国家市场机制已经相对完善而在哑非拉则市场才刚刚 起步。所以完全统一的国际法规制时机还不成熟，各国町按照自己的 时间表开放离岸金融市场，表现为发展中国家金融承诺表的大量保留 和限制。g a t s 第十六条和第十七条规定在市场准入和国民待遇承诺 方面成员国应