劳动合同法解读92

劳动合同法解读九十二：劳务派遣单位 的法律责任 第九十二条 劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管 部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款， 并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣 单位与用工单位承担连带赔偿责任。 【解读】本条是关于劳务派遣单位违反劳动合同法规定应当承担法律责任的规 定。 劳务派遣单位违反劳动合同法规定应承担的法律责任主要包括行政责任和民事 责任。 一 、行政责任 根据劳务派遣单 位行政违法行为情节的轻重，其应当承担的行政法律责任分为 两种，一是，对一般的违反本法规定的行政违法行为，由主管部门责令改正。 责令改正不是一种行政处 罚，只是一种补救性的行政责任，是对违法者消除违 法状态，恢复合法状态的要求。这里所指的主管部门包括劳动行政部门和人事 部门。目前，根据我国人力资源市 场分为人才市场和劳动力市场，劳动行政部 门负责对劳动力市场的监管，人事部门负责对人才市场的监管。相应的，劳务 派遣单位也有一部分是由劳动行政部门审批，一部分是由人事部门审批，因此 对劳务派遣单 位的监管，应由其审批部门劳动行政部门或者人事部门进行。二 是，对情节严重的行政违法行为，由主管部门处以罚款，并由工商行政管理部 门吊销营业执照。罚款 作为最常见的行政处罚之一，是一种典型的财产罚，指 行政主体强制违法的行政相对人承担金钱给付的处罚形式。与罚款是一种财产 罚不同，吊销营业执照被认为是 一种资格罚。资格罚又称能力罚，是指行政主 体限制、暂定或剥夺作出违法行为的行政相对人某种行为能力或资格的处罚措 施。根据行政处罚法第八条第四项、第五 项的规定，能力罚主要包括责令停产 停业、吊销许可证或者执照两种。吊销营业执照是指剥夺行政相对人的经营资 格或者行为能力，行政相对人因此失去合法经营的 资格，丧失相应的行为能力。 我国以营业执照为企业成立要件之一，即营业执照的取得是企业成立的必不可 少的条件，故营业执照与企业的存续密切相关。如公司法 第七条规定：“设立 的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成 立日期。”合伙企业法第十七条、个人独资企业法第十三条也分别 规定：营业 执照的签发日期，为合伙企业及个人独资企业的成立日期。企业法人登记管 理条例和公司登记管理条例对此作出了更为明确的规定。企业法人 登 记管理条例第三条规定：“申请企业法人登记，经企业法人登记主管机关审 核，准予登记注册的，领取企业法人营业执照，取得法人资格，其合法权 益受国 家法律保护。”第十六条规定：“申请企业法人开业登记的单位，经登 记主管机关核准登记注册，领取企业法人营业执照后，企业即告成立。” 公司登记管理 条例第二十二条规定：“经公司登记机关核准设立登记并发 给企业法人营业执照，公司即告成立。”因此，企业的成立不仅应当依法 向登记机关申请设立登 记，还要获得相应的营业执照，否则，就不能视为合法 成立，不具有作为一个企业从事正常生产经营的行为能力。因此，吊销营业执 照也就成为对企业实施监督管理 最常用、最严厉和最有效的手段。 根据行政处罚法的相关规定，对劳务派遣单位的罚款应由其主管部门即劳动行 政部门或者人事部门实施，而吊销营业执照，则应由该营业执照的颁发机关实 施。因此，吊销劳务派遣单 位营业执照只能由企业登记部门，即为工商行政管 理部门实施。2001 年 4 月 19 日，国家工商行政管理总局关于公司登记机关 是否有权对非本机关登记注册的 公司违反登记管理规定的行为实施行政处罚问 题的答复中规定：“对公司违反登记管理规定实施吊销营业执照行政处罚的， 应由原公司登记机关作出。”根据该答 复意见，吊销企业营业执照应由原登记 企业的工商行政管理机关实施。因此，劳动派遣单位违反本法规定情节严重的， 由劳动行政部门或者人事部门处以罚款。但劳 动行政部门和人事部门都不可直 接行使吊销营业执照的权力，劳动行政部门和人事部门可以将该劳务派遣单位 的违法情况通知相应的工商行政管理部门，并提出吊销营业执照的建议，但吊 销营业执照的行为，只能由企业原工商登记机关行使。 本条款对劳务派遣单 位情节严重的行政违法行为，同时给予了罚款和吊销营业 执照两种处罚，但与我们所称的“一事不再罚”原则并不相违背。“一事不再 罚”是一个法理学上的概念， 也被认为是行政处罚的一项基本原则，目的在于 防止对行政相对人的同一行为，采取相同或者相似的多次处罚，以保护行政相 对人的合法权益，体现了过罚相当的法 律原则以及法律安定性的要求。 “一事不再罚”是指针对一个违法行为，不能给予两次或者两次以上的同一种 类的行政处罚。行政处罚法第二十四条也规定：“对当事人的同一个违法行为， 不得给予两次以上罚款的行政处罚。”一事不再罚原则，主要包括三方面意思， 第一，一事不再罚的“一事”是指符合一个违法构成要件的行为，第二，“不 再罚” 是指一次处罚原则上只能给予一种处罚，特别是罚款一般情况下只适用 一次。第三，作为一种例外，在法律另有规定的情况下，其他行政主体可依据 不同的法律规 定，再次给予性质不同，或者同一种类但一定合理限度内的处罚。 因此，一事不再罚并不是指针对行政相对人的一种行为，只能给予一种处罚， 本条款中，劳务派遣单位违反本法规定的，情节严重的，由主管部门按每一名 劳动者一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并同时由工商行政管理部门吊 销营业执照与行政处罚法的规定并不相违背。 劳务派遣单 位被吊销营业执照后，其作为企业法人的经营资格被强行剥夺，不 再具有从事经营活动的行为能力，并最终导致企业法人消灭，但该企业法人并 没有立即消灭，其民 事诉讼主体资格依然存在。吊销执照将直接导致企业终止， 但仅是导致企业终止的原因，其本身并非企业终止的时间标志，只有等清算程 序结束并办理工商注销登记 后该企业才归于消灭。吊销劳务派遣单位的营业执 照后，劳务派遣单位应进入清算阶段。在清算阶段，劳务派遣单位并未丧失民 事主体资格。但其主体资格受到严格限制，民事主体的性质由经营法人转变为 清算法人，民事活动的目的由盈利转变为清算，并且不得开展新的经营活动。 因此，根据上述规定，劳务派遣单位被吊销营业执照后没有清理债权债务的， 应以清算主体为诉讼主体，清算主体可以起诉应诉。 二、 民事责任 “给被派遣劳动者权益造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责 任”，这是对被派遣劳动者权益受到损害的民事责任的规定。需要注意的是， 劳动派遣单位的违法行为造成被派遣劳动者权益受到损害的，应承担赔偿责任 的主体包括劳务派遣单位，还包括用工单位。 劳务派遣具有高灵活、低成本以及用工风险转移等特点，现已经成为一种被广 为接受的用工方式。但与一般的劳动关系存在劳动者、用人单位两方当事人， 劳动派遣中劳动关系的实质与形式相分离，存在劳务派遣单位、用工单位与劳 动者三方，由一个完整的劳动关系割裂为两个残缺的劳动关系，劳动者与派遣 单位是有关系没劳动，劳动者与用工单位是有劳动没关系。因此，劳务派遣中 出现了一些问题，损害了劳动者的权益，如同工不同酬、责任分担不清，被派 遣劳动者的民主参与权利得不到保障等。因此，为防止对被派遣劳动者权益造 成损害后，劳务派遣单位和用工单位相互推诿，或者劳务派遣单位没有能力承 担赔偿责任，本法规定被派遣劳动者权益受到损害的，劳务派遣单位和用工单 位承担连带赔偿责任。 连带责任是我国立法中的一项重要民事责任制度，是一种加重责任，只有法律 明文规定或当事人明示约定时方可认定成立，其目的在于补偿救济，即 在法律 许可的范围内使债权获得最大限度的确保及满足。连带责任通过加重民事法律 关系当事人的法律责任，有效地保障债权人的合法权益。民法通则规定， 连 带债务人都有义务向债权人清偿债务，债权人可同时或先后要求连带债务人 全体或部分或一人履行全部或部分义务，被请求之债务人不得以超出自己应付 份额为由， 提出抗辩。只要债务没有全部清偿完毕，每个连带债务人不论他是 否应债权人请求清偿过债务，对没有清偿的债务部分，都有清偿的义务。 除一个或几个责任人或全体责任人就责任范围承担全部责任的对外效力外，连 带责任的特殊性还表现在诉讼效力和对内效力上。诉讼效力是指，根据 连带责 任的规定，债权人可以向一个、数个或全体债务人同时或先后为一部或全部之 请求，与之相适应，在诉讼中，债权人既可以单独起诉某一债务人，也可将数 个 或全体债务人列为共同被告。且连带责任人中的一人或数人作为民事诉讼的 原告或被告时，所有连带责任人具有共同诉讼人(共同原告或共同被告)的身份， 不得将 其中部分人列为第三人。内部效力，表现为对外的给付责任由连带责任 人中一人或几人完成后，这些人成为内部的新债权人，其余责任人成为新债务 人。外部原债权 方若为连带的债权方，转给内部债权方后，内部债权方是二人 以上时，也不成立连带债权，只成为按份的债权；债务方是二人以上的，也不 再成立连带债务，只成为 按份的债务。