（民商法学专业论文）抵销制度的价值——从禁止抵销的情形分析.pdf

53 上海交通大学上海交通大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究 做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意 识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：李岳 日期：2008 年 1 月 6 日 54 上海交通大学上海交通大学 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同 意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许 论文被查阅和借阅。本人授权上海交通大学可以将本学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制 手段保存和汇编本学位论文。 保密保密，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名：李岳 指导教师签名：其木提 日期：2008 年 1 月 6 日 日期：2008 年 1 月 6 日 2 抵销制度的价值抵销制度的价值 从禁止抵销的情形分析从禁止抵销的情形分析 摘 要 抵销可分为法定抵销、约定抵销和破产抵销。三者皆以民法上关于 抵销的规定为基准，就其适用条件和行使方式都有别于彼此，从而形成 相互交叠又相互关联的三个系统，共同构成了抵销制度。本文正是在三 者相互区别的基础上，搜集整理了三种抵销制度中的禁止性规定，加以 分别的分析；又在三者相互联系的基础上，综合考察这些禁止性规定所 反映的抵销制度构造中的价值取向，对抵销制度的价值作出比较全面的 判断。 抵销制度具有三种公认的价值：第一，抵销可以简化交易过程，降 低交易成本；第二，抵销具有担保功能；第三；抵销保障债权的平等。 这个论断是正确的，但却是笼统的。本文以法律禁止抵销的特别规定为 素材，对抵销制度的价值进行了内部剖析。探讨了抵销制度的价值平衡 和价值冲突。 抵销制度具有保障平等的内在价值，但在各方主体的利益出现冲突 时，抵销制度仍然会衡量各种利益的重要性，优先保护某些权利。分析 禁止抵销的特殊规定，可以发现，抵销制度确定权利顺位时遵循以下几 个原则：第一，生存利益优先；第二，企业维持优先；第三，优先保护 3 善意抵销权人。 抵销制度具有降低交易成本，实现担保功能的经济价值。但抵销制 度的经济价值与平等价值是一对固有的矛盾。每一个法律领域对抵销制 度都有特殊的禁止，这些不同的禁止规定体现了抵销制度在各个法律领 域不同的价值追求。银行抵销权制度极端追求抵销的经济价值，而抑制 其平等价值；反之，破产抵销权制度则追求抵销的平等价值，而抑制其 经济价值。 关键词：抵销制度，价值，禁止抵销 4 the value of set-off an analysis on restrictions of set-off abstract set-off right is categorized into statutory set-off, contractual set-off and set-off in bankruptcy. the three kinds of set-off are all derived from the statutory set-off on civil law, while they are different in legal prescription and application. they overlap each other and connect with each other, and thus compose the structure of set-off right. this dissertation collected legal restrictions of these three kinds of set-off separately, and analyzed on these restrictions inclusively. through such analysis, a better understanding of the value of set-off right will be reached. it is recognized that the major values of set-off right are: 1. set-off can simplify the transaction and save the cost; 2. set-off can serve as a lien; 3. set-off promote fairness. this common theory is right, however, it is too general to understand the essence of set-off right. this dissertation looked deep into the value of set-off, to see the value conflict and value balance. set-off promote fairness. but if all parties in set-off have different 5 interests and their interests conflict, it is necessary to prioritize. the restrictions on set-off right show that, the interests are prioritized according to the following rules: 1. human beings survival interest is preferable; 2. a corporations survival interest is also preferable; 3. set-off in good faith should be strongly protected. set-off can save the cost of transaction and serve as a lien. this means that the set-off right holder gets advantage over other creditors, however, it ruins the fairness. in different fields, set-off is chosen to play different roles. in banking, set-off is used to grasp economic advantage while the fairness is abandoned. on the contrary, in insolvency procedure, set-off is used to promote fairness, while the economic interest is not emphasized. key words: set-off right, value, restrictions of set-off 8 引 言 抵销制度的价值是一个有意义的研究课题。 通过客体和人类主观需求的对照， 便可以发现抵 销制度如何在不同的历史时期和不同的社会环境下嬗变。 从而发现法律制度与社会现实之间的连 接点和切入点，找到抵销制度发展背后的社会动因。 此外，更重要的是，抵销制度看起来有一个清晰的外部轮廓，但内部的凌乱而复杂。法律以 允许抵销为原则， 但禁止抵销的规定零散地分布在民商法的各个领域之中。 由于行使抵销会影响 到多方利益，法律必须特别慎重，去衡量各方利益的轻重和顺位。但是，民法中关于抵销制度的 框架性规定无法完全满足这一要求。 社会现实的复杂性和利益冲突的多样性， 使得这种法律抽象 一碰触现实事件便会出现破绽，发现无法解决的问题。因此法律不得不规定诸多特例，来具体说 明抵销制度的适用。这样的特例，就是禁止抵销的特殊规定；每一个禁止抵销的特殊规定，都对 应着一种法律抽象无法映射到的社会具象。 但是， 法律终归不可能事无巨细地规定林林总总的具 体事件，也不可能未卜先知地预测未来发生的社会变化，因此，法律对抵销制度的规定有大片留 白，在法律没有明文规定的领域，如何具体适用抵销权便成为一个难解的问题。一个可行的方法 是，通过分析抵销制度的价值取向，来确定抵销制度中衡量利益轻重的基本原则，确定抵销制度 在不同领域适用的基本规则。 这样， 在法律没有明文规定时如何适用抵销权便有了一个大概的准 则。因此，分析抵销制度的价值，是正确适用抵销制度的重要辅助。 抵销制度具有三种公认的价值：第一，抵销可以简化交易过程，降低交易成本；第二，抵销 具有担保功能；第三；抵销保障债权的平等。这个论断是正确的，但却是笼统的。 仔细分析抵销制度中的那些特例，便可以发现，抵销制度保护债权平等的功能，与抵销制度 的经济功能便利功能和担保功能在多数场合下是相互冲突的。 甚至在同一功能内部也存 在着相互冲突的利益。因此，研究抵销制度的价值，应该进一步分析抵销制度所追求的价值彼此 冲突时，法律如何做出取舍，取舍的标准为何，取舍的标准是否会变化，变化的原因又是什么。 回答这些问题，正是本文的目的所在。 本文采用归纳的方法进行研究， 以法律禁止抵销的特别规定为素材， 对抵销制度的价值进行 内部剖析。 法律禁止抵销的特别规定不但丰富了抵销制度， 也从否定的一面反映了抵销制度的价 值追求。法律否定的那些因素，正是抵销制度追求的价值的反面。因此，可以说，分析法律规定 的禁止抵销的情形，是发现抵销制度的核心价值的有效通道。 本文第一章介绍抵销制度的概况， 包括抵销的概念和分类， 抵销制度的历史沿革和现实形态 等，通过历史和现实的对照，勾勒出抵销制度的发展轨迹。第二章、第三章和第四章分为法定抵 销、约定抵销和破产抵销三个部分，分别整理和辨析法律规定禁止抵销的情形。重点突出有代表 性的国家的立法、判例和学说，阐释法律规定禁止抵销的原因。在此基础上，第五章分析抵销制 9 度保障平等的价值，平等内部的利益冲突，以及法律如何平衡这样的利益冲突。本章还将从前三 章的抵销禁止的规定中， 抽象出抵销制度的平衡利益冲突的原则。 第六章首先明确抵销制度的平 等价值和其经济价值之间的矛盾。 再通过各法律领域中的抵销禁止规定看抵销制度在不同的法律 领域中不同的价值追求，及这背后的社会驱动力。 希望通过这篇文章能够达成以下几个目的： 第一，对抵销制度中禁止抵销的规定做一个比较系统的整理； 第二， 能够确实说明禁止抵销的特殊规定与抵销制度之价值之间的联系， 为研究制度的价值 提供一个新的思路； 第三，初步解析抵销制度的价值平衡和价值冲突，对抵销制度的价值做进一步挖掘。这也有 助于说明抵销制度发展的社会动因。 10 第一章 抵销制度概述 第一节 抵销的概念和类型 一、抵销的概念 抵销是指双方互负债务且给付种类相同，得在同等数额内使双方债务相互消灭 的意思表示。抵销是债的终止的方式之一，相较于其他方式，具有简易和便捷的特 征，可达到简化交易过程，节省交易成本的效用。 例如，甲在银行中有 100 万元的存款，同时向银行贷款 100 万元到期尚未偿还， 银行得以甲的存款充抵其贷款。此处，甲与银行双方互负 100 万元金钱债务，银行 做出意思表示使双方债权债务归于消灭，是为抵销的适用。 二、抵销的类型 广义的抵销包括法定抵销、约定抵销和破产抵销。 （一）法定抵销 法定抵销，也称法律上的抵销，按照大陆法系的一般规定，是指双方互负之债 务适于法律规定的要件，依一方当事人之意思表示而发生的抵销。其中，依单方意 思表示即可发生抵销之效果的权利称为抵销权。依法律享有抵销权之当事人一方为 抵销权人。抵销权人之债权，称为主动债权或自动债权；被抵销的债权，称为被动 债权或受动债权。1 台湾学者多在狭义上适用抵销的概念，其含义约近等于上述法定抵销，2而又在 另外的意义上使用法定抵销一词。如孙森焱将抵销之行使方式分为依意思表示的抵 销、法定抵销和裁判上抵销，分别代指德国法上的抵销、法国法上的抵销和英美法 上抵销。此处“法定抵销”实乃特指法国法上“二人互负之债务，如具备抵销适状， 债务当然消灭，不待债务人为抵销之意思表示”3的特殊立法例。 （二）约定抵销 约定抵销，也称合意抵销、契约抵销、合同上的抵销，系指双方当事人依约定 1 参见韩世远： 合同法总论 ，法律出版社 2004 年版，第 634 页，崔建远、韩世远： 债权保障法律制度研究 ， 清华大学出版社 2004 年版，第 367 页等。 2 参见林诚二： 民法债编总论体系化解说 ，中国人民大学出版社 2006 年版，第 558 页，孙森焱： 民法债 编总论 ，下册，法律出版社 2006 年版，第 902 页等。 3 孙森焱： 民法债编总论 ，下册，法律出版社 2006 年版，第 902 页。 11 所为的抵销。约定抵销不受法律规定的抵销要件拘束，所负债务是否届至清偿期， 标的种类是否相同，品质是否相当在所不问，双方当事人均可达成协议进行抵销。 此外，双方还可约定抵销权的行使方式，抵销权的转让等等。 （三）破产抵销 破产抵销是抵销制度在破产程序中的延伸。破产债权人与破产财团互负债务， 破产债权人提起抵销而使双方债务归于消灭，是为破产抵销。 在破产抵销制度内，抵销权人可通过行使抵销权在对等数额内完全实现债权。 但是，破产抵销制度虽然确实保障了抵销权人和破产人之间的平等，却使得抵销权 人在破产分配中拥有一种特权，足以获得比一般债权人更高比例的清偿甚至足额清 偿。因此，破产法上的抵销制度，被看作“是破产债权只能依破产程序分配清偿的 例外”4，必须予以谨慎的限制，才能同时兼顾全体债权人的利益，避免破产抵销滑 向“偏颇的平等” 。 法定抵销、约定抵销、破产抵销皆以民法上关于抵销的规定为基准，就其适用 条件和行使方式都有别于彼此，从而形成相互交叠又相互关联的三个系统，共同构 成了抵销制度。本文正是在三者相互区别的基础上，搜集整理了三种抵销制度中的 禁止性规定，加以分别的论述；又在三者相互联系的基础上，综合分析这些禁止性 规定所反映的抵销制度构造中的价值取向，对抵销制度的价值做出比较全面细致的 判断。 此外，英美法上，抵销还包括衡平抵销。在诉讼程序中，当法官认为不允许抵 销确失公平之时，可在法定抵销的范围之外，准予双方互负之债务进行抵销，从而 进一步扩大了抵销制度的适用范围。 第二节 抵销制度的历史沿革和现实形态 一、抵销制度的诞生和沿革 （一）大陆法系国家 在古罗马时代，抵销制度经历了从无到有的过程，最终得以在罗马法的繁盛时 期确立其根基。 法学总论肯定了抵销制度简化交易手续，节省交易成本之功用， 并对抵销权的行使和效力做出如下规定： “我们决定抵销在所有诉讼中可以依法当然 解除债务，无论是对人还是对物的诉讼。 ” 5根据这一规定，双方互负之债务满足法律 4 王欣新： 破产法专题研究 ，法律出版社 2002 年版，第 208 页。 5 意 彼德罗彭梵得： 罗马法教科书 ，黄风译，中国政法大学出版社 1993 年版，第 325326 页。 12 所规定的条件，便“当然”发生抵销之效力，从而使债务归于消灭。 但自中世纪始，注释法学家便对这一条文中“当然”一词的含义产生了不同的 理解，并就此衍生了两种关于抵销的形式与效力的学说和立法体例“自动抵销” 与“依意思表示的抵销” 。 以提阿非罗（theophilus）和马丁努斯（martinus）为代表的一派持自动抵销的 观点。他们认为， 法学总论中谓抵销权具有“当然”解除债务之效力，系指抵销 无须任何形式便可自动生效。这种观点在千余年后的法国民法典 （code civil）中 可以找到直接的映象6。法国民法关于抵销制度的部分完全继受了自动抵销的理论， 从而规定： “债务的抵销得依法律之效力当然发生，即使债务人不知，亦同。两宗债 务自其开始同时存在起，即在各自同等数额的范围内相互消灭之。 ”7 另一派则以阿佐（azo）等人为代表，他们虽然也承认自动抵销， 但却认为抵 销必须经法庭宣布。但是， “阿佐等提出的宣告行为只是一种公示性且无任何实体法 上意义的行为，宣告的作用仅是一种程序性的需要。 ” 8作为前者的对立面，这一种学 说并未从实质上创设出有别于自动抵销的另一套规则，但其重要意义在于发掘了行 使抵销权需要某种外部形式的观点。 直到德国学者邓伯格 （dernburg） 为另一种抵销依意思表示的抵销铺垫 了理论之路。邓伯格在抵销的理论与历史一书中经研究指出，查士丁尼时代即 存在自动抵销是不可信的。在提出抵销的主张之前，抵销权业已存在，但抵销权发 生效力却必然“是债务人做出（抵销）宣告行为的特定结果” 。 9这种反对“自动抵销” 的理论强调抵销权的行使和实现必须有明显的外部特征，抵销权人应有抵销的意思， 并通过某种形式宣示于外。邓伯格的理论后来得到普赫塔和温德夏特的继承和发扬， 并最终在德国民法典中变成现实。 德国民法典第 388 条规定： “抵销以对另 一方的意思表示为之” ，确立了有别于自动抵销的依意思表示的抵销方式。以德国 民法典为肇始，这种抵销方式得到了大陆法系国家的普遍接受。 （二）英美法系国家 英美法系国家中，抵销权诞生和沿革的进程与大陆法系国家有很大差异。由于 成文法的不发达，约定抵销和破产抵销先于法定抵销在英美两国出现。 在英国，抵销制度直至十八世纪前叶才获得比较普遍的承认，其中最先确立的 是破产抵销制度。英国 1729 年破产债务人免责法案 （insolvent debtors relief act of 1729）和 1735 年债务人免责修正案 （debtors relief amendment act of 1735） 6 参见廖军： 论抵销的形式及其效力 ，载法律科学（西北政法学院学报） 2004 年第 3 期，第 60 页。 7法国民法典 ，罗结珍译，中国法制出版社 1999 年版，第 313 页。 8 廖军： 论抵销的形式及其效力 ，载法律科学（西北政法学院学报） 2004 年第 3 期，第 60 页。 9 廖军： 论抵销的形式及其效力 ，载法律科学（西北政法学院学报） 2004 年第 3 期，第 61 页。 13 规定，当事人之间负有相互性之债务时，一方债务可与另一方债务抵销。10 法院在 审理非破产案件时，也间或会承认一些具有相互性的债务可以抵销，但法院是基于 推断当事人在订立合同时包含着一种默示的抵销合意才做出准予抵销的判决，一般 的非破产状态下的抵销并未得到承认。 直至 1873 年 最高法院法 （supreme court of judicature act of 1873）才赋予法院依据各种关于抵销的法律规定或者衡平法则决定 是否准予抵销的权利。11但是，1873 年最高法院法仅授权了一种程序上的权利， 却并未就抵销的实质进行规定。除此之外，英国关于抵销制度的规定只是零散地分 布在一些特别法中。因此，严格意义上的“法定抵销”在英国的抵销制度中可以说 是极黯淡的存在，或者毋宁说是不存在的。 与英国不同，抵销制度在美国的发展主要是靠成文法立法来推动的， 12尤其是各 州的立法和各商法部门的立法。前者如： 纽约州债务人与债权人法 （new york debtor and creditor law） 、 纽约州银行法 （new york banking law）和加利福尼 亚州金融法典 （california financial code）等；后者如： 美国破产法 （united states bankruptcy code） 、 1989 年 金融机构改革、 恢复和强制执行法 （financial institution reform, recovery and enforcement act of 1989）和 1991 年联邦存款保险公司改进 法 （fdic improvement act of 1991）等。 二、抵销制度的主要立法例 齐默曼莱茵哈特（zimmermann reinhard）在欧洲抵销法律制度的比较研究 中对欧洲主要国家包括奥地利、荷兰、英国、法国、德国、希腊、意大利、苏 格兰、西班牙和瑞典的抵销制度做通盘的考察之后，得出几个有概括性的结论： 第一，这些国家都在法律中制定或承认抵销制度；第二，这些国家都认可约定抵销； 第三，这些国家都规定，抵销制度的主要效力是使债权归于消灭。13 与抵销制度的普遍存在相映成趣的是，各国对于抵销制度的具体构成和具体形 态有着千差万别的认识和规定。 在法定抵销方面，以法国为代表的自动抵销制度、以德国为代表的依意思表示 的抵销制度和以英国为代表的诉讼中的抵销制度各有其追随者，从而形成法定抵销 的三种主要立法体例。 10 see zimmermann reinhard, comparative foundations of a european law of set-off and prescription, cambridge university press, 2002, p26. 11 see zimmermann reinhard, comparative foundations of a european law of set-off and prescription, cambridge university press, 2002, p27. 12 see daniel p. cunningham, set-off in united states of america, set-off law and practice: an international handbook, ed. william johnston, thomas werlen, oxford university press, 2006, p447. 13 see zimmermann reinhard, comparative foundations of a european law of set-off and prescription, cambridge university press, 2002, p1819. 14 在约定抵销方面，法律中的强制性规定不多，而是让位于当事人的意思自治， 因此各国的规定比较简要而统一。 在破产抵销方面，各国的态度分为两个极端，法国和以法国破产法为范本的国 家对破产抵销持否定态度，不承认抵销制度在破产程序中的适用；其他的国家则大 多持相反的立场，肯定破产抵销的适用。 本节会概要性地描述抵销制度的几种立法主义，尤其是在法定抵销和破产抵销 上的不同立法体例。以下几章则会有所侧重地反映各国抵销制度在具体规定上的差 异。 （一）法定抵销的三种主要立法例 1以法国为代表的自动抵销 如前文所述，法国民法典以罗马法为范本，源本地继承了自动抵销的形式。双 方互负之债权，一旦达到法律规定的抵消适状，便自动互相抵充。 2以德国为代表的依意思表示的抵销 德国采取依意思表示的抵销形式。在德国民法上，符合抵销的要件仅产生抵销 权而已，双方债权并不当然消灭。必由抵销权人主张抵销，行使抵销权，方始能够 发生债权消灭之效果。德国法上的抵销具有溯及效力，双方债权溯及最初得为抵销 时消灭，仅就时间而言，抵销的效果仍可回溯至抵销适状达成之时。因此，法、德 两国的法定抵销之效力有如下相同之处： （1）利息的计算 按照自动抵销和依意思表示的抵销，利息应计算至两个债权均达抵销适状时为 止，而非抵销权人主张抵销之时。 （2）已罹于诉讼时效的债权的抵销 确定供抵销的债权是否已罹诉讼时效，应以其最初得为抵销之时间为准，而非 以抵销权人主张抵销之时为准。 但是，两者的区别，或者说依意思表示的抵销优于自动抵销的方面在于： （1）当事人的意思自治 按照自动抵销理论，抵销是双方债权达到抵销适状时自动引发的客观事实，是 与当事人意思无关的一种事件，它完全排除了当事人的意思自治；而按照依意思表 示的抵销理论，抵销是一种意思表示，它赋予当事人选择行使抵销权抑或放弃抵销 权的自由。 （2）公示性 自动抵销缺乏最基本的公示性，债务是否得因抵销而消灭甚至难以为当事人所 知；依意思表示的抵销有助于当事人确定双方债务的状态。 15 （3）可操作性 自动抵销欠缺可操作性，在多数情况下，双方债务是否适于抵销之要件仍需经 过必要的程序加以确认；依意思表示的抵销给予双方当事人主张抵销适格或否认抵 销适格的机会。 由于自动抵销的天然缺陷，即使在法国，当事人也很难完全依赖“自动”的机 制来实现抵销。法院通常要求当事人在诉讼程序中主张抵销，由此来避免自动抵销 的种种弊端。目前实行自动抵销制度的国家主要是法国和西班牙。依意思表示的抵 销则在更多的国家适用，其中包括德国、奥地利、希腊、荷兰和意大利。14我国合 同法上的规定与德国相似，要求： “当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到 达对方时生效” 。 3以英国为代表的诉讼中的抵销 英国法上，抵销制度的形式和效力都迥异于大陆法。形式上，当事人需在诉讼 程序中主张抵销；效力上，抵销自法院判决生效之时起始得生效，且无溯及既往的 效力。这种抵销形式被称为诉讼中的抵销，也称为完全形式主义的抵销。 与大陆法国家的计算标准不同，按照诉讼中的抵销，抵销时债权的利息应计算 至提出抵销主张之日，且主张抵销之时已罹诉讼时效的债权不可抵销。 目前效法英国实行诉讼中的抵销制度的除大部分英美法系国家外，还有大陆法 系的瑞典。15 （二）破产抵销的立法例：肯定主义与否定主义 破产抵销制度的立法体例，最粗略地可以分为两种，即承认破产抵销的肯定主 义和禁止破产抵销的否定主义。 肯定破产抵销制度的立法者，充分考虑了抵销权人的利益。 “一是抵销制度是为 了担负担保行功能，通过行使抵销权，而不是根据破产手续就能优先得到清偿；二 是如果不允许抵销，就会产生不公平的现象，即，自己欠破产财团的债务，被要求 做出全面的履行；与此相对，自己拥有的债权，则作为破产债权，只能受到按比例 的平均的分配（清偿） 。 ”16但正是抵销权人取得的这种优势，使得一般破产债权人处 于相对不利的地位，因此这些国家也通过比较严格的破产抵销适用限制，使得破产 抵销制度不过分地向抵销权人的利益倾斜。目前绝大多数国家都肯定抵销制度在破 产程序中的适用。 14 see zimmermann reinhard, comparative foundations of a european law of set-off and prescription, cambridge university press, 2002, p32. 15 see zimmermann reinhard, comparative foundations of a european law of set-off and prescription, cambridge university press, 2002, p32. 16 石川明： 日本破产法 ，何勤华、周桂秋译，上海社会科学院出版社 1995 年版，第 133 页。 16 例外的是，法国破产法禁止抵销权的适用。与大多数国家的立场相反，法国破 产法在债权人权利的保护上更倾向于一种严格的平等。不过，这种严厉的否定主义 目前有缓和的迹象。为向欧盟其他国家靠拢，法国通过货币金融领域的特殊立法， 特别通融金融机构间的债权债务在破产程序中可以相互抵销。 17 第二章 法定抵销及法定抵销中的禁止规定 第一节 法定抵销的一般要件 双方互享债权，互负债务的情形下，两者的权利义务关系出于一种天然的平衡。 “这时候不需要外力的加入，双方之间内在的约束力可以使双方债权的实现达到公 平和效率。 ”17双方自愿地而非受迫于外力地相互抵销其债权，必然是基于供抵销的 对待债权的平等性，并且能够对这种平等性做出质朴的判断。因此，法定抵销的一 般要件就是规定双方债权的对等性更确切地说，是用法律语言来描述这种天然 的、朴素的、公认的平衡。也正因为此，各国对于法定抵销权的行使方式和法律效 力多有不同规定，但对抵销适状的规定却更为近似。 参照我国合同法 、德国民法、法国民法、日本民法、台湾地区“民法”和学 者的论述，普遍认为大陆法系各国的法定抵销制度包括一些相似的积极要件和消极 要件。 一、积极要件 抵销须具备下列条件： （一）二人互负债务，互享债权 抵销双方须持有对立债权。抵销权人一般须以自己对于被抵销人的债权主张抵 销，但也有例外情形，允许以他人享有之债权进行抵销。 1连带债务人主张抵销 依台湾地区“民法典”之规定，连带债务人中之一人，对于债权人有债权者， 其他债务人以该债务人应当承担的部分为限，可以向债权人主张抵销。18法国民法 典第 1294 于此有不同规定，认为连带债务人不可主张抵销。19考虑到连带债务人 以其他债务人的债权主张抵销，并未超过该债务人应分担的份额，行使抵销反而有 助于合理确定债务归属，便捷地清偿债务，因此以前者的规定为宜。 2保证人主张抵销 保证人得以主债务人对债权人的债权主张抵销。法国、日本民法上均规定有保 17 朱格锋： 论破产抵消权的适用范围 ，载开封大学学报2005 年第 1 期，第 58 页。 18 参见台湾地区“民法典”第 277 条。 19 参见法国民法典 ，罗结珍译，中国法制出版社 1999 年版，第 313 页。 18 证人主张抵销的权利，作为双方须互有对立债权始得主张抵销这一原则的例外。20 3代位权人主张抵销 依我国合同法解释 ，债权人行使代位权的结果，是由次债务人直接向债权人 履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即告 消灭。据此，代位权人可主张以债务人对次债务人的债权与次债务人对自己的债权 相互抵销，同样可以达到实现债权，优先受偿的目的。 （二）双方债权债务均有效存在 双方债权均须满足民法上债权之成立要件而有效存在，因此附停止条件而尚未 生效之债权不得抵销。 主动债权须具有完整的权能， 包括债权的诉请履行力 （请求力） 、 强制执行力 （执 行力） 、私力实现、处分权能和保有给付的权能（保持力） ，21无请求力和强制执行力 之自然债权22不得作为主动债权主张抵销， 否则无异于强制对方履行本无请求力的债 务。附同时履行抗辩权之债权也不得作为主动债权主张抵销，因为此种债权可能因 为对方行使抗辩权而暂时丧失请求力。如果一方享有的债权已设质于第三人，则未 经第三人许可不得主张对债务人的债权抵销。此时债权人对债权缺乏处分权，如允 许抵销，则损及抵销相对人和质权人的利益。 反之，民法对被动债权的限制则较少，上述各类型债权虽不能主动提出抵销， 但无碍于成为被动债权。 （三）双方债务之给付种类和品质相同 抵销仅适用于给付种类相同的对待债务。若双方债务给付种类不同而允许其抵 销，不但难以计算债务的价值，亦使双方交易的目的各自落空。 如果一方的债权是附有选择权的，则附有选择权的债权人可以抛弃选择的利益 而主动主张抵销，但相对方则没有主动抵销的权利。互负特定物之债和种类物之债 的，以特定物为标的的债权得主张抵销，反之不可。 当给付标的的种类相同而品质不同，原则上不可以抵销。但高品质之债权作为 主动债权主张抵销，亦无碍于双方的平等，应允许抵销。清偿地或清偿期不相同的 20 参见法国民法典 ，罗结珍译，中国法制出版社 1999 年版，第 313 页，渠涛编译：最新日本民法，法 律出版社 2006 年版，第 101 页。 21 参见王泽鉴：债法原理（1），中国政法大学出版社 2002 年版，第 22 页。 22 具体而言，自然债权包括但不限于：因时效届满而丧失法律强制力保护之债、子女对父母所负债务中超出其 所继承的遗产范围之外部分的自愿清偿、对法律上无赡养义务之亲属所为的扶养、养子女对生父母的赡养义务、 对社会弱者的帮助、朋友间不要求对价的帮助、紧急避险受益人对受害人的自愿补偿、无因管理人报酬请求权、 对意外事件导致的损害的自愿补偿、 无偿保管中具有轻过失的保管人自愿给付保管的补偿、 约定无利息的借贷关 系中借贷人对出借人自动给付的利息、父母给予子女的嫁资以及当事人约定的无诉权的债务关系。 19 两个债权可以抵销，但主张抵销的债权人应赔偿他方因抵销所承受的损害。23 （四）双方债务均届清偿期 抵销作为债的终止的一种方式，产生与清偿相同的效力。因此抵销的两个债权 均应届至清偿期。 例外是，已届清偿期的债权之债权人得主动抛弃期限利益，以其到期债权对未 到期的债务进行抵销。这相当于抵销权人对自己的债务做提前清偿。抵销权人抛弃 自己的期限利益而积极清偿债务，法律自当允许。 可以看到，法律希望通过法定抵销制度平等地实现双方权利义务，使两个处于 理想化的对等状态的债权自然地彼此消灭。但是，现实中并无严格对等的两个债权， 为避免抵销制度沦为严苛僵化的平等理念而孤立于现实之外，法律多明示地或默示 地鼓励，两个债权中债权效力更完整、给付品质更高、履行期限更早的优势债权能 够主动向相对方主张抵销。一方面，主动债权人放弃了其优势债权所附加的选择权、 期限利益等种种利益，无形地使被动债权人受有优惠；另一方面，主动债权人虽放 弃了这些附加利益，但以抵销的方式而非实际清偿的方式来履行债务，仍然可能大 大地节省交易成本，免去交易过程的繁琐，从而从中受益。出于经济利益的考量， 这种宽泛而不严格的平等，在现实经济交往中是必要且有益的。 二、消极要件 抵销之债权债务须适于抵销，不得为抵销的债务主要有： （一）依其性质不得抵销的债务 依债的性质不得抵销者，指“如许抵销，即反于成立债务的本旨而言”24。如不 作为之债、互相提供劳务的作为之债，即使双方债权的请求内容相同，亦不得抵销， 否则双方均无法实现债权的目的，此即系依债的性质不得抵销的债权债务。 （二）依约定不得抵销的债务 当事人对其债权债务有不得抵销的特殊约定时，应遵从当事人之意思自治。受 此约定所限，当事人均不得向对方主张抵销，除非双方能够达成解除抵销禁止的合 意。 依日本民法和台湾地区“民法” ，当事人达成不得抵销之约定，不能以此对抗善 意第三人。 25例如， 债务转让时， 受让人得以原债务人的抵销权主张对债权人的抗辩， 若原债务人与债权人之间有不得抵销之特约，又未告知受让人，该项约定对受让人 不生效力。为使第三人免于不测之损害及保护交易安全，应明确限定禁止抵销之约 23 参见林诚二： 民法债编总论体系化解说 ，中国人民大学出版社 2006 年版，第 560 页，邱聪智：新订 民法债编通则（下），中国人民大学出版社 2006 年版，第 473 页等。 24 崔建远、韩世远： 债权保障法律制度研究 ，清华大学出版社 2004 年版，第 372 页。 25 参见林诚二： 民法债编总论体系化解说 ，中国人民大学出版社 2006 年版，第 561 页。 20 定的效力仅及于双方当事人。而不能对抗善意第三人。 （四）法律禁止抵销的债务 法律禁止抵销的情形下不得抵销，这一规定使法定抵销的要件在逻辑上构成一 个完整的表述，也为各部门法依其自身属性和目的创设新的抵销规则铺垫了基础。 大陆法系国家以允许抵销为原则，以禁止抵销为例外。民商事法律规范和法律实践 中，对于抵销的禁止性规定，是抵销制度的一个但书。这个但书的效力不但及于法 定抵销，也及于约定抵销和破产抵销。 第二节 禁止法定抵销的情形 一、民法上禁止抵销之债 按照德国民法、法国民法、日本民法和台湾地区“民法”的相关规定，民法上 禁止抵销的债务主要有四种情形。我国学者在制定民法典的相关建议和讨论中也持 相近的观点。 （一）禁止扣押之债 禁止扣押之债系以债务人及家属赖以生存的必要财产为标之债，主要包括抚恤 金债权、退休金债权和其他以生存必需品为给付标的的债权。 26如允许禁止扣押之债 抵销，将危及债务人及其家人的基本生活，有悖于法律主旨和人道精神。我国民 法通则 、 民事诉讼法在强制执行等制度中均体现了保障债务人生存权益的主张， 在抵销制度中也应予以明文规定。 （二）因故意侵权行为负担之债务 此项规定意在防止债权人恶意侵害债务人的人身及财产权利。债权人在债权无 望受偿的情形下，可能会故意侵害债务人，损害其身体，侵夺其财物，并以此侵权 之债抵销对债务人享有的债权。允许故意侵权之债抵销，容易诱发道德风险，有违 法律维护善良风俗之要旨，故各国法律上多禁止故意侵权之债的抵销。27 （三）依约定应向第三人为给付之债务 债务人负有应向第三人给付之债务，同时又对债权人享有债权者，不得以其债 26 参见林诚二： 民法债编总论体系化解说 ，中国人民大学出版社 2006 年版，第 561 页，邱聪智：新订 民法债编通则（下），中国人民大学出版社 2006 年版，第 474 页等。 27 关于禁止抵销的侵权之债是否以故意侵权为限，日本民法上不区分过失与故意，凡侵权之债一律禁止抵销， 相关规定和法理探讨可参见日我妻荣：中国民法债编总则论，洪锡恒译，中国政法大学出版社 2003 年版， 第 319 页、第 324 页；台湾“民法”则对二者区别对待，仅禁止故意侵权之债的抵销，相关规定和法理探讨可参 见邱聪智：新订民法债编通则（下），中国人民大学出版社 2006 年版，第 474 页。本文赞成台湾“民法” 的立法体例，理由参见崔建远、韩世远： 债权保障法律制度研究 ，清华大学出版社 2004 年版，第 373 页。 21 权抵销之债务。无论是第三人向债务人请求履行，或是债权人向债务人请求履行， 债务人均不得以抵销权主张抗辩。债权人亦无权主张双方的债权债务相互抵销。 28第 三人虽非法律关系参与人，但对债权享有合理期待，为保护第三人的利益，此种债 权既不能作为主动债权，亦不能作为被动债权参与抵销。 （四）次债务人在债务人受扣押命令之后取得的债权 参照日本民法和台湾“民法”上的相关规定，债务人受扣押命令之后，第三债 务人方始获得对债务人的债权的，不得与其对债务人的债务抵销。29举例来说，甲、 乙、丙三人之间，甲对乙有 100 万债权，乙对丙有 100 万债权。甲向法院申请扣押 乙之债权后，按照法律规定，丙作为次债务人不得自行向乙清偿。若受扣押命令后， 乙为丙创设债权，并以乙丙之间的债权债务相互抵销，则无异于以抵销来规避法律 禁止私自清偿的规定，从而使甲对乙之债权行使扣押的目的落空。因此法律当禁止 此种抵销。 二、公司法上限制和禁止抵销之债 公司之间、公司与个人之间的对待债权的法定抵销，其抵销适状适用民法的相 关规定。惟其公司股东与公司之间、控制公司与从属公司之间有更加密切的利益关 系，其交易行为更难为外界所知，为避免其间出现借抵销之名义的非法利益输送， 损害其他股东和债权人的利益，公司法上禁止股东出资义务的抵销，限制控制公司 对从属公司债权的抵销。 （一）股东出资义务 德国、日本和韩国公司法上明令禁止股东以对公司的债权抵销其应向公司缴纳 的股款，旨在确保公司资本充实，防止股东利用抵销制度虚假出资或抽逃出资，借 以损害其他股东和公司债权人之权益。30 近期，关于股东出资义务是否可以抵销，有学者和实务界人士在人民法院报 上展开笔战。双方讨论的焦点在于破产程序中股东出资义务是否可与股东的破产债 权相互抵销，提出的论据多围绕着破产分配程序的价值目标、股东出资义务的法律 属性等内容展开。31本文认为，要回答这个问题应先明辨两点： 28 参见日我妻荣：中国民法债编总则论，洪锡恒译，中国政法大学出版社 2003 年版，第 327 页。 29 参见林诚二： 民法债编总论体系化解说 ，中国人民大学出版社 2006 年版，第 562 页，渠涛编译：最 新日本民法，法律出版社 2006 年版，第 113 页。 30 参见蒋大兴： 论债转股的法律困惑及其立法政策 ，载法学2000 年第 7 期，第 52 页。 31 争论的具体内容和双方论辩经过参见韩传华： 注册资本未到位债务能否抵销 ，载人民法院报2007 年 7 月 11 日，王欣新： 破产企业出资人欠缴的注册资本不得与其破产债权抵销 ，载人民法院报2007 年 8 月 30 日，蔡晖、王文光： 股东的债权不能与未到位的出资抵销与韩传华律师商榷 ，载人民法院报2007 年 9 月 27 日，韩传华： 股东债权是否可以与其未到位出资抵销问题探讨与蔡晖、王文光再商榷 ，载人民法 院报2007 年 10 月 25 日，蔡晖、王文光、王欣新等： 再论股东破产债权不能与未到位的出资抵销 ，载人 22 第一，股东以对公司的债权抵销其应向公司缴纳的股款，其实质是变相地以债 权作价出资。此种行为是否为公司法禁止？ 第二，股东出资之义务一经抵销，意味着该股东出资的债权并未得到实际履行， 而是以抵销的方式归于消灭。此种行为是否为公司法所容忍