解除在建工程抵押相关.doc

文章来源：中顾法律网 免费法律咨询3分钟100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 /souask/在建工程抵押的条件和相应的法律责任在建工程抵押问题一、在建工程抵押的条件我国担保法并未对在建工程抵押做明确规定，但由于在建工程抵押在实践中比较常见，发生的纠纷也较多，担保法解释第四十七条对此专门作出了规定，“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。此外，建设部制定的城市房地产抵押管理办法对在建项目抵押做了非常明确的规定，在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还履行担保的行为。关于在建项目抵押的条件，法律并未做明确规定。但是根据担保法、城市房地产抵押管理办法以及其他法律法规等的规定可以得出，在建项目抵押必须满足以下几种条件：1、已经交付全部土地出让金，取得国有土地使用权证书。根据担保法的规定，债务人不履行债务时，债权人有权以折价、拍卖或变卖的方式处置抵押物，就相关价款优先受偿。集体所有土地或划拨形式取得的土地使用权不能转让，故不得进行抵押。2、取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。城市房地产抵押管理办法明确规定在建工程抵押合同应载明土地使用证、建设用地规划许可证以及建设工程规划许可证三证的编号，而只有已经取得三证的情况下，才能按要求填写相应编号。3、按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。因为只有符合该比例要求，开发商才能申请商品房预售，在建项目才具有了可转让的属性，满足抵押法定要求。4、在建项目与土地使用权必须同时抵押。城市房地产抵押管理办法明确规定，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。这也是与我国房地产法律中的“房随地走”或“地随房走”保持一致的要求。法律对在建项目抵押做出以上要求，主要是从保护债权人即银行的利益出发。但是对开发商而言，必须依法履行自己的义务，否则可能会因为不符合法律要求未能及时取得银行贷款，延误了工程进度，导致更大的损失。同时，需要注意的是，即使开发商以在建项目做抵押成功获得贷款也并不意味着事情到此结束，相反，开发商仍须履行相应的义务，否则可能会受到法律的惩罚，遭受完全不必要的损失。二、在建工程抵押后应履行的义务及相应的法律责任。根据担保法的规定，抵押人转让已办理登记的抵押物，应通知抵押权人并告知买受人转让物已经抵押的情况，抵押人未通知或告知的，转让行为无效。实践中，尤其是商品房在建工程抵押，抵押人务必将抵押事实如实告知买受人。因为最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释对抵押人（商品房出卖人）未向买受人履行告知义务规定了远比担保法更为严格的责任。具体表现为：1、商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人。由此导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任；2、出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。综上，无论是先抵押再出让还是先出让再抵押，抵押人（卖房人）对在建工程做了抵押后，均应如实告知买受人。否则，虽然可能会多卖几套房，而一旦买受人追究，抵押人（卖房人）将因未履行该义务而承担违约责任，甚至有可能在违约责任基础上还要承担买受人已付购房款数额的惩罚性赔偿。房屋登记办法中在建工程抵押权登记的理解与适用一、在建工程抵押的概念与特征物权法第180 条第1 款规定，债务人或者第三人有权处分的正在建造的建筑物可以抵押。所谓正在建造的建筑物，显然是与已经建造完毕的建筑物相对应的概念。本来这种“正在建造的建筑物”因尚未完成，不属于具有特定性的独立物，无法成为物权的客体，不能买卖，更不能进行抵押。但是，随着现代社会经济的发展，出于融资便利的需要，实践中出现了以正在建造的建筑物设定抵押，以获得融资的情形。依据我国法律法规，以正在建造的建筑物设定抵押权的情形有两种：其一，在建工程抵押；其二，预购商品房抵押。这两类抵押都属于以正在建造的建筑物设定抵押的情形，无非后者是预售的商品房，抵押人是购房人；而前者是既包括预售的商品房也包括非商品房的建筑物，而抵押人是在建工程的所有人。建设部城市房地产抵押管理办法（下称办法）对这两种抵押的概念都做出了明确的规定：预售商品房抵押，是指购房人在支付首期规定的房款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购预售商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为；在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。我们认为，从物权法的规定来看，办法的上述界定是不完整的。首先，抵押是一种民事活动，物权法并未限制抵押权人的范围，但是办法将这两种抵押的权利人都限制在贷款银行显然是不妥当的。相反，依据物权法第171 条规定：“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。”因此，无论是预购商品房抵押，还是在建工程抵押，抵押人有权以预购商品房或在建工程设定抵押权，据以担保一切因借贷、买卖等民事活动而发生的债权。其次，在建工程既然属于物权法第180 条规定的正在建造的建筑物，那么当事人不仅能够以在建工程设定一般抵押权，还可以设定最高额抵押权。因为物权法第207 条明确规定：“最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。”因此，我们认为，在建工程抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移在建工程的占有，将其通过合法方式取得的建设用地使用权连同其上在建工程的投入资产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿的一种担保物权。由此可见，在建工程抵押权最大的特征不在于抵押权人的特殊性，也不在于抵押担保目的的特殊性，而是在于抵押财产的特殊性。申言之，在建工程抵押权中的抵押财产不是已经建成的建筑物，而是正在建造的建筑物，当然由于物权法第182 条第l 款明确规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”所以在建工程占用范围内的建设用地使用权也一并作为抵押财产。也正是由于在建工程抵押权中的抵押财产比较特殊，它是没有办理所有权初始登记的正在建造的建筑物，不可能如同已经办理所有权初始登记的房屋那样办理抵押权登记，因此房屋登记机构不能给抵押权人发放房屋他项权证书，而只能发放在建工程抵押权登记证明。二、在建工程抵押与建设用地使用权抵押、商品房预售等之间的关系（ 一） 建设用地使用权抵押与在建工程抵押的关系物权法第143 条规定：“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。”第180 条第1 款规定，债务人或者第三人有权处分的建设用地使用权可以抵押。所谓“法律另有规定的除外”是指，依据我国城市房地产管理法第40 条的规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。此外，城市房地产管理法第51 条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”此外，依据最高人民法院关于转发国土资源部的通知规定：“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。”就在建工程抵押而言，可能涉及的一个问题就是，房地产开发企业先以其建设用地使用权设定了抵押权，并在土地登记部门办理土地使用权抵押权设立登记，然后又以在建工程设定抵押权。这时房屋登记机构是否能够为其办理在建工程抵押权设立登记？ 我们认为，从我国法律来看，是可以办理的。首先，物权法并不禁止重复抵押。而且废止了担保法禁止超额抵押的规定，因此即便土地使用权抵押后又办理在建工程抵押，超过了抵押财产的价值，在建工程抵押也是有效的。其次，物权法第200 条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”因此，土地使用权抵押给债权人A之后，又以在建工程抵押给债权人B 的，抵押人在办理在建工程抵押时，除需要在土地登记部门为债权人B 办理第二顺位的土地使用权抵押权的设定登记之外，还需要在房屋登记机构为债权人B 办理第一顺位的在建工程抵押权设立登记。当债务人无法履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的事由时，应当将土地使用权与在建工程一并拍卖，就土地使用权卖得的价款，债权人A首先受偿，剩余部分由债权人B 受偿。但是，就在建工程拍卖所得的价款，则只有债权人B 能够优先受偿。在我国一些省市，政府对土地登记和房屋登记的分工有明确规定，即单纯的土地使用权抵押权，其上没有建筑物或构筑物的，在土地部门登记；而一旦土地上存在建筑物，无论是在建工程还是已建成的房屋，抵押权一律在房屋登记部门办理。这种情况下，土地使用权抵押后，抵押人如果想将此后新增的在建工程抵押，就要先在土地登记部门注销土地使用权抵押，然后在房屋登记部门办理在建工程抵押。这种做法可能给抵押权人带来一定的风险，即土地使用权抵押权注销后，在建工程抵押权的登记尚未办理完毕，则土地使用权和在建工程都被法院查封。因此，我们认为不应采取这一做法。（ 二） 在建工程抵押与商品房预售的关系房地产开发企业以在建工程设定抵押权之后，能否进行商品房预售？这涉及到抵押财产转让的问题，对此我国许多地方房屋登记机构的实践做法不一样。有些地方规定，债权人（ 通常是银行） 必须出具解除抵押权的书面同意，并且由抵押权人、抵押人及商品房预购人三方签订预售商品房协议书，购买者按协议书约定将款项足额汇入指定的银行帐户。至于解除抵押权的方式，有些地方是一次性全部解除抵押权，有些地方则是预售一套，解除抵押一套。对以在建工程抵押的能否进行商品房预售。有些地方的做法是不同的。首先，由当事人在抵押合同中约定（抵押当事人应当在抵押合同中约定：抵押期间地上房屋是否准予预售或销售，售出后是否解除抵押权。如约定同意预售或销售并约定售后即解除抵押权的，同时要约定同意预售或销售的房屋面积）。如果合同没有约定，抵押权人事后又同意的，抵押权人应出具书面证明，该证明要明确准予预售或销售的房屋的部位、面积、售出后的房屋及其占用的土地是否解除抵押权等内容。抵押当事人同意在抵押期间按套预售或销售房屋的，抵押人（开发商）在售出每套房屋后，不再分别办理变更抵押登记，而是每六个月办理一次注销登记手续。对于这种抵押合同中约定同意预售并售后解除抵押权或事后同意预售并售后解除抵押权的，登记机构对于已售出的房屋可办理交易过户、房产登记手续。其次，如果抵押合同中没有约定或者抵押权人事后也没有同意预售房屋，则不能预售；第三，如果抵押合同中约定可以预售或者事后抵押权人书面同意预售，但是售后房屋并不解除抵押权的，则该房屋可以预售，只是此时已售出的房屋仍设定有抵押权，购房人领取的房屋所有权证中应注记抵押情况。我们认为，在物权法实施之后，对在建工程抵押后能否进行商品房预售的问题，应当按照物权法的规定处理。物权法第191 条第1 款规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”第2 款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”由此可知，在建工程抵押之后能否进行商品房预售应做如下处理：1. 在建工程抵押之后，如果抵押权人没有与抵押人在抵押合同中明确约定允许商品房预售，或者事后抵押权人也没有出具同意商品房预售的书面同意文件，则抵押人不能进行商品房预售，房屋登记机构也不能同意其进行预售。对此，房屋登记办法第34条已有明文规定：“抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，除提供本办法第三十三条规定材料外，还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。”2. 如果抵押权人与抵押人在抵押合同中明确约定允许商品房预售或者事后抵押权人出具同意商品房预售的书面同意文件，此时无论抵押合同是否已经明确约定或者抵押权人出具的书面同意文件中是否已经明确说明房屋预售后抵押权消灭与否，都意味着抵押权人已经同意将预售的房屋排除在抵押财产的范围之外，也就是说，只要抵押权人同意转让抵押财产，就一定要消灭抵押权，办理抵押权的注销登记或者抵押权的变更登记。此时房屋登记机构应当依据房屋登记办法的规定，要求抵押权人一次性办理在建工程抵押权的注销登记（ 即全部解除预售商品房上的抵押权） ，或者在每销售一套之前办理一次在建工程抵押权的变更登记。三、在建工程抵押权的设立登记（ 一） 在建工程抵押权设立登记的性质问题在房屋登记办法的起草过程中，对在建工程抵押权登记性质的理解存在两种不同的观点。第一种观点认为，以在建工程抵押和以预购商品房抵押都属于物权法第180 条第1 款规定的以“正在建造的房屋”设定抵押权的情形。预购商品房抵押，即购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将预购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为（办法第3 条第4 款） .在建工程抵押，即抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为（办法第3条第5 款）。这两类抵押都属于以正在建造的建筑物向银行等金融机构设定抵押权进行融资的情形。由于正在建造的建筑物尚未完成，没有办理所有权初始登记，所以不可能办理抵押权登记，而只能办理预告登记，待房屋建造完成并办理初始登记后，再将抵押权的预告登记转为抵押权登记。第二种观点认为，在建工程抵押权登记属于本登记而非预告登记，理由在于：首先，在建工程抵押不同于预购商品房抵押，前者抵押的只是在建工程已经完工的部分，将来全部完工后没有被抵押的部分属于新增建筑物。对此，办法第3 条第5 款有明确规定。其次，金融机构接受在建工程抵押时，看重的主要是已经建造完成部分的价值，基本上不考虑尚未建造完成部分可能具有的价值。因此在建工程抵押中的抵押财产就是建设用地使用权以及房屋已经建造完成的部分，这与现房抵押没有本质的区别。第三，物权法第187 条将建筑物抵押和正在建造的建筑物抵押一并加以规定，即均规定为“应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”因此以在建工程设定抵押权就是一般抵押权，应当办理抵押权登记，发放他项权利证书。第四，如果认为在建工程抵押登记办理的是预告登记，则意味着债权人享有的仍然是请求权，尽管此种请求权的效力比普通的债权请求权更为强大，但仍非担保物权，对于接受在建工程抵押的债权人不利。房屋登记办法尽管没有将在建工程抵押规定在预告登记中，但仍然是将其作为预告登记加以规定的，否则就不会规定发放登记证明以及在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。（ 二） 在建工程抵押权设立登记时应提交的材料房屋登记办法第59 条规定：“以在建工程设定抵押的，当事人应当申请在建工程抵押权设立登记。”第60 条规定：“申请在建工程抵押权设立登记的，应当提交下列材料：（ 一） 登记申请书；（ 二） 申请人的身份证明； （ 三） 抵押合同；（ 四） 主债权合同；（ 五） 建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书；（ 六） 建设工程规划许可证； （ 七） 其他必要材料。”关于第60 条中应当提交的材料，需要说明的几个问题是：1. 抵押合同。对于在建工程抵押时，其抵押合同的形式和内容，除依据物权法第185 条的规定，需要采取书面形式之外，抵押合同一般要包括下列条款：（ 1） 被担保债权的种类和数额；（ 2） 债务人履行债务的期限；（ 3） 抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（ 4） 担保的范围。办法第28 条还有特别规定“以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：（ 一）国有土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证编号；（ 二） 已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；（ 三） 已投入在建工程的工程款；（ 四） 施工进度及工程竣工日期；（ 五） 已完成的工作量和工程量”。2. 建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书。抵押人必须提交建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书，不包括其他土地使用权来源证明文件。也就是说，抵押人必须已经办理了建设用地使用权的设立登记，取得了建设用地使用权证书或（国有土地使用权证），或者记载土地使用权状况的房地产权证书。之所以要求提交“建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书”，而不是如同房屋所有权初始登记那样提交“建设用地使用权证明”，是因为在建工程抵押时，抵押人必须已经取得了建设用地使用权，否则不能办理在建工程抵押。因此，如果不能提交建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书，而只是提交用地证明文件等其他土地使用权来源证明文件，房屋登记机构不能办理在建工程抵押权设立登记。3. 建设工程规划许可证。城乡规划法第40 条第1 款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”所谓建设工程规划许可证就是指有关建设工程符合城市、镇的规划要求的法律凭证。凡是新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。由于建设工程规划许可证是在建工程建设是否合法的标志，而违法建设工程是不能设立抵押权的，所以它也是办理在建工程抵押权设立登记时必须提交的文件之一。需要注意的一点是，依据房屋登记办法第19条第1 款的规定，办理在建工程抵押权登记的，房屋登记机构应当实地查看。也就是说，房屋登记机构无论是办理在建工程抵押权的设立登记、变更登记、转让登记还是注销登记，都应当到在建工程的现场去查看。这主要是考虑到，在建工程抵押权的抵押财产比较特殊，不仅包括建设用地使用权，还包括正在建造的建筑物。房屋登记机构到现场查看，能够确保申请办理抵押权登记的在建工程与建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书、建设工程规划许可证、施工许可证记载的项目情况一致；在建工程列入抵押物范围的已完工部分与抵押合同所附抵押物清单内容一致；在建工程的实际建设状况与证明施工进度、建设资金已投入量等材料记载的房屋状况一致。四、在建工程抵押权的变更登记、转让登记以及注销登记房屋登记办法第6l 条规定：“已经登记在建工程抵押权变更、转让或者消灭的，当事人应当提交下列文件，申请变更登记、转移登记、注销登记：（ 一）登记申请书；（ 二） 申请人的身份证明；（ 三） 登记证明；（ 四） 证明在建工程抵押权发生变更、转移或者消灭的材料；（ 五） 其他必要材料。”所谓在建工程抵押权的变更主要包括以下情形：其一，在建工程本身的变更，包括抵押物范围的改变、抵押物地址或面积的改变等；其二，在建工程抵押权人的名称、地址的改变；其三，在建工程抵押权内容的改变，如优先受偿的顺位、担保的债权数额的变化等。所谓在建工程抵押权的转让是指，抵押权人将其所享有的在建工程抵押权随主债权转让给新的债权人，新债权人受让抵押权后享有就抵押物优先受偿的