（民商法学专业论文）韩·日股份回购请求权比较研究.pdf

摘要 韩国与同本虽然都从美国借鉴股份回购请求权，但是发展出了不同的制度。 日本的股份回购请求权只规定为估价原则，韩国除了估价原则之外，还规定了明 确的估价标准。估价程序也不同，日本采用两个阶段( 协议，裁判) ，韩国采用 四个阶段( 自由协议，按 证券交易法第1 9 1 条与其法施行令第8 4 条的9 第2 项 规定协议，由金融监督委员会的调整，裁判) 。以前的证券交易法上只限于上 市公司的股东能行使股份回购请求权，但通过修改商法以后，非上市公司的股东 也能行使股份回购请求权。在韩国，股份回购请求权规定分为两种；( 一) 证券 交易法规定的股份回购请求权只限于上市公司，( - - ) 商法所规定得的股份回购 请求权规定适用于所有的股份有限公司，但因为证券交易法上的股份回购请求权 规定专门适用于上市公司，所以商法的股份回购请求权规定实际上是以非上市公 司为主。 关键词：股份回购请求权韩国证券交易法日本公司法估价程序 a b s t r a c t t h e a p p r a i s a lr i g h to fk o r e aa n dj a p a n i st h a tw h i l ed e s i g n e dt op e r m i ta d o p t i o n o f “u s 一s t y l e ”b u s i n e s sl a w , b u tk o r e ad i d n 、tt a k eas a m ew a yw i t l lj a p a n t h ea p p r a i s a lr i g h ti s ，w h e nt h em a j o r i t ys h a r e h o l d e ra t t e m p t st h ef u n d a m e n t a l c o r p o r a t ec h a n g e ，s u c ha sam e 唱e ra n dad i s p o s i t i o no fa s s e t s ，t h es y s t e mt h a tt h e s h a r e h o l d e r sw h oa r eo p p o s e dt ot h e ms e l lt h e i rs h a r e st oc o r p o r a t i o n sa n dw i t h d r a w t h e i rp o s i t i o n sa ss h a r e h o l d e r st h i ss y s t e mh a st w oa d v a n t a g e s ，f i r s t l y , i tc a n p r o t e c t t h em i n o r i t ys h a r e h o l d e rf r o mt h em a j o r i t ys h a r e h o l d e r 、sd e c i s i o n s e c o n d l y , c o r p o r a t i o n sc a np r o g r e s st h ec o r p o r a t et r a n s a c t i o nw i t h o u tc o n f l i c t sb e t w e e nt h e m i n o r i t ys h a r e h o l d e ra n dc o r p o r a t i o n st h a ti s ，t h ea p p r a i s a lr i g h ts e t t l e st h et e n s i o n b e t w e e nt h em i n o r i t ys h a r e h o l d e ra n dt h em a j o r i t ys h a r e h o l d e ra sam e t h o do f m e d i a t i n gt h e i ri n t e r e s t s j a p a n e s ep r o c e d u r ef o rt h ee x e r c i s eo ft h ea p p r a i s a lr i g h ti sa sf o l l o w st h ef i r s t s t e pi st h es h a r e h o l d e r sd i s s e n ta n dt h ed e m a n df o r t h ep a y m e n t , a n dt h el a s ti st h e s h a r e h o l d e rc a np e t i t i o nt h ec o u r tf o ra p p r a i s a lo ft h es h a l k o r e a np r o c e d u r ef o rt h ee x e r c i s eo ft h ea p p r a i s a lr i g h ti sa sf o l l o w st h ef i r s ts t e p i st h es h a r e h o l d e r 、sd i s s e n ta n dt h ed e m a n df o rt h ep a y m e n t ，t h es e c o n di st h e a p p r a i s a lo f s h a r e sa n dt h ep a y m e n ti ne v e r y s t e p ，t h ei d e ao ft h es i m p l i c i t ya n dt h e r a p i d i t ym u s tb ec o n s i d e r e d ，t h et h i r di st h es h a r e h o l d e rc a np e t i t i o nt h e “f i n a n c i a l s u p e r v i s o r yc o m m i s s i o n f o ra p p r a i s a lo ft h es h a r e ，a n dt h el a s ti st h es h a r e h o l d e r c a np e t i t i o nt h ec o u r tf o ra p p r a i s a lo ft h es h a r e k e yw o r d ：t h ea p p r a i s a lr i g h t ，k o r e a nb u s i n e s sl a w , j a p a n e s eb u s i n e s sl a w 2 引言 民主主义运营当中必要的一个制度就是多数决定制度，可还是存在多数决定 制度侵害少数意见的可能性。国家等一般社会为了把“多数决定的弊害最小化 在宪法上制定了相关许多制度。同时，在公司管理上也有给予多数决定制度的败 北者一种特权利就是股份回购请求权1 。 股份回购请求权是为了保护异议小股东的权利，在股东大会上就合并、解散、 营业转让等公司重大事项进行表决前和表决时，如果股东明确表示了反对意见， 而该事项获得决议通过，则该股东有权要求公司以公平价格来回购其所持有的公 司股份。可是股份回购请求权不仅仅是为了保护异议小股东而采用的权利。从其 他的角度来讲，公司的大股东或支配股东只需要在股东大会上得到多数股东的同 意就可以决议修改章程，而给予小股东股份回购请求权，使反对股东能获得合理 的补偿后退出公司。起源于在原来美国的公司为了扩大事业范围等( 包括合并) 原因修改章程时，需要全体股东的同意。但是，关于合并的决议，在股东大会上 却很难得到全体股东的认可。在美国形成股份回购请求权以后，公司的大股东或 为了支配股东利用该制度来通过让小股东回收投资资本的形式来解决上述的问 题。亦即，股份回购请求权制度具有两面性，一面是帮公司大股东或支配股东利 用该制度通过让小股东回收投资资本的形式来解决在股东大会上难以通过合并 案件的问题，另一面是保护异议小股东权益的性质。 股份回购请求权制度原来最早在美国形成和发展，在1 9 5 0 年日本商法对该 权利做出了规定，现在该权利则由日本公司法对其进行规定。1 9 8 5 年韩国证券 交易法也对该权利做出了规定，然后1 9 9 6 年开始施行的修正的商法承认股份回 购请求权。韩国与日本虽然都从美国借鉴股份回购请求权，但是发展了不同的制 度。 韩国与日本借鉴股份回购请求权的时候，没有上述的与美国同样的历史背景 2 。公司的决议程序不需要全体股东的承认，只需要股东大会上得到多数股东的 同意就可以决议修改章程。所以，股份回购请求权制度的第二个特征并不是很重 要。然而，在韩国与日本借鉴股份回购请求权制度以后，反对公司重大事项的小 股东有权行使股份回购请求权离开公司，并同时要求公司以公平价格回购其所持 有的公司股份。如果，异议小股东行使该权利，公司就必须将其股份回购，但同 时造成资本流失。也就是说，股份回购请求权成为公司的资本维持特殊原则。所 以，公司为了避免大量流失公司资本，大股东或支配股东应采取能使公司得到利 益的重大决议。因为，如果公司执行没有利益的重大决议，将会使提出异议的小 股东增加。因此，在韩国与日本借鉴股份回购请求权以后，将促进公司经营的健 全化。 日本股份回购请求权是通过1 9 5 0 年的商法修正从美国法借鉴的权利3 。一般 认为股份回购请求权就是为了保护小股东的权利。在股东大会上以多数决定的形 式决议公司的合并案件，如果在股东大会上通过该合并案件，对反对该合并案件 的股东会行使股份回购请求权得到公司的回购资金，而离开公司，这就属于一种 自益权。大部分的公司已经采用多数决定制度，但不可能轻视反对股东的意思表 示。股份回购请求权一方面尊重反对股东的意思，反对公司合并案件的小股东通 过该权利回收投资资金，另一方面公司也给反对小股东一定的回购资金顺利进行 公司合并案件，结果通过股份回购请求权会促进公司大股东的利益4 。 2 0 0 6 年的同本新公司法只规定了估价原则( 同本公司法第7 8 5 条l 项，第 7 9 7 条1 项，第8 0 6 条1 项) 。在新公司法修正前 没有决议的情况下，应形成 公正价格的( 承勰泱菇于力l j 七，f 其久n 力u 夕公正于儿俩格) 的部分修 改为 公正价格( 公正智俩格) ，在合并上会产生的s y n e r g y 也要有分配给小 股东的意图5 。日本的学者江头宪治郎说明这 公正价格 不限于 公司没有合 并的话，该股份应当形成的价格 ，合并条件具有必要性，就是说在合并过程当 中所产生的s y n e r g y 也要考虑决定公正的因素之一，股份回购请求上 公正价格 还需要反映s y n e r g y 6 。其修正会引起改变股份回购请求权的功能和性格。在股份 回购请求权的运用上能分配s y n e r g y ，这就是为了给异议股东补偿合并后应当形 成的合并对价。这种情况下，算定股份回购价格时，不以市场上形成的客观公司 价值，而以裁判所判断合并条件的方法为算定股份回购价格的主要因素7 。 韩国股份回购请求权是通过1 9 8 5 年的证券交易法从美国法借鉴的权利，而 不是通过商法修正的形式借鉴该权利。借鉴当时韩国的情况和日本借鉴股份回购 请求权时情况大同小异。一般认为股份回购请求权就是为了保护小股东的权利。 在股东大会上以多数决定的形式决议公司的合并案件，如果在股东大会上通过该 合并案件，就反对该合并案件的股东会行使股份回购请求权得到公司的回购资金 离开公司，这就属于一种自益权。大部分的公司已经采用多数决定制度，但不可 能轻视反对股东的意思表示。股份回购请求权是一方面尊重反对股东的意思，反 对公司合并案件的小股东通过该权利回收投资资金，另一方面公司也给反对小股 东一定的回购资金顺利进行公司合并案件，结果通过股份回购请求权会促进公司 大股东的利益。 后来韩国修正商法借鉴股份回购请求权制度，商法的股份回购请求权规定主 要范围是非上市公司。1 9 9 5 年1 1 月3 0 日通过国会的议决，1 9 9 5 年1 2 月2 9 日 公布，1 9 9 6 年1 0 月1 日开始施行的修正商法承认股份回购请求权大致的两种情 况，( 一) 第3 7 4 条规定 第一项：营业的全部或中要的一部分的转让，第二项： 4 营业全部的出租或委托经营，与其他人签变更解约合作合同于营业的利益和 损害都一起承担。第三项：让受其他公司的营业全部 ，( 二) 反对商法第5 2 2 条合并的股东。 商法修正之前按照旧证券交易法第1 9 1 条第一项的 上市公司对于在商法第 3 7 4 条与商法5 2 2 条规定的议决事项，如果有董事会的决议，反对该决议的股东 ( 包含以商法第3 7 0 条第一项规定没持有表决权的股东：以下如此) 限于股东大 会之前对于该法人以书面的形式通知反对该决议的意思，对于该法人把自己所持 有的股份股东大会决议之后2 0 日之内以记载股份种类和数量的书面形式会请求 回购 规定限于上市公司的合并，营业转让和让受等情况承认股份回购请求权， 但通过修正商法股份回购请求权成为适用于所有的公司的制度8 。即，以前的证 券交易法上只限于上市公司的股东能行使股份回购请求权，但通过修正商法非上 市公司的股东也能行使股份回购请求权。结果韩国的股份回购请求权规定分为两 种；( 一) 证券交易法规定的股份回购请求权只限于上市公司，( - - ) 商法的股份 回购请求权规定非上市公司为主。 第一章日本股份回购请求权的借鉴与发展 第一节1 9 5 0 年借鉴之后商法 一、1 9 5 0 年的商法修正与借鉴股份回购请求权 日本股份回购请求权是在1 9 5 0 年根据美国法借鉴的权利修正9 。一般认为股 份回购请求权就是为了保护小股东的权利。在股东大会上以多数决定形式的决议 公司合并案件，如果在股东大会上通过该合并案件，就反对该合并案件的股东会 行使股份回购请求权，而得到公司的回购资金，而离开公司，这就属于一种自益 权。大部分的公司已经采用多数决定制度，但不可能轻视反对股东的意愿。股份 回购请求权是一方面尊重反对股东的意思，反对公司合并案件的小股东通过该权 利回收投资资金，另一方面公司也给反对小股东一定的回购资金顺利进行公司合 并案件，结果通过股份回购请求权会促进公司大股东的利益1 0 。 二、历史背景 原来美国的公司为了扩大事业范围等( 包括合并) 原因修改章程时，需要全 体股东的同意。但是，关于合并的决议，在股东大会上却很难得到全体股东的认 可。在美国形成股份回购请求权以后，公司的大股东或支配股东利用该制度通过 让小股东回收投资资本的形式来解决上述的问题，反而在日本关于合并案件的决 议方式理论上就要通过多数决定的解决方式，而不是需要美国式全体股东的认可 1 1 。1 9 5 0 年的日本商法修正之前，日本的有些学者认为反对公司决议的小股东通 过股份转让的方式离开公司就可以，论据是借鉴股份回购请求权意味着认可回收 出资资本，这就违反资本维持原则，而且评估股份回购价格也有所困难1 2 。 三、股份回购请求权会促进公司经营的健全化 关于股份回购请求权的存在理由、意义，1 9 5 0 年制定当时也有争议1 3 。日 本借鉴股份回购请求权的时候，没有上述的与美国同样的历史背景，反而在日本 被认为当然通过多数决定方式决议合并案件1 4 。 从原来的公司观点来看，股份回购请求权制度具有不少问题。通过借鉴该制 度允许把公司的资本不用通过资本减少程序就还给投资者就违反资本维持原则， 而且公司取得自己股份违反资本充实原则i s 。 股份回购请求权制度的主要功能之一就是监视经营功能。股份回购请求权是 回收投资资本的权利，在大股东的角度来看，为了避免流失公司资本不太可能在 股东大会上决议多数的小股东会反对的合并案件。在日本借鉴股份回购请求权制 6 度以后，反对公司重大事项的小股东能利用股份回购请求权以离开公司，并同时 要求公司以公平价格回购其所持有的公司股份。如果，异议小股东行使该权利， 公司就必须将其股份回购，同时造成资本流失。也就是说，股份回购请求权成为 公司的资本维持原则的例外。所以，公司为了避免大量流失公司资本，大股东或 支配股东应采取能使公司得到利益的重大决议。因为，如果公司执行没有利益的 重大决议，将会使提出异议的小股东增加。因此，在日本借鉴股份回购请求权以 后，将促进公司经营的健全化。例如合并案件定为不公正合并利率的情况或者甚 至定为公j 下合并利率的情况也是股东会考虑决议合并案件以后在继续存在的公 司里头营业政策、股东政策等对自己有没有利益1 6 。公司经营者也得考虑多数的 小股东是否会反对该合并案件，这就是股份回购请求权的重要功能之一。虽然日 本的历史背景不同于美国，而且在日本借鉴股份回购请求权时有该制度存在意义 方面的争议，但日本借鉴股份回购请求权制度也有所意义。 四、请求股份回购请求权的原因 1 9 5 0 年日本商法借鉴反对股东的股份回购请求权时，请求原因只限于营业 转让和合并两种，随着商法修正请求原因渐渐扩张1 7 。过去的商法与有限公司法 上，合并( 商4 0 8 条的3 ) 、股份交换( 商3 5 5 条) 、股份转移( 商3 7 1 条 2 项3 5 5 条) 、新设分立( 商3 7 4 条的3 ) 、吸收分立( 商3 7 4 条的3 1 第3 项3 7 4 条的3 ) 、从股份有限公司到有限责任公司的组织变更( 有限公司法6 4 条的2 ) 、 营业转让等( 商2 4 5 条的2 - - - 2 4 5 条的5 ) 的原因都能请求股份回购请求权1 8 。 没有前提股东大会上的决议简易合并( 商4 1 3 条的3 第5 项) 、简易股份交换( 商 3 5 8 条5 项) 、简易吸收分立( 商3 7 4 条的2 3 第5 项) 、简易营业转受( 商2 4 5 条的5 第3 项) 也能请求股份回购请求权。但，吸收合并时分立公司上承认简易 组织再编行为等，不能行使股份回购请求权( 日本公司法7 8 5 条l 项2 号8 0 6 条1 项1 号) ，原因就为没有不利于股东1 9 。 第二节日本新公司法的主要修正部分 一、 2 0 0 6 年新公司法修正之后的股份回购请求权作用的变化 制定新公司法之后的日本股份回购请求权也有所变化。最关键的变化就是关 于回购价格规定的变化，这意味着股份回购请求权的作用方面有很大的变化。 二、 回购价格的修正 7， 2 0 0 6 年的日本新公司法只规定了估价原则( 日本公司法第7 8 5 条1 项，第 7 9 7 条l 项，第8 0 6 条1 项) 。在新公司法修正前 没有决议的情况下，应形成 的公正价格( 承勰泱藏于力v 七，f 其灭n 力i j 夕公正于，b 佃格) 的部分修 改为 公正价格( 公正客俩格) ，在合并上会产生的s y n e r g y 也要有分配给小 股东的意图2 0 。日本的学者江头宪治郎说明这 公正价格 不限于 公司没有 合并的话，该股份应当形成的价格 ，合并条件有在合并上所产生的s y n e r g y 也 公正决定的必要，股份回购请求上 公正价格 还需要反映s y n e r g y 2 1 。其修正会 引起改变股份回购请求权的功能和性格。股份回购请求权的运用上能分配 s y n e r g y 的这一点的内容为合并时假定把应当形成的合并对价补偿给反对股东。 这种情况下，算定股份回购价格时，不以市场上形成的客观公司价值，而以裁判 所判断合并条件的方法为算定股份回购价格的主要因素2 2 。 三、回购权者的范围修正 新公司法除了在股东大会上明确表示反对意见的股东之外，没有机会向公司 表示反对意见的股东也一般的情况下可以行使股份回购请求权2 3 。就是说，法条 上 反对股东 的定义就包括这种股东。因为限制表决权的股东根本没有机会向公 司表示反对意见，新公司法考虑到这种股东 反对股东 的定义会有所变化。山本 真知子在7ju 力法l ：打i ，否株主口) 株式其取请求榷己谶泱榷邑。阴保j ( 美 国法上股东的股份回购请求权与表决权之间的关系) 上分析美国的股份回购请求 权制度上股东持有的表决权与行使股份回购请求权的关系如何，然后建议日本的 方向2 4 。原来的股份回购请求权是股东大会上有些股东明确表示反对意见而该事 项获得决议通过，则该股东有权要求公司以公平价格回购其所持有的公司股份。 可是，新公司法的股份回购请求权与反对股东持有的表决权的关系有所变化。藤 田友敬新会社法c 扫i ，否株式贸取莆求榷制度j ( 信公司法上股份回购请求权 制度) 上说美国的股份回购请求权制度是股东丧失向公司行使合并的拒绝权的对 价，现在也是很多州把股份回购请求权只给持有表决权股份的股东。藤田友敬评 论如果这种历史上的原因是正确的，就这次修正去掉股份回购请求权制度历史上 残留下来的形成原因2 5 。 四、回购程序修正 行使股份回购请求权的程序上来讲，反对股东行使股份回购请求权时，没有 公司的许可，不能撤回( 日本新公司法7 8 5 条6 项7 9 7 条6 项8 0 6 条6 项) 。 吸收合并吸收分立股份交换的行使其间为从效力发生日的前2 0 日改变到效 力发生日的前一日( 日本新公司法7 8 5 条5 项7 9 7 条5 项8 0 6 条5 项) 。前者 8 是反对股东通过股份回购请求权保障一定的回购价格，而可以在市场上卖掉。因 为这种原因忧虑于投机行动，比如有些反对股东先行使股份回购请求权，还是观 察市场上股价的变动，如果市场价格比在法院决定价格有利，就撤回请求股份回 购请求权2 6 。后者是修正以前吸收合并吸收分立股份交换的行使其问为从合 并承认决议2 0 日以内的内容。修正理由是新公司法上行使股份回购请求权就不 能撤回该请求，让股东要求更慎重地判断2 7 。可是，按照合并效力发生同来安排， 股份回购请求权的行使时期会有距离与合并决议，结果反对股东可以长时间观察 市场价格变动判断是否行使股份回购请求权的忧虑2 8 。 新公司法的原则是股份回购的效力发生日就为支付股份对价的日( 日本新公 司法1 1 7 条5 项) ，对消灭公司股份回购请求，合并效力发生同为股份回购的效 力发生日( 日本新公司法7 8 6 条5 项8 0 7 条5 项) 。 第三节新公司法修正前后股份回购请求权的功能 一、2 0 0 6 年修正之前 2 0 0 6 年修正前商法的股份回购请求权是没有进行合并的情况下原来股东 的立场( r 泱谶于力l j 七，t 其天代方u 夕公正于少俩格j ) ( 没有决定的情况下 应当会形成的公正价格) 为前提保护反对股东。其结果、通过例l 一样的损失公 司价值的合并案件的情况下，应保护一方公司的股东。所以对那些股东保证原来 的经济利益的规律( r u l e ) 之下，如果股份回购请求权的机能会理想而当公司的 股东合理行动，例1 那样的大股东拥有特别利害关系、可是公司价值会下降的合 并应不成立。比如例1 上a 公司的全股东( 除b 公司) 因他们的地位比原来恶化 反对合并承认决议而行使股份回购请求权的情况下，一股1 0 0 日元、会请求计 3 0 亿日元。这情况下，b 公司的公司价值是变为9 0 亿日元，b 公司股份价值下 降到一股9 0 日元。有损害的所有的股东行使股份回购请求权的情况下，b 公司 ( b 公司股东) 失去进行该合并案件的优惠。一般股份回购请求权就对反对股东 保证没有合并的情况之下的经济上利益，对大股东来言，没有优惠进行下降公司 价值的合并案件。这样防止损失公司价值的合并的作用为股份回购请求权制度的 重要作用之一。但，考虑到行使股份回购请求权时需要的诉讼费用等实际上小股 东行使股份回购请求权并不容易。 合并会提高公司价值的情况怎样，甚至如例2 的那样的当事公司一方独 占s y n e r g y 的情况也可不行使股份回购请求权的救济手段。对于因合并产生的 s y n e r g y 的分配方法，原则上在法律上没有明确的规定。应要注重的是按2 0 0 6 年修正商法，其他的救济手段也不能保证公正合并比率的合并案件。首先争议合 9 并效力的方法的情况下，假设承认反对股东的主张也只能反转到合并以前的状态 而已，而且考虑到诉讼费用实际上比原来更不好的状态。又，日本判例上不可以 以合并比率的不公f 的原因行使股东代表诉讼权追究责任给合并当时的董事2 9 。 二、修正意义和评价 如果新公司法上的回购价格( 公正价格) 是添加s y n e r g y ，那就救济例2 的 那样定为一方当事公司完全独占s y n e r g y 的比率的合并案例。假设s y n e r g y 的公正分配是对应原来的公司价值，这案件上对于a 公司的反对股东应要承认 1 1 5 3 8 日元( 相同于例2 的合并对价) 的回购价格。 这修j 下对股份回购请求权制度在本质上存在的意义也有所影响。原来日本商 法上的股份回购请求权制度重视股东地位有大影响的重要决议上股东来回收投 入资本的一面。可是最近增加别的意见就是关注的一面。日本新公司法上的股份 回购请求权制度设定应要形成的合并条件、然后进行中的合并的案件作为离开该 条件就救济反对股东。即，日本新公司法上的股份回购请求权制度不仅重视于股 东地位有大影响的重要决议上股东来回收投入资本的一面，还要重视查对经营者 或大股东决议的机能。 在裁判所的裁判时这次股份回购价格的修正强力支持应要形成的合并条件。 对这样修正的评价不容易。对于因合并分配s y n e r g y ，理论上很难明确的回答裁 判所的介入范围。 三、新公司法上股份回购请求权的功能 新公司法的 公正价格( 公正客俩格) 规定是为了修正分配协同增效的效果， 但不能忽视以前的 没有决议的情况下，应形成的公正价格( 承勰泱麓于力v 七，f 其灭代力哆夕公正于j b 俩格) ( 没有承认决议的情况下应当形成的公正 价格) 标准，而且还是继续存在的。表面上的规定会有所修改，但没有意图排出 以前的标准。虽然新公司法的条文修正为 公正价格 ，但还存在应根据以前的 没 有决议的情况下，应形成的公正价格 标准来解释的案件。所以实际上合并关系 中股份回购请求权的问题提出来时，应要研究能否并用两种标准。如果进行损失 公司价值的合并应需要救济手段。虽然除了股份回购请求权之外还有对计划合并 的董事等追究责任，但该方法具有难点。如果公开充分有关的公司案例信息然 后通过股东大会决议承认该案件，存在对董事等追究责任的范围与手段的争议。 这案件不同于合并当事公司之间的利益转移，以损失公司价值的原因可以考虑行 使股东代表诉讼制度。可是交付金合并时，会撤回公司股东不会行使该救济手段。 又、可以考虑追究董事第三者的责任，但要求董事等的恶意或重大过错3 0 。 1 0 进行损失公司价值的合并的原因有几种。第一、例1 那样的一方当时公司 拥有特别利害关系的案件，原因就是把合并利益从小股东转移给大股东的情况。 这种案件不是应该需要 没有决议的情况下，应形成的公正价格 标准。如果当事 公司的b 公司与a 公司的其它股东之间公正负担因合并的原因产生的损失，就会 销毁合并的诱因。理论上来讲、如果合并比率对应公司价值，损失公司价值的合 并应该有损失给两家公司股东。假如例l 的案件，按公司价值一比一的比率来分 配股份，b 公司的股份价值成为9 2 3 1 日元，股东拥有一股7 6 9 日元的损失。 那时候如果分配比率公j 下而不采用 没有决议的情况下，应形成的公j 下价格 标 准，a 公司股东不可以通过股份回购请求权救济，b 公司股东没有诱因进行该合 并案件。一般、如果拥有特别利害关系的股东采用经济合理的行动，他们赞成损 失公司价值的合并的诱因就限于从小股东的合并利益转移。如果给小股东保证按 公司价值决定经济上利益分配，就不进行改合并案件。可是可以存在进行损失公 司价值的合并的别的原因。典型的就是合并当事公司的股东之间分开对于合并的 评价、多数乐观的股东赞成合并案件、但是少数悲观的股东会反对。或者有可能 多数的股东都做不太合理的决定。因为资本多数决定的性格来讲，除了具有特别 利害关系的股东行使表决权之外，还存在不是为了股东的最大利益就行动的原 因。不必要股东大会决议的简易再编、略式再编的案件，还有可能以经营者的误 判来进行损失公司价值的合并。以前的股份回购请求权制度已经考虑到这种事情 的可能性。如果修正以后还需要维持防备这种发生事情，新公司法的解释上应该 不要排出 没有决议的情况下，应形成的公正价格 标准才对3 1 。 四、股份回购请求权的双重功能 日本的股份回购请求权可以解释具有双重技能。如果并存股份回购价格的两 种标准，新公司法的股份回购请求权应发挥一下介绍的两种技能。 首先、以分配公正对价的方法来进行合并，当股东应会获取的利益做提前的 救济。可是如果合并的原因导致公司价值下降，反对股东以 没有决议的情况下， 应形成的公正价格 标准来请求股份回购。基于该技能的救济以合并发生 s y n e r g y 的情况下，从新分配该s y n e r g y 。现实上最大的问题就是支配股东与小 股东之间的分配不平等的情况。所以可以解释该技能为了调整支配股东与小股东 之间的利害，用意新的调整标准。 新公司法上能以 没有决议的情况下，应形成的公正价格 标准来请求股份回 购，股份回购请求权的另外技能为保证没有进行合并时合并当事公司的股东的经 济状态。股东的地位以合并的原因比原来恶化的原因，案件就是进行下降公司 价值的合并的情况( 参照例1 ) 、公司价值不会下降反而发生s y n e r g y ，但回购 价格设定不利于一方结果恶化该公司的股东立场的情况( 参照例2 ) 两种。 新公司法的股份回购请求权的两种技能在于合并当事公司的股东对应反对 决议的不同动机。第一个技能是赞成合并，但不满意决定对价的方式的原因反对。 第二个技能是反对合并而行使股份回购请求权。从两种技能得到以下的疑问。第 一，新公司法上赞成合并，但不满意决定对价的方式的原因反对的人能不能在合 并效力发生时下降股价的原因请求以 没有决议的情况下，应形成的公正价格 标准股份回购。第二，反对合并的股东在合并效力发生时股价高峰的原因能不能 请求以 公正价格 更好的补偿。第三，两个以上的股东行使股份回购请求权，是 否对每个股东算出回购价格的标准不同。 先第一第二的问题原则上可以的。为什么可以的呢，虽然股东的行动和主张不 同，而看起来保护小股东的程度太过分，但是日本的合并承认决议时公司不要求 给股东反对合并的理由，所以不能按照反对的理由改变算出回购价格的方法。 第四节公司合并与回购价格一举个子公司的吸收合并的例子 日本学者藤田友敬在新会社法c ：扫i ，否株式具取靖求榷制度j ( 新公司 法上股份回购请求权制度) 上举合并对股东影响的例子说明原来的股份回购请求 权制度的功能与新公司法的修正意义。以下介绍藤田友敬的分析。 合并给当公司股东带来影响主要靠两种因素，就是合并给当公司的公司价 值的总计变动，合并有关两家公司的股东之间分配公司价值。通过考察保护小 股东的典型问题，就是子公司的吸收合并的例子，会分析股份回购请求权的功能。 一、例1 一减少公司价值的合并 例1 a 公司( 公司价值9 0 亿日元、9 0 0 0 万股发行) 是b 公司( 公司价值 1 0 0 亿日元、1 亿万股发行) 的子公司( b 公司持有a 公司发行股份的2 3 ) 。b 公司把a 公司吸收合并时，b 公司的公司价值成为1 2 0 亿日元。合并条件为a 公 司股份一股转到b 公司股份0 6 股。在a 公司与b 公司的股东大会上承认该吸收 合并案件的决议( b 公司持有a 公司的股份不转到合并新股) 。 这种案例中，对于b 公司之外的股东持有的3 0 0 0 万股的股份发行b 公司 的股份1 8 0 0 万股，公司价值1 2 0 亿日元，所有的股份数量成为l1 8 0 0 万股，所 以一股的价值为约1 0 1 6 9 日元。给持有a 公司股份一股的股东对价为约6 1 0 2 曰元( 1 0 1 6 9 x 0 6 - 6 1 0 2 ) 、又a 公司的小股东全体得到约1 8 3 1 亿日元 ( 3 0 1 8 0 0 1 1 8 0 0 - 1 8 3 1 ) ( 表1 、2 参照) 。 1 2 表1 合并前后的两家公司的股东地位 合并前的状态合并后的状态差距 旧a 公司股东1 0 0 日元6 1 0 2 日元一3 9 9 8 日元 b 公司股东1 0 0 日元 1 0 1 6 9 日元+ 1 6 9 日元 表2 合并前后的a 公司小股东与大股东( b 公司) 的利害 合并前的合并后的状差距 状态态 旧a 公司股东全体( b3 0 亿日元1 8 3 1 亿日一1 1 6 9 亿 公司除外)兀f 1 元 b 公司1 0 0 亿日1 0 1 6 9 亿+ 1 6 9 亿日 兀日元元 总计1 3 0 亿日1 2 0 亿日元- 1 0 亿日元 兀 这案例中，a 公司的公司价值中三分之二为已经b 公司来持有( b 公司的公 司价值1 0 0 亿日元中6 0 亿日元为a 公司的股份) 、简单的考虑合并后b 公司的公 司价值成为1 3 0 亿日元。因此，合并后的公司价值成为1 2 0 亿日元的合并是损失 1 0 亿日元的价值( m i n u ss y n e r g y ) 。可是，忽视合并无效的诉讼与股份回购请 求权的行使等问题的话，这案例的合并会成立。因为对b 公司( 以及b 公司股东) 有利益，b 公司股东大会承认合并，而a 公司股东大会( 因b 公司持有三分之二 的表决权) 也会承认。损失公司价值与同时把利益从小股东转到大股东的结果， 会发生对大股东对b 公司( 以及b 公司股东) 有利益的情况。参加决议的人为了 私人利益不考虑全体利益，就一种通过资本多数决定会发生的非效率性决议的典 型3 2 。有关通过股份回购请求权救济对这种问题拥有抑制效率。 二、例2 一增加公司价值的合并 例2 h 公司( 公司价值9 0 亿日元、9 0 0 0 万股发行) 是b 公司( 公司价值 1 0 0 亿日元、l 亿万股发行) 的子公司( b 公司持有a 公司发行股份的2 3 ) 。b 公司把a 公司吸收合并时，b 公司的公司价值成为1 5 0 亿日元。这种情况下具体 的合并条件为 a 公司股份五股转到b 公司股份四股的条件。 a 公司股份六股转到b 公司股份五股的条件。 1 3 a 公司股份一股转到b 公司股份一股的条件。 在a 公司与b 公司的股东大会上承认该吸收合并案件的决议( b 公司持有a 公司的股份不转到合并新股) 。 a 公司股份五股转到b 公司股份四股的情况 对b 公司之外的股东持有的3 0 0 0 万股a 公司发行2 4 0 0 力股。因公司价值为 1 5 0 亿日元、所有的股份数量为1 2 4 0 0 万股，一股的价值为约1 2 0 9 7 日元。保 有a 公司股份一股的股东能获得约9 6 7 7 日元( 1 2 0 9 7 4 5 _ 9 6 7 7 ) 的对价、 又a 公司小股东全体获得约2 9 0 3 亿日元( 1 5 0 2 4 0 0 1 2 4 0 0 每2 9 0 3 ) ( 表3 、4 参照) 。， 表3 合并前后的两家公司的股东地位 合并前的状态合并后的状态差距 旧a 公司股东i 0 0 日元9 6 7 7 日元一3 2 3 日元 b 公司股东 i 0 0 日元1 2 0 9 7 日元 + 2 0 9 7 日元 表4 合并前后的a 公司小股东与大股东( b 公司) 的利害 合并前的合并后的状 差距 状态态 旧a 公司股东全体( b3 0 亿日元2 9 0 3 亿日一0 9 7 亿日 公司除外) 元元 b 公司1 0 0 亿日1 2 0 9 7 亿+ 2 0 9 7 亿 兀日元日元 总计1 3 0 亿日1 5 0 亿日元+ 2 0 亿日元 兀 a 公司股份六股转到b 公司股份五股的情况 对b 公司之外的股东持有的3 0 0 0 万股a 公司发行2 5 0 0 万股。因公司价值为 1 5 0 亿日元、所有的股份数量为1 2 5 0 0 万股，一股的价值为约1 2 0 日元。保有a 公司股份一股的股东能获得约1 0 0 日元( 1 2 0 5 6 号1 0 0 ) 的对价、又a 公司小 股东全体获得约3 0 亿日元( 1 5 0 2 5 0 0 1 2 5 0 0 - 3 0 ) ( 表5 、6 参照) 。 旧a 公司股东1 0 0 日元1 0 0 日元0 日元 b 公司股东 1 0 0 日元1 2 0 日元+ 2 0 日元 表6 合并前后的a 公司小股东与大股东( b 公司) 的利害 合并前的合并后的差距 状态状态 旧a 公司股东全体( b 公3 0 亿日元3 0 亿日元0 亿日元 司除外) b 公司1 0 0 亿日元1 2 0 亿日元+ 2 0 亿日 兀 总计1 3 0 亿日元1 5 0 亿日元+ 2 0 亿日 兀 a 公司股份一股转到b 公司股份一股的情况 对b 公司之外的股东持有的3 0 0 0 万股a 公司发行3 0 0 0 万股。因公司价值为 1 5 0 亿日元、所有的股份数量为1 3 0 0 0 万股，一股的价值为约1 1 5 3 8 日元。保 有a 公司股份一股的股东能获得约1 1 5 3 8 日元( 1 1 5 3 8 1 = 1 1 5 3 8 ) 的对价、 又a 公司小股东全体获得约3 4 6 2 亿日元( 1 5 0 3 0 0 0 1 3 0 0 0 _ 3 4 6 2 ) ( 表7 、8 参照) 。 表7 合并前后的两家公司的股东地位 合并前的状态合并后的状态差距 旧a 公司股东1 0 0 日元1 1 5 3 8 日元+ 1 5 3 8 日元 b 公司股东1 0 0 日元1 1 5 3 8 日元+ 1 5 3 8 日元 表8 合并前后的a 公司小股东与大股东( b 公司) 的利害 合并前的合并后的状差距 状态态 旧a 公司股东全体( b3 0 亿日元3 4 6 2 亿日+ 4 6 2 亿日 公司除外)元兀 b 公司1 0 0 亿日 1 1 5 3 8 亿 + 1 5 3 8 亿 兀 日元日元 总计1 3 0 亿日1 5 0 亿日元+ 2 0 亿日元 兀 例2 的合并是从到中哪一种比率( 不考虑合并无效诉讼与股份回购请求权 的行使问题的情况下) 决议都会成立( b 公司以及b 公司股东的状态比合并前会 有所改善) 。例2 的情况与例1 的情况不同，例2 的合并情况下公司价值会提高 ( 发生2 0 亿日元的s y n e r g y ) ，该合并案件是有所肯定。从到的案件的差异 仅在于b 公司除外的旧a 公司股东全体与b 公司( 包括b 公司股东) 之间的分配。 的合并比率上a 公司小股东的立场比合并前的立场更不好。因为不仅b 公司独 占s y n e r g y 而且同时进行a 公司的小股东的利益转移到b 公司的事情。的合并 比率上a 公司小股东的立场与合并前的立场一样。因合并的原因产生的s y n e r g y 都由b 公司来独占。的合并比率上对应合并前的公司价值分配因合并的原因产 生的s y n e r g y 。 第二章韩国股份回购请求权的借鉴与发展 第一节1 9 8 5 年证券交易法借鉴股份回购请求权 韩国股份回购请求权是1 9 8 5 年通过证券交易法修正形式从美国法借鉴的权 利，而不是通过商法修正的形式借鉴该权利。借鉴当时韩国的情况和日本借鉴股 份回购请求权时情况大同小异。一般认为股份回购请求权就是为了保护小股东的 权利。在股东大会上以多数决定的形式决议公司的合并案件，如果在股东大会上 通过该合并案件，就反对该合并案件的股东会行使股份回购请求权得到公司的回 购资金离开公司，这就属于一种自益权。大部分的公司已经采用多数决定制度， 但不可能轻视反对股东的意思表示。股份回购请求权是一方面尊重反对股东的意 思，反对公司合并案件的小股东通过该权利回收投资资金，另一方面公司也给反 对小股东一定的回购资金顺利进行公司合并案件，结果通过股份回购请求权会促 进公司大股东的利益。 一、历史背景 1 9 7 5 年韩国商事法学会在于“商法修正试案 与“意见书 比较研究美国 的股份有限公司法和日本商法建议借鉴股份回购请求权制度3 3 。1 9 8 2 年法务部 民商法修正特别审议委员会通过“关于商法修正案各界的意见表示商法追加 修正意见中关于股份回购请求权修正意见和理由3 4 。但，韩国1 9 8 5 年没有通过 商法修正形式借鉴股份回购请求权，而是通过了证券交易法第1 9 1 条规定针对给 1 6 予上市公司股东股份回购请求权。韩国1 9 8 5 年通过证券交易法借鉴股份回购请 求权，该权利只包含上市公司，而不是包含非上市公司。投资者投资上市公司的 方法就是通过市场上购买股份，所以原来投资者离开上市公司的方法也是市场上 卖却自己所持有的股份，可是借鉴股份回购请求权之后的，上市公司的投资者离 开上市公司的方法不仅市场上卖却自己所持有的股份，还有行使股份回购请求权 离开公司的方法。 韩国1 9 8 5 年通过证券交易法借鉴股份回购请求权时没有美国那样的历史背 景。原来美国的公司为了扩大事业范围等( 包括合并) 原因是修改章程时，需要 全体股东的同意。但是，关于合并的决议，在股东大会上却很难得到全体股东的 认可。在美国形成股份回购请求权以后，公司的大股东或支配股东利用该制度通 过让小股东回收投资资本的形式来解决上述的问题，反而在韩国关于合并案件的 决议方式理论上就要通过多数决定的决议方式，而不是需要美国那样全体股东的 认可。1 9 8 5 年的韩国证券交易法修正之前，韩国的有些学者认为反对公司决议 的小股东通过股份转让的方式离开公司就可以，论据是借鉴股份回购请求权意味 着认可回收出资资本，这就违反资本维持原则，而且评估股份回购价格也有所困 难。 二、股份回购请求权会促进公司经营的健全化 韩国借鉴股份回购请求权的时候，没有上述的与美国同样的历史背景，反而 在韩国被认为当然通过多数决定的形式决议合并案件。在多数决定的决议形式上 股东有权阻止公司基本功能的变化，放弃该权利的