从FIDIC合同条款D-B模式与EPC模式风险分担的差异探讨工程总承包.doc

从FIDIC合同条款D-B模式与EPC模式风险分担的差异探讨工程总承包2003年，建设部颁发关于培育工程总承包和工程项目管理企业的指导意见(以下简称指导意见)，本文将结合FIDIC合同条款中D-B模式与EPC模式风险分担的不同方式，对工程总承包和工程项目管理所涉及的一些问题进行论述，以期工程总承包和工程项目管理企业能各自确定自己在市场中的定位。1.FIDIC合同条款中D-B模式与EPC模式风险分担的差异1.1在FIDIC合同条款中，阐述D-B模式的是黄皮书生产设备和设计-施工合同条件(ConditionofContractforPlantandDesign-Build)，阐述EPC模式的是银皮书设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件(ConditionofContractforEPC/TurnkeyProjects)。该两种模式大致相近，其中最主要的差异在于承发包双方风险分担的方式不同。按17.3款的规定，雇主在D-B模式中比在EPC模式中多承担的风险为：1.1.1雇主使用或占用永久工程之任何部分，除非合同可能如此规定;1.1.2由雇主人员或雇主对其负责的其他人员提供的工程任何部分的设计(如果有);1.1.3不可预见的，或不能合理预期一个有经验的承包商应已采取适当预防措施的任何自然力的作用。1.2正是因为承发包双方承担的风险不一样，FIDIC建议，有如下情况之一的，应采用D-B模式，不采用EPC模式：1.2.1如果投标人没有足够的时间或资料，以仔细研究和核查雇主要求，或进行他们的设计、风险评估和估算;1.2.2如果建设内容涉及相当数量的地下工程，或投标人未能调查的区域内的工程;1.2.3如果雇主要严密监督或控制承包商的工作，或要审核大部分施工图纸;1.2.4如果每次期中付款的款额要经职员或其他中间人确定。1.3另说明，D-B模式中雇主的风险与我们熟悉的FIDIC红皮书施工合同条件(ConditionofContractforConstruction)是一样的。在此，如果仅从承发包双方承担的风险看，D-B模式更靠近C模式(施工承包)。1.4从本文1.1.3可以看出，FIDIC最主要的划分风险的原则(承包商承担风险的范围以一个有经验的承包商能否合理预见为限)在EPC模式中失效。进一步，结合银皮书中的4.12款和5.2款看，实际上，EPC模式要求承包商对项目的可行性研究负责，并承担由此而引起的风险。2.工程总承包企业的界定2.1指导意见对工程总承包的界定是：“指从事工程总承包的企业受业主的委托，按照合同约定对工程的勘察、设计、采购、施工、试运行(竣工验收)等实行全过程的或若干阶段的承包”。该概念界定存在如下问题：2.1.1以工程总承包企业界定工程总承包，难免有概念循环之嫌。2.1.2全过程承包自然是工程总承包，若干阶段的承包就未必如此，比如，只承包勘察或设计或采购任务就很难被认定为总承包。2.2与总承包概念相对的是分承包。实际上，与FIDIC的银皮书、黄皮书和红皮书相对应的承包都是总承包，三者的共同点是承包方承包了施工。2.3建设项目展开的阶段一般为：计划、设计、施工、运转。(此处的计划主要指可行性研究，不包括勘察设计。)从此阶段划分看：2.3.1EPC模式承包的阶段包括计划、设计、施工;2.3.2D-B模式承包的阶段包括设计、施工;2.3.3本文1.3中的C模式(施工承包)仅包括施工。2.4应说明，总承包概念容易引起的误解是人们喜欢将之等同于建设全过程承包，指导意见亦未能完全避免该误解。若立足于建设全过程，则唯有EPC模式可堪称总承包;若立足于项目的全过程，即考虑2.3中项目的运转，则可能只有BOT及其派生模式可堪称总承包。2.5因此，工程总承包的概念宜界定为：承包方受业主委托，按合同约定对项目的诸阶段-计划、设计、施工、运转-之全过程或至少包括施工的若干阶段的承包。除此之外的其他承包可称为阶段或分项承包，但按承包的应有之义，只承担项目的可行性研究任务不应属于专项承包。2.6与2.5相应，工程总承包企业可界定为：具备相应资质，能对项目的诸阶段-计划、设计、施工、运转-之全过程或至少包括施工的若干阶段进行承包的企业。2.72.5中对工程总承包的界定与指导意见有所不同，按指导意见，不包含施工的承包，比如设计-采购(E-P)，也属于工程总承包之列。但是，这种不同不应该影响到工程总承包企业的界定(请参见本文4.2.2)。3.工程项目管理企业的界定3.1指导意见对工程项目管理的界定为：“指从事工程项目管理的企业受业主的委托，按照合同的约定，代表业主对工程项目的组织实施进行全过程的或若干阶段的管理和服务。”该概念界定存在的问题如下：3.1.1与2.1.1相似的问题;3.1.2“代表业主对工程项目的组织实施进行全过程的或若干阶段的管理和服务”，并不能与指导意见对总承包的界定区别开来，比如，承担项目的方案设计或初步设计任务(指导意见中的项目管理承包PMC)，到底是工程项目管理还是总承包?3.2在指导意见中，工程项目管理与工程总承包应是相对的，即工程项目管理总是在代表业主对工程总承包(指导意见中的总承包)进行管理。如果我们不这样理解，按指导意见对工程项目管理的界定，则工程项目管理完全可以回到业主自营的时代。另外，指导意见已明确同一企业或有隶属关系或其他利害关系的两企业不可同时承担一个工程的项目管理和总承包，-这即说明，工程项目管理与工程总承包之所以相对，是要力求二者互补。3.3明确工程项目管理与工程总承包系相对互补的关系，则按本文2.5的界定，不论是工程总承包或是专项承包，都可需要项目管理的介入。但是，对于项目可行性研究，则可能构成例外，即，对于包括可行性研究的EPC模式，需项目管理的介入，应不会有过多的质疑，但对于只承担可行性研究的项目管理服务，是否需要另一项目管理企业介入项目管理，则是值得质疑的。3.4考虑到项目管理的目的是受托方代表业主对工程项目进行质量、安全、进度、费用、合同、信息等管理和控制(按指导意见的陈述)，而控制和管理最原初的依据即是可行性研究，因此，0对只承担可行性研究的项目管理服务，应不需要另一项目管理企业介入项目管理。-FIDIC在本文1.2.3中的建议也即是此理。3.5有鉴于此，工程项目管理宜界定为：受托方受业主的委托，按照合同的约定，代表业主对工程项目的总承包或专项承包进行管理并提供相应的服务。3.6与3.5相应，工程项目管理企业可界定为：具备相应资质，可对工程项目的总承包或专项承包进行管理并提供相应服务(包括承担工程项目的可行性研究，以及做作为可行性研究之必要结果的方案设计或初步设计)的企业。4.二企业的比较及市场培育4.1对比以上分析，我们可以看出：4.1.1工程项目管理与工程总承包力求一种相对互补的关系;4.1.2工程总承包以施工为主导，工程项目管理以可行性研究为主导;4.1.3在总承包EPC模式中，工程总承包与工程项目管理在可行性研究方面可能会有所融合(后者对前者更多的是参与而非管理)。4.24.1中的分析不是绝对的，但是，对于目的是要培育发展工程总承包企业与工程项目管理企业而言，以此界分工程总承包企业与工程项目管理企业应是适当的。理由如下：4.2.1不具备施工能力的工程总承包企业与不具备可行性研究能力的工程项目管理企业一样，都缺乏核心竞争能力。4.2.2工程总承包企业与工程项目管理企业在一个具体的项目上，可能只侧重一二方面任务的承揽，比如，工程总承包企业可能只进行设计-采购(E-P)承包，而工程项目管理企业可能也只承担设计和采购管理，但具体的承揽任务的方式不应该影响两企业的界定。在指导意见中，之所以会出现2.1.1和3.1.1中的循环，也是出于此种意识。4.3以我国目前的现状看，在项目的诸阶段-计划、设计、施工、运转-中，设计与施工都有实力较雄厚的企业来完成，但计划与运转环节则相对乏力。因此，4.3.1加强企业对项目可行性研究的能力几乎既是行业界所期，也是指导意见的一个侧重。在指导意见中，无论是项目管理服务(PM)，还是项目管理承包(PMC)，可行性研究都是其中的重要内容;而指导意见将EPC模式作为工程总承包的第一推荐，也无非是要强调可行性研究。人们易于将工程总承包等同于项目的全过程承包，更像是出于这种行业期待。但是，4.3.2以目前的情况，培育发展工程项目管理企业以加强企业的可行性研究能力为重点，应无可非议，但不宜急于以行政的力量将EPC模式作为培育发展工程总承包企业的重点，因为这里不仅涉及到一个资源配置的问题，同时，培育发展工程项目管理企业的可行性研究能力在一定程度上是与EPC模式相适应的工程总承包企业得以诞生的前奏。4.3.3涉及项目运转环节的总承包，比如BOT，只是在EPC模式的基础上再加一个融资问题(FIDIC出版其银皮书的目的之一就是要适用于BOT项目或类似投资模式下的设计采购施工合同)，可与EPC模式的总承包一并考虑，并可以此藉市场需要来促进与EPC模式相适应的总承包企业的发展。4.4鉴于4.3的分析，工程总承包企业以培育发展适应D-B模式的总承包为宜，这可以通过勘察设计企业或施工企业的改造和重组，或通过二者的结合，得以便捷地实现。-在这一点上，指导意见是十分中肯的。但是，指导意见同时鼓励勘察、设计、施工企业发展与工程项目管理相应的能力，还需注意两点：4.4.1按指导意见，工程项目管理企业承接业务的最大范围是项目管理承包(PMC)，因此，即便勘察设计或施工企业具备工程项目管理的能力，它们也更愿意承包设计或施工任务本身。另外，勘察设计或施工企业也不能界承包失败之后再承接工程项目管理业务，因为一般而言，后者发生在前者之前。4.4.2以4.3.2的分析，如果勘察设计或施工企业还没有发展成为与EPC模式相适应的工程总承包企业，则其在能否发展具备可行性研究能力方面可能会受到局限。如此，按4.2.1的分析，该企业在工程项目管理上必然缺乏核心竞争能力。4.5因此，培育发展工程项目管理企业，宜通过建筑业中的中介机构，比如咨询公司、监理公司等，经整合而完成。但值得强调的是，在此整合过程中吸收建筑师的加入应系十分必要。4.6应说明，指导意见的目的之一，是意欲通过建筑行业结构的调整，以使其更加适应市场发展的需要。本文从FIDIC合同条款中D-B模式与EPC模式风险分担的差异入手，分析界定工程总承