司法考试重要知识点总结.pdf

1 司法考试重要知识点总结 序号 知识点 内容 1 提出申请时有顺序之分的 1.申请宣告死亡的配偶父母、子女兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女其他权利义务人 2.同一顺序申请人当中有人申请宣告死亡有人申请宣告失踪的应该宣告死亡 3.继承配偶、子女、父母兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。 2 提出申请时无顺序之分的 1.申请宣告失踪的利害关系人之间 2.被宣告失踪人的财产代管人为其配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友无顺序之分法院指定代管 人的范围不局限于上述人群且无顺序之分 3.申请撤销死亡宣告的利害关系人无顺序限制。 3 诉讼中“无限人”的法定代 理人 1.“无限人”具有诉讼权利能力但无诉讼行为能力 2.据此 “无限人”的诉讼行为须由其法定代理人代为完成法定代理人行使的是如同“无限人”一样的诉讼权利3.法 定代理人可以违背“无限人”当事人的意志自行决定诉讼行为 4.法定代理人有权行使诸如回避请求权等诉讼权利法律规定由“当事人”享有的诉讼权利一般都能由法代行使。 4 辩护人、诉讼代理人与法定 代理人 1.辩护人独立行使辩护权严格履行法定职责不受委托人意思约束而诉讼代理人的诉讼行为受委托人意思约束 2.法定代理人可以行使除被告人陈述以外的诸如承认对方主张放弃、变更诉讼请求提出管辖权异议进行和解、上 诉、撤诉、反诉等具有实质性的诉讼权利而一般授权的委托诉讼代理人、辩护人则无此权限特别授权的委托代理人 才享有上述权利 3.可以委托辩护人、诉讼代理人的时间1公诉案件自审查起诉至日起犯罪嫌疑人有权委托辩护人自犯嫌被侦查机 关第一次讯问或采取强制措施之日起受托律师凭律师执业证、律所证明和委托书或法援公函有权会见被告人 2自 诉案件被告人有权琐事委托辩护人3自诉案件的自诉人及其法定代理人、附带民事案件当事人及其法定代理人有权随 时委托诉讼代理人 4.法定代理人享有独立的上诉权即便被告不同意法定代理人也可以提起上诉可以违背被代理人意志进行诉讼活动。 5 辩护人、诉讼代理委托问题 1.刑事诉讼辩护人委托权人犯罪嫌疑人、被告人可以自己委托也可以由其法定代理人、近亲属或者所在单位为其委 托辩护人。注意 1自诉案件的被告人有权随时委托辩护人为自己辩护 2公诉案件的犯嫌自案件移送人民检察院审查起诉之日起有权委托辩护人检院自收到案件材料 3 日内应告知 3被告为盲聋哑或限行人、开庭时未满 18 岁或可能被判死刑的人且没有委托辩护人的法院应在审判阶段指定。 2.刑事诉讼代理人委托权人公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人、附带 2 民事诉讼的当事人及其法定代理人。注意 1公诉案件自案件移送审查起诉之日起方才有权委托在侦查阶段被害人不能委托代理人 2自诉案件的自诉人及其法定代理人有权随时委托代理人 3公诉案件附带民事诉讼当事人及其法定代理人自案件移送审查起诉之日起有权委托代理人自诉案件民事诉讼的当 事人及其法定代理人有权随时委托诉讼代理人。 3.民事诉讼代理人委托权人 6 管辖权异议问题 1.有权提出的主体只能是本案的当事人且一般是被告原告只有在出现如起诉后案件被移送管辖其认为受移送法 院无权管辖之情形时方才可提出异议。 2.无独三无论法院是否判其承担责任其都无权提出管辖权异议 3.有独三一般也无权提出管辖权异议因其有异议可不参加该诉讼而另行起诉若参诉后案件被移送管辖那么有 独三享有如同原告的诉讼地位此时可以提出管辖权异议 4.管辖权异议仅存在于民事诉讼当中应在提交答辩状期间提出法院应在 15 天内裁定不服该裁定的可以上诉。 7 回避问题 1.开庭审理时、开庭审理前或开庭审理后才知晓事由的可在开庭审理后提出 2.申请主体当事人及其法定代理人针对主体1民事、行政案件审、记、勘、译、鉴2刑事案件审、检、 侦、记、译、鉴无勘验人 3.决定权主体1民事、行政案件院长审委会审判员院长其他审判长决定2刑事案件审判员院长 公安局长检察检长院长审委会检长、局长检委会决定 4.证人、诉讼代理人即便与案件结果有利害关系也不适用回避制度 5.对决定不服的救济1行政案件当事人不服决定的可申请复议2民事案件申请人不服决定的可复议一次3 刑事案件当事人对驳回决定不服的课复议一次。 8 上诉问题 1.民事、行政案件有权提起上诉的主体民事案件有权提起上诉的为当事人原告、被告、有独三、判决承担责任的无 独三及其法定代理人、指定代理人和经特别授权的委托代理人 2.刑事案件有权提起上诉的主体1独立的上诉主体被告人、自诉人及其法定代理人附带民事诉讼的当事人及其法 定代理人对附带民事部分享有上诉权2非独立上诉主体被告人的辩护人和近亲属经被告人同意的。 9 可上诉的裁定 1.对管辖权异议的裁定就管辖权异议裁定移送或裁定驳回起诉 2.裁定不予受理 3.裁定驳回起诉 10 判决、裁定、决定、通知的 适用 1.判决只解决案件的实体问题一个案件中发生法律效力并被执行的判决只有一个判决只能用书面形式表现出来不 服的可上诉刑事 10 天民事 15 天 。 适用判决的诉讼活动有 3 1判决胜诉2判决败诉驳回诉讼请求 2.裁定既解决案件的实体问题如假释、减刑裁定也解决程序问题一个案件中发生法律效力的裁定可以有若干个 裁定可以用书面形式也可以用口头形式不服的可上诉刑事 5 天民事 10 天 。 适用裁定的诉讼活动有 1起诉、上诉裁定不予受理、裁定驳回起诉 2管辖权异议申请裁定驳回、移送 3变更诉求提管辖权异议的 成立裁定移送不成立的裁定驳回起诉不可复议可上诉 4中止诉讼5终结诉讼6) 补正调解书内容7 上级法院裁定再审8案外人的执行异议9裁定中止执行10裁定财产保全11裁定先予执行12裁定不予 受理13裁定驳回起诉14裁定冻结、划拨存款 3.决定专门用于解决诉讼程序问题一个案件可以有多个决定有些决定可以申请复议服役期间不影响决定的效力。 适用决定的诉讼活动有 1决定延期审理2决定回避/不回避3上级法院将案件“决定”移送下级法院4决定顺延期间5决定训 诫、罚款、拘留等强制措施6)决定再审7决定重新勘验8决定再审9决定受理案件、非诉程序10决定 罚款11决定拘留 4.一个案件中可以只有决定如不予受理导致案件终结 而没有判决或裁定。 适用通知的诉讼活动有 1申请法院调取证据的回复可复议 2出庭通知书3通知支付令申请人限期补正申请5 日内是否受理不计入 审限 11 “有独三”与“无独三” 1.地位不一有独三以原告的身份提起诉讼原诉当事人均为被告无独三加入其中一方共同对抗另一方 2.参加诉讼的方式有独三以专门提起诉讼的方式无独三申请参加或法院通知其参加 3.无独三的权利受限只有在判决承担责任时才有权提出上诉且无权提对管辖权异议无权放弃、变更诉讼请求或申 请撤诉 4.参加诉讼的饿时间在案件受理后法庭辩论前。 12 作为普通合伙企业合伙人 的未成年唯一继承人 1.其他合伙人一致同意入伙的普通合伙转为有限合伙该继承人有限合伙人 2.不需要等待未成年人成年以后作是否加入合伙企业的决定即其加入的申请行为无行为能力要求。 13 有权口头进行的诉讼活动 1.审判员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘定人刑诉中无的自行回避2.附带民事诉可以口头提起3.相对于判决 必须书面表现的裁定4.刑事诉讼的上诉。 14 关于庭审询问 1.询问证人一般遵循“哪一方申请的证人则有哪一方先询问”的原则向证人发问应先由要求传唤的一方进行 2.附带民事案件的原告人不得就被告的刑事部分进行发问 1白害人及其诉讼代理人经审判长准许可以就公诉人讯问的请款进行补充性发问 2 附带民事诉讼的原告人及其法定代理人或者诉讼代理人经审判长准许 可以就附带民事诉讼部分的事实向被告人发问 4 可以证实被告人的犯罪行为给自己造成的物质损失、精神损害和应承担的配成责任。 15 通缉的决定权与通缉令的 发布权 1.通缉的决定权在检察机关对于跨界通缉的应由同级共同上级决定 2.通缉令的发布权在公安机关一般由立案侦查部门所在地域的公安机关发布。 16 国家赔偿问题 1.赔偿的起始时间1关于因“无限人”二免于处罚的不予赔偿但业已执行完毕的应予赔偿无论维持或改判 判决生效之日才是判决确定时间赔偿时间自判决确定之日起2正常的羁押拘留最长时限为 7 天7 天之内实施逮 捕的合法 自逮捕之日起至解除羁押包括变更为取保候审等之日止3非正常羁押 拘留最长时限为 7 天7 天 后超期而未逮捕的 自拘留之日起至解除羁押包括变更为取保候审等之日止 2.赔偿的终止时间从实际解除羁押之日止 3.赔偿的标准问题1行政赔偿的标准为赔偿义务机关、复议机关或者人民法院赔偿委员会作出赔偿决定的上年度2 若复议或上诉维持的以原赔偿决定的上年度计算3侵犯公民人身自由的每日的赔偿金额按照国家上年度职工日平 均工资计算 4.因废止具体行政行为给当事人造成损失的国家应该给予补偿但不赔偿 5.我国不支持精神损害赔偿的请求。 17 监视居住与取保候审 1.监视居住1未经执行机关批准不得离开住处2未经执行机关批准不得会见他人 2.取保候审1未经执行机关批准不得离开所住的市、县2可以会见他人。 3. 执行机关均为公安机关。 18 罚金与没收财产 1.罚金的适用范围非法所得 2.没收财产的适用范围1犯罪工具若有受害人害的返还 2违禁品如毒品犯罪文物犯罪等 3.累积执行不够偿还正当债务经权利人申请先予执行。 19 不简易、不调节、不反诉 被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任而公安机关或者检察院已经作出不 予追究的书面决定的案件。 20 检察院自侦案件 1贪污贿赂犯罪 2国家工作人员的渎职犯罪 3国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、 非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪 4侵犯公民民主权利的犯罪。 21 行政复议与行政诉讼的期 限问题 1.复议的申请期限原则上是 60 天其他法律规定的期限多于 60 天的以较多的那个期限计算倘若其他法律规定的期 限不足 60 日的以 60 计算多多益善 2.提起行政速速的期限原则上是 3 个月约 90 天 但特别法有规定的从其规定。 22 解除扣押、冻结和退还期限 对于扣押的物品、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款经查明确实与案件无关的应在 3 日内解除扣押、冻结 退还原主或原邮电机关。 23 不适用诉讼时效的情形 1.支付存款本金及利息请求权 2.兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权 5 3.给予投资关系产生的缴付出资请求权 4.其他。 24 上诉法院与再审提审法 院文书 1.二审法院受理上诉后对认定事实错误或者认定事实不清、证据不足或违反法定程序的应该撤销原判发回重申对 重审不服的可继续上诉注意要裁定撤销原判的必须经过实体审查 2.中级以上法院才能审理再审案件原一审按一审原二审按二审 最高院、高院可以提审一律按二审 3.最高院、高院提审的案件等上级法院指令再审的案件不得在指令的同时立即裁定撤销原判须经再审法院审理后确 定原判决效力才能撤销决定再审的案件裁定中止原判决的执行。 25 知识产权侵犯与不侵犯情 形 1.外观设计专利不存在使用权因此明知是侵犯外观设计专利的商品而购买并经营性使用的不侵犯知识产权但若是 发明或实用新型专利则存在侵犯知识产权 2.图书的可以复制因此明知是盗版书籍并购买并阅读的不侵犯知识产权但计算机软件则侵犯知识产权因此明知 是盗版软件而购买并安装使用的构成侵犯知识产权 3.商标也不存在使用权因此明知是假冒注册商标的商品而购买并经营性使用的不侵犯知识产权 4.一些知识产权产品一旦出租就会导致销量的批量减少造成巨额损失而有