国际私法课件课件第二编 法律适用-第九章 国际合同的法律适用

第九章国际合同的法律适用

本章重点第一节概述第二节意思自治原则第三节最密切联系原则第四节适用国际条约与国际惯例问题第五节我国关于国际合同法律适用的立法和实践本章重点一、合同准据法的选择方法在理论上的同一论和分割论以及主观论和客观论；二、合同法律适用中的意思自治原则、最密切联系原则、合同的自体法说、特征性履行方法以及它们之间的关系；三、我国关于确定合同准据法的规则和制度。

返回第一节概述一、国际合同的概念所谓国际合同实际上指的是，介入了国际因素的一种合同，亦即这种合同与两个或更多的法律体系发生联系。二、国际合同法律冲突的解决

1.分割论和单一论

2.主观论与客观论返回第二节意思自治原则

一、意思自治原则及其意义所谓意思自治原则是国际私法确定合同准据法的一项基本原则，即当事人通过协商自行选择合同所应适用的法律。人们普遍认为，采用这一原则至少有以下几个方面的好处：

1.有利于当事人预见法律行为的后果和维护法律关系的稳定性；

2.由于当事人在缔结合同时就约定了一旦发生争议应该适用的法律，有利于争议的迅速解决。二、当事人选择法律的方式选择法律的方式通常涉及明示选择和默示选择的问题。明示选择是指当事人在缔约之前或争议发生之后，以文字或口头明确作出选择法律的意图。默示选择是指当事人实际上也选择了法律，但是由于某种原因没有明确表达出选择法律的意图。三、选择法律的范围

1.当事人选择的法律是否包含冲突法；

2.当事人选择的法律是否应当与合同有客观联系。四、对意思自治的限制

1.当事人选择法律只能在特定国家的任意法范围内进行;2.当事人选择法律必须是“善意”的，并不得违背公共秩序;3.当事人选择法律必须有合理的根据。五、几种特殊合同对意思自治原则的限制

1.雇佣合同;2.消费合同;3.有关不动产合同。返回第三节最密切联系原则一、最密切联系原则及其意义最密切联系原则是指合同当事人没有选择法律或选择无效的情况下，由法院综合分析与合同或当事人有关的各种因素，推断出与案件有最密切联系的地方的法律，予以适用的一项原则。人们普遍认为，最密切联系原则既强调法律选择的灵活性，又兼顾其确定性或稳定性，因此可以说是“20世纪最富有创意、最有价值和最实用的国际私法理论”。二、最密切联系地的确定

1.质与量的分析①合同缔结地；②合同谈判地；③合同履行地；④合同标的物所在地；⑤当事人住所地、居所、国籍、合同成立地及营业地。2.合同自体法①当事人明确选择了法律，则该法即是自体法；②当事人没有明确选择法律，但根据合同的条款、性质及其他情况可以推断出他们选择的法律，该法仍可成为自体法；③当事人既未明确选择法律，又不能从有关情况中做出推断，那么与交易有最密切、最真实联系的法律为自体法。3.特征履行方法①首先根据最密切联系原则来确定合同的准据法，以特征履行方法确定最密切联系地;②按照合同的不同性质和种类，运用特征履行方法分别确定各种合同所适用的法律。返回第四节适用国际条约与国际惯例问题一、国际条约的适用

1.理论依据①纳入方式；②转化方式；③综合方式。

2.实践考察①英国的实践；②美国的实践；

③法国的实践；④比利时的实践。

3.当事人选择适用国际条约二、国际惯例的适用

1.国际惯例发生效力的途径及适用方式国家认可国际惯例的法律效力一般有间接和直接两种途径。国际惯例适用方式有三种：①明示认定方法；②默示推定方法；③强制适用方法。2.国内强行法的限制当事人的选择只能在特定国家的任意法范围内进行，因此，国际惯例不能与有关国家的强行法相抵触。

3.公共秩序的限制①如果当事人的合同关系受制于一外国法律，则这种国际惯例不得与该国法律的强制规定及其所规定的公共秩序相抵触；②如果当事人的合同关系受一般法律原则的支配，则该国际惯例的效力以不违反这种一般法律原则中的强制性原则和公共秩序为前提条件。返回

第五节我国关于国际合同法律适用的立法和实践

一、意思自治原则

1.关于选择法律的方式。根据《解答》第2条第2款的规定，合同当事人的法律选择必须采取明示的形式，因此默示选择法律在我国是无效的。

2.关于法律选择的时间。在我国，当事人可以从订立合同时起直到人民法院开庭审理之前，随时通过协议选择所适用的法律。

3.关于法律选择的范围。合同当事人可以选择中国内地法、港澳地区法律或外国法。4.关于强制性规则。按照《合同法》第126条第2款的规定，在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同以及中外合作勘探开发自然资源合同，只适用中国法律。这就意味着，对于上述三种合同当事人不得通过法律选择以期适用外国法。

5.关于公共秩序。应适用的法律为外国法律的，不得违反我国法律的基本原则和社会公共利益，否则将不予适用。二、最密切联系原则

1.国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地法律。但是如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地法律。

2.银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或担保银行所在地法律。

3.保险合同，适用保险人营业所所在地法律。4.加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地法律。

5.技术转让合同，适用受让人营业所所在地法律。

6.工程承包合同，适用工程所在地法律。

7.科技咨询或设计合同，适用委托人营业所所在地法律。

8.劳务合同，适用劳务实施地法律。

9.成套设备供应合同，适用设备安装运转地法律。10.代理合同，适用代理人营业所所在地法律。

11.关于不动产租赁、买卖或抵押合同，适用不动产所在地法律。

12.动产租赁合同，适用出租人营业所所在地法律。

13.仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地法律。三、我国有关适用国际条约和国际惯例的规定

1.国际条约①中国参加的统一实体法条约可以在中国直接适用。在司法实践中，当事人可以在法律关系中直接适用有关的国际公约。

②在有统一实体私法条约的情况下，法官不适用冲突规范确定准据法，而是直接适用公约中的相关规定。如果公约中没有包含案件中的某些问题，对这些未尽事宜则适用冲突规范确定某个相关国家的法律作为准据法。③中国法律与国际私法条约的内容不一致时，适用公约的规定，即中国参加的民商事条约在适用效力上对于中国的国内法有一定的优先性，但并没有排他性。④中国参加条约时作出的保留不适用于中国。对于保留的部分，法官依据中国的冲突规范确定准据法解决。2.国际惯例①某一涉外民商事关系或案件如果属于我国缔结或参加的某一国际统一实体法条约的适用范围，应按照该国际条约的实体规范来处理。②如果该国际条约对于处理该涉外民商事关系或案件没有相应的实体规范，应该适用法院地国家(即中国)的冲突规范，而首先应考虑适用国际条约