“截贿”行为的刑法定性

摘要行贿受贿是滋生腐败的温床，我国对待贿赂犯罪采取零容忍的态度。随着社会的发展，贿赂犯罪也越来越隐蔽，行贿人和受贿人直接往来的频率降低，催生出介于二者之间的“中间人”角色为其输送利益。“截贿”即截取贿赂，是十分常见的一类不法现象，“截贿”行为的定性在学界和实务界尚未达成一致。本文从区分不法原因给付与不法原因委托的视角认为“截贿”前置行为多数情况下应当属于不法原因委托。采用法律经济财产说的立场，认定被截取的“贿赂”属于刑法保护的财产法益，且不违背法秩序的统一性。故而提倡适用财产犯罪单独评价“截贿”行为。关键词：截贿；财产犯罪；不法原因给付一、截贿行为的界定（一）截贿行为的概念“截贿”一词本身并未被正式的法律规范用语所吸纳，而是在打击贿赂犯罪的司法实践过程中常见的一种“黑吃黑”现象，简单而言就是截取贿赂。在以往的相关研究中就有司法工作者和专家学者对此类行为给出定义，有的是在站在行贿或者受贿的角度，将截贿行为定义为利用受托转交贿赂款或者索取贿赂的便利，截取部分或者全部贿赂款的行为罗开卷：《刍议“截贿”及其对贿赂犯罪的影响》，载《法律适用》2020年第1期，第66-74页。。还有的是在介绍贿赂犯罪的框架中下定义，截贿行为是在介绍贿赂中，中间人出于非法占有的目的，截取贿赂的全部或一部分行为罗开卷：《刍议“截贿”及其对贿赂犯罪的影响》，载《法律适用》2020年第1期，第66-74页。黄辰：《“截贿”行为定性的困境与破解》，载《北方法学》2021年第5期，第65-74页。从上述定义中可以看出，截贿行为发生的情形非常广泛且行为方式十分复杂，要想对此类行为进行准确定性，厘清概念就显得尤为重要，首先就是要回答“截贿行为是什么”的问题。本文认为，尽管学界对截贿行为的定义各有侧重，但是其中不乏透露出此类行为的共性，应该从这些共性入手才能对截贿行为进行较为完整妥当的概括，进而对不同情形分门别类，从而达到行为定性的目的。要想对截贿行为下定义，那么就要厘清何为“截”、何为“贿”以及何为“截贿”。1.何为“截”“截”作截取、截留一意并无太大争议即行为人扣留所经手或控制的他人所有财物并占为己有，但是和“侵占”的内涵不完全相同。民法上侵占有不法占有之意，剥夺了所有人或原占有人的占有，在刑法中侵占有将合法占有的财物拒不交出或退还之意，从而变合法占有为非法占有。截取贿赂的特殊之处在于它是不法行为上的另一个不法行为，行为人部分或全部截取基于行贿人或受贿人的不法行为而经手、控制的贿赂。2.何为“贿”“贿”顾名思义应作贿赂一意，但贿赂不等于贿赂款，不应仅仅将贿赂理解为实践中常见的现金。关于贿赂的范围学术界主要有财物说、利益说和财产利益说三种学说。财物说认为贿赂就是财物，严格的限缩排除了货币或可以货币计价的物品以外的事物，贿赂仅包括财产和物品，不应当任意扩大财物的范围王作富主编：《刑法分则实务研究》王作富主编：《刑法分则实务研究》（第三版），中国方正出版社2007年版，第1795页。利益说则对贿赂进行较宽的扩张解释，不局限于财产性利益，贿赂还包含了非财产性利益，按照此说，最典型的就是性贿赂也算贿赂。诚然随着社会的发展，犯罪的手段和方式也在“进步”，实践中常见的诸如帮助亲友提升职务、帮助子女安排入学、就业等，这些新型的贿赂方式俨然对传统的学说观点带来冲击和挑战，但就目前而言，非财产性利益尚未纳入到贿赂的范围。未来非财产性利益纳入贿赂范围是发展的趋势，但此学说的成熟尚需相关学术理论的发展和司法实践的探索。财产性利益说是目前实务界普遍采用的观点，较财物说而言，将财物扩大解释为财产性利益，较利益说而言，又作限缩解释排除了非财产性利益。2016年两高院颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件司法解释》明确规定，贿赂犯罪的财物包含货币、物品和财产性利益。此学说在学界亦得到较高认同，财产性利益说更符合当下我国的国情和实际，例如我国刑法学界泰斗高铭暄曾指出：“从当前我国国情和司法实践的角度出发，贿赂犯罪的贿赂范围只应扩大到包括财产性利益。”高铭暄、张慧：《论贿赂犯罪的贿赂“范围”》，载《法学杂志》2013年第12期，第1-8页。本文认为，过时传统的财物说和相对超前的利益说均不符合当下的司法实际，故采取财产性利益说。3.何为“截贿”“截贿”即截取贿赂，是本节也是全文重点讨论的对象，本文认为关键在于要牢牢把握“截贿”对象的可截取性。在上文中已经讨论了“截”和“贿”的内涵，但是应当注意并不是所有的“贿”都可以被“截”，按照本文所采取的财产性利益说，贿赂包括货币、物品和财产性利益。货币作为“截贿”的对象自然是最为常见的，诸如现金、数字货币、银行存款、微信或支付宝钱包等，只要能让行为人经手、控制并且截取的都可以成为“截贿”的对象。现随着科技时代的到来，互联网的发达甚至让诸如游戏币、比特币、狗狗币等虚拟货币都有可能成为“截贿”的对象。物品可以分为有体物和无体物，有体物按照民法上的分类可分为动产和不动产，动产诸如家电、汽车，不动产诸如土地、房屋，都是行为人可以截取的对象，至于行为人只能全部截取或部分截取，如只截取汽车的四个轮子之类行为都不能排除此类对象的可截取性。无体物诸如电、燃气等无形物质，尽管在实践中将无形物用于行贿受贿的情形罕见，但在现有技术条件下，行为人要想截取此类无体物并不是没有可能性，因此无体物也应纳入“截贿”的对象。最关键的要数财产性利益了，行为人要想“截贿”必须要经手、控制才能达成，但是部分财产性利益的输送往往就不用第三人经手了，而是在行贿人和受贿人二者之间便可完成，如提供劳务、免除债务、安排出行旅游等，这类财产性利益往往人身性较强，行为人要想“截贿”也无从下手，因此这类财产性利益是不具有可截取性的。综上，“截贿”中的“贿”应该适当地作限缩解释，即货币、物品和部分财产性利益。（二）截贿行为的特征1.截贿行为的主体在很多相关的研究中截贿行为的主体常常涉及三类人，即行贿人、中间人和受贿人，就第一感观而言，“截贿”好像就是中间人的行为，于是将截贿行为放在了介绍贿赂案件的框架中讨论例如孙国祥：《“截贿”行为的刑法性质辨析》，载《法治研究》2016年第1期、黄辰：《“截贿”行为定性的困境与破解》，载《北方法学》2021年第5期、陈惜珍：《“截贿”行为的定性例如孙国祥：《“截贿”行为的刑法性质辨析》，载《法治研究》2016年第1期、黄辰：《“截贿”行为定性的困境与破解》，载《北方法学》2021年第5期、陈惜珍：《“截贿”行为的定性:中外比较与借鉴》，载《南昌大学学报(人文社会科学版)》2023年第4期。由于在行贿罪和受贿罪中，国家工作人员近亲属、帮助犯和教唆犯都以共同犯罪处理，故此处不再列举。截贿行为既可发生在贿赂案件中也可以发生在介绍贿赂案件中，因此截贿行为主体不应该局限于作为中间人的介绍贿赂人，共同行贿人和共同受贿人亦可成为主体。值得注意的是，此类主体往往都具有“中间人”的身份，具有行贿或受贿的便利，是连接行贿人和受贿人之间的桥梁，这类主体和行贿受贿具有密切联系而又区别于单纯的行贿人和受贿人。2.截贿人的主观方面根据上文的分析，截贿人可以区分出介绍贿赂人、共同行贿人和共同受贿人，尽管他们在贿赂案件中扮演着不同的角色且主观目的有所不同，但是就截贿而言，他们主观方面都有一个共同且最根本目的那就是将经手、控制的他人贿赂占为己有。案件中，截贿人也许仅仅只是从中斡旋或是有意促成贿赂，但都不可排除其非法占有贿赂的故意，主观上应属于直接故意。此外，本文认为光有非法占有的目的还不足以构成截贿行为的主观要件，行为人还必须认识到所占有之财物为贿赂。有两个关键要件，其一所占之财物是他人用于达成行贿的目的，即与国家工作人员职务行为形成对价关系，其二所占之财物并不是终局性给付给行为人而是受贿人，或者说行贿人贿赂的最终既得利益者意图是受贿人而不是行为人。至于许诺给中间人的“好处费”应认定为不法原因给付，是由行贿人终局性给付给中间人而不是受贿人，因此“好处费”不宜认定为贿赂，也就没有截贿行为一说。3.截贿行为的客观方面截贿行为的对象应牢牢把握可截取性，在前文中已有相关讨论，此处不再赘述。截贿行为的客观方面表现为行为人利用条件的便利，全部或部分截取经手、控制的贿赂。截贿行为最突出的特点就是秘密性，前提条件就是行贿和受贿双方之间存在信息不对称，如果信息在双方公开透明，那么截贿行为将无处遁形。在复杂的社会环境中，为躲避监察机关、检察机关等机关部门的侦查，贿赂犯罪往往极其隐蔽，行贿受贿双方的钱权交易早已不能摊在明面上，很多情况下行贿和受贿双方之间互不知悉，这就不得不需要中间人从中斡旋，这样一来行贿受贿双方的信息不对称不可避免，这就给足了中间人的截贿空间。中间人利用二者的信息不对称“骗一头”或者“两头都骗”进行渔利，而且行贿受贿双方本身行为就具有违法性，就算知晓中间人截贿，基于其中的利害关系也不敢轻易检举告发，助长了截贿人的气焰。截贿人往往还具有一定的独立性，正如前文所述，截贿行为主体和行贿受贿具有密切联系而又区别于单纯的行贿人和受贿人。尽管介绍贿赂人、行贿受贿的共犯还有帮助犯都有可能成为截贿人，但截贿人必须满足一个前提条件就是能够利用行贿受贿双方的信息不对称，这样看来截贿人不仅有“中间人”的身份还是一个相对独立的第三方，无论截贿人是否真的有促成行贿受贿的能力，除了贿赂具有可截取性之外，利用双方信息不对称的条件是必不可少的。（三）截贿行为的分类由于实践当中截贿行为的发生情景非常广泛且行为方式多样，学界对截贿行为的分类方式各不相同。如依据行为模式划分，将截贿类型分为“多要少给型”、“多收少给”型、“收了未给”型罗开卷：《刍议“截贿”及其对贿赂犯罪的影响》，载《法律适用》2020年第1期，第66-74页。；依据罪名划分，将截贿行为分为诈骗型截贿、侵占型截贿、事后不可罚型截贿和不构成罪的截贿孙国祥：《“截贿”行为的刑法性质辨析》，载《法治研究》2016年第1期罗开卷：《刍议“截贿”及其对贿赂犯罪的影响》，载《法律适用》2020年第1期，第66-74页。孙国祥：《“截贿”行为的刑法性质辨析》，载《法治研究》2016年第1期，第64-72页。张勇虎：《“截贿”行为的刑法性质分析》，中国政法大学2020年硕士学位论文，第43-48页。张天虹、张瑶：《中间人截贿构成侵占罪的法理分析》，载《山西高等学校社会科学学报》2017年第10期，第38-42页。以上是学界较为常见的分类方法，尽管各方法的侧重点不同，但是不难发现这些方法都是基于现实中的典型案例情形逐个归类，这样一来，一级分类条目之下细分出二级条目甚至是多级条目。诚然此类方法可有效将现实中的典型案例分门别类，更有利于认识截贿行为发生的情形，但是如果采用上述方法指导司法实践，本文认为不妥之处有三点：其一分类繁杂，如果每个案件都像查字典般从不同条目中索引指导案例不利于提高司法效率；其二不存在包罗万象的分类方法，每一种分类方法都不可能记录现实中全部的情形，常见情形尚可参考，特殊情形又该如何；其三只对行为发生的情形进行分类过于机械，不利于认识行为本身。此外，本文认为根据罪名前瞻性地进行分类有失妥当，行为应当被认定符合构成要件之后才能定性，既然行为尚未定性却提前主观地用罪名对其分类，反而不利于认识行为本身和准确定性。本文所采取的分类方法从行为本身出发，法学意义上的行为既有表现在外的客观情况，也包含行为主体的主观方面，因此结合行为的主观和客观方面进行分类。客观方面截贿行为的发生都必须有一个共同前提即行为人经手、控制贿赂，因此以行为人实际控制贿赂后是否着手帮助行贿人或受贿人达成不法目的为分类标准，分为行动型和虚假型。主观方面行为人占有贿赂的犯意要么有要么无，因此以行为人产生“截贿”犯意的时点进行分类，以犯意产生时是否实际控制贿赂为界限，控制之前就已有犯意的为预谋型，控制之后才产生犯意的为临时起意型。综上，主观和客观的结合搭配共4种型态，即预谋行动型、预谋虚假型、临时起意行动型、临时起意虚假型。具体情形将在后文展开，对于截贿行为的刑法定性具有关键作用。二、截贿行为构成财产犯罪（一）截贿行为构成财产犯罪争议焦点本章主要回答“截贿行为应不应该被刑法评价”的问题，但在此之前首先要回答“不法原因给付能否构成财产犯罪”的问题，目前在学界颇具有争议，争议的焦点在于民法当中的不法原因给付制度。所谓不法原因给付是指基于违反强制性法律法规或者公序良俗的原因而为之给付魏东：《不法原因给付下侵财行为的法律适用》，载《人民检察》魏东：《不法原因给付下侵财行为的法律适用》，载《人民检察》2019年第14期，第47-48页。如前文所述，截贿行为是不法行为之上的另一个不法行为，行为人是基于行贿人或受贿人的不法原因而经手、控制贿赂。照此看来，被截取的贿赂似乎得不到民法的保护，那么对于民法不予保护的不法原因给付刑法是否有保护的必要？行为人截取的贿赂能否被认定为刑法中的“财产”进而对该行为以财产犯罪进行评价？还有一旦在刑法中得到评价是否和民法中的不法原因给付制度产生冲突从而违背法秩序的统一性？这些问题将在下文中展开论述。（二）不法原因给付制度1.不法原因给付制度立法例不法原因给付制度起源于罗马法，在罗马法文献中列举了不法原因给付的表现形式，其中行贿而给付的财物就是典型李永军、李伟平：《论不法原因给付的制度构造》，载《政治与法律》李永军、李伟平：《论不法原因给付的制度构造》，载《政治与法律》2016年第10期，第109-125页。第一种是给付人原则上不得请求受领人返还，但允许有例外情形。典型的国家如德国、法国、日本等。《日本民法典》第708条规定，因不法原因实行给付者，不得请求返还，但不法原因仅存在于受益人一方时，不在此限制。《德国民法典》亦有类似规定参见《德国民法典》第8参见《德国民法典》第817条。第二种是给付人丧失返还请求权，不法原因给付物由国家收缴、没收。《奥地利民法》第1174条规定，给付人不法原因给付后不得要求返还，在特定情况下，该财产收缴国库。《俄罗斯联邦民法典》亦有类似规定参见《俄罗斯联邦民法典》第1参见《俄罗斯联邦民法典》第169条。2.我国不法原因给付的民事法律后果不法原因给付制度虽在我国没有明文规定，但受大陆法系民法思想的影响，我国有民法学说陈华彬著：《债法各论》，中国法制出版社2014年版，第298页。和民事司法判例陈华彬著：《债法各论》，中国法制出版社2014年版，第298页。如中山市中级人民法院（2014）中中法民二终字第598号判决书。郭晓红、徐光华：《不法原因给付与侵占罪——基于实践中典型案件同案异判所引发的思考》，载《厦门大学法律评论》2013年第1期，第405-425页。不法原因给付在我国应参照《中华人民共和国民法典》第153条之规定认定民事法律行为无效，并适用民事法律行为无效法律后果的规定处理财产《民法典》第157条：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”《民法典》第157条：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”如盐城市中院（2015）盐民再终字第00024号判决；南京市中院（2014）宁民终字第2305号判决；余姚市法院（2014）甬余商初字第497号判决；泰兴市法院（2014）泰河民初字第0596号判决等。3.不法原因给付和不法原因委托“给付”的认定在民法理论中亦存在分歧，突出体现在德国和日本民法理论之间。德国联邦最高法院认为“给付”是有意识、有目的地增加他人财产。我国台湾地区学者王泽鉴亦采纳此种观点王泽鉴著：《民法学说与判例研究（第二册）》，北京大学出版社王泽鉴著：《民法学说与判例研究（第二册）》，北京大学出版社2009年版，第95页。日本学者多采用较为宽松的标准，多数日本学者认为只要给付者的行为使得受领人无需再借助他人或者法院的协助即可确定地获取利益，便应当肯定给付者事实上已经将财产终局性地给予受领人，此时就已经存在着给付行为。佐伯仁志、道垣内弘人基于此类观点认为没有区分不法原因给付和不法原因委托的必要佐伯仁志、道垣内弘人著：《刑法与民法的对话》，于改之、张小宁译，北京大学出版社佐伯仁志、道垣内弘人著：《刑法与民法的对话》，于改之、张小宁译，北京大学出版社2012年版，第57页。本文赞同区分不法原因给付与不法原因委托，根据不同的评判标准会对同一行为作出截然不同的评价。就行贿人将贿赂交给中间人而言，很显然行贿人的意图是终局性地增加受贿人的财产而非中间人，行贿人将贿赂交给中间人不过是给付给受贿人的一种手段，充其量是暂时性的转移占有。如果按照日本民法的观点将此行为认定为给付未免太过勉强，给付和委托应当加以区分。在截贿行为发生的情境之下，多数情况行贿人和中间人之间应当属于不法原因委托而非不法原因给付，因此不宜适用民法中的不法原因给付制度。值得一提的是中间人是共同受贿人的情形，由于共同受贿人本身就属于行贿人终局性给付的对象，因此应认定为不法原因给付，但是此情形本身就被刑法当中的受贿罪所吸收，应当由刑法进行评价。4.适用民法评价截贿行为的局限紧接上文继续讨论民法评价截贿行为的主要路径，分别考察前文所述域内域外共三种评价路径。如果根据域外评价模式适用不法原因给付制度从而排除行贿人的返还请求权，那么被截取的贿赂一直处于截贿人的占有之下。这样一来会造成两个主要问题：一是被截取的贿赂所有权归属问题，就算民法上不排除行贿人对被截贿赂的所有权，但实质上行贿人已经失去了所有权。认定截贿人取得被截贿赂的所有权更不合理，但是截贿人却可以肆意挥霍截取的贿赂而逍遥法外；二是截贿行为的评价问题，行贿人被排除了返还请求权得到了惩罚，反观截贿人不仅获得了财物而且还不用受到民法的消极评价，出现了“不法即合法”的局面曹劭运：《截贿行为刑法定性研究》，华东政法大学曹劭运：《截贿行为刑法定性研究》，华东政法大学2019年硕士学位论文，第32页。如果采用第二种评价路径，不仅排除行贿人的返还请求权，还要将被截贿赂收归国有，是运用公法中的没收制度介入私权利的做法。此种做法在我国《民法通则》中有所体现参见《中华人民共和国民法通则》第六十一条第二款。，但是收归国有这一处理模式并非民事责任形式，却用来介入民事关系的处理，这并不符合民法自治的原则罗桂萍：《不法原因给付与侵占罪、诈骗罪》，清华大学2015年硕士学位论文，第6页。。民法是调整平等主体之间民事法律关系的私法，适用公法的原则和制度介入私法确有不妥，后来2017年施行的《民法总则》中删除了对应条款对比《中华人民共和国民法总则》第1参见《中华人民共和国民法通则》第六十一条第二款。罗桂萍：《不法原因给付与侵占罪、诈骗罪》，清华大学2015年硕士学位论文，第6页。对比《中华人民共和国民法总则》第157条与《中华人民共和国民法通则》第61条。参见《中华人民共和国民法典》第157条。如果采用我国《民法典》的评价路径，认定行贿人和截贿人之间的民事法律行为无效，原则上截贿人应当返还所截贿赂。实际上这只是回答了被截贿赂的归属问题，但并没有对截贿行为进行评价，具有一定的局限性。事实上，行贿人即便发现自己的贿赂被截取也不会轻易向法院提起民事诉讼，因为行贿行为本身就构成犯罪，即使在民事法庭重新取得了被截贿赂之后也难逃公诉机关的追诉。通过寻求公权力救济无门，行贿人便更倾向于私力救济，这样更容易衍生出故意伤害、绑架、敲诈勒索等其他犯罪，不利于解决纠纷和社会稳定。综上，仅仅适用民法评价截贿行为存在局限，需要借助其他部门法加以规制，同时也从另一方面说明了适用刑法的必要性。（三）刑法中财产犯罪的认定1.财产的认定关于刑法中财产的认定在德国刑法学界主要有三种学说，即法律财产说、经济财产说、法律经济财产说。目前这三种学说在我国法学界亦讨论热烈，下面将对这三种学说展开讨论。法律财产说认为财产就是财产性权利的总和，不为以民法为核心的法律所承认的主张或利益，不能被认定为财产江溯：《财产犯罪的保护法益江溯：《财产犯罪的保护法益:法律—经济财产说之提倡》，载《法学评论》2016年第6期，第87-98页。与法律财产说意思相左的是经济财产说，纯粹的经济财产说认为财产与财产权是否被法律承认、是否有正当来源并无关系。也就是说只要具有一定的经济价值，无论是否合法，都可以被认定为刑法中的财产。据此，即便是民法上的无效债权、违法犯罪所得、不法原因给付物等，都能成为财产犯罪保护的财产付立庆：《论刑法中的财产概念》，载《中国人民大学学报》付立庆：《论刑法中的财产概念》，载《中国人民大学学报》2018年第2期，第143-151页。法律经济财产说是介于法律财产说和经济财产说之间的一种折中学说，既肯定财产是具有经济价值的物或利益，同时也要求得到法秩序的承认。关于财产的定义，刑法学界大多采用法律经济财产说的立场张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第220页。关于截取的贿赂构成刑法中财产的观点，采用经济财产说付立庆：《再论刑法中的财产概念:梳理与回应》，载《政治与法律》2021年第8期，第44-56页。和法律经济财产说王钢：《不法原因给付对于认定财产犯罪的影响——立足于财产概念与“非法”占有的考察》，载《法学家》2017年第3期付立庆：《再论刑法中的财产概念:梳理与回应》，载《政治与法律》2021年第8期，第44-56页。王钢：《不法原因给付对于认定财产犯罪的影响——立足于财产概念与“非法”占有的考察》，载《法学家》2017年第3期，第131-145页。如孟崔国：《“截贿”行为刑法定性研究》，中南财经政法大学2022年硕士学位论文、曹劭运：《截贿行为刑法定性研究》，华东政法大学2019年硕士学位论文。付立庆：《论刑法中的财产概念》，载《中国人民大学学报》2018年第2期，第143-151页。本文持有不同看法，原因有四点：其一如果顺着经济财产说的观点重经济价值而轻合法性，前置行为已经违背其他法律的情况下而取得的“财产”还能独立地被刑法视为法益加以保护，那么刑法作为其他法律的保障法的价值该如何实现；其二上述“财产”在法律中通常称为违法所得，法律后果通常是国家追缴或没收，如果此“财产”被视为刑法中的财产法益，那么国家追缴、没收的行为岂不构成对法益的侵害；其三所列《纪要》中对毒品的“保护”与其说是对“财物”的保护，更不如认为是对“经济秩序”的保护。行为人持有毒品等一系列前置行为自有相关机关认定和追诉，对第三人盗窃、抢夺、抢劫毒品行为的否定更多地是对“经济秩序”稳定性的保护以遏制更多的衍生犯罪而不是将毒品纯粹视为财产进行保护；其四适用经济财产说证明截贿行为构成财产犯罪更像是为了证明而不得已采用之法，原因在于截贿行为具有不法原因很容易被法律经济说排斥。本文采用法律经济财产说，多数反对观点认为截贿行为的前置行为——给付或委托已经违背了法秩序，按照法律经济财产说不能构成刑法中的财产。本文亦不赞同此类观点，首先对法律经济财产说的理解不宜刻板，通常情况下截贿行为发生的情境下违反法秩序的是行为而不是用于行贿的财产，多数情况下行贿人财产的来源以及所有是合法的，不宜仅因为行为或目的违法就排除财产的合法性。其次，就不法原因委托而言，民法中也只是认定该行为无效，就算是条件更加严格的不法原因给付，民法也只是排除了行为人的返还请求权而不是所有权，是一种对所有权的限制，排除返还请求权是民法上对不法原因给付人的惩罚并不代表民法就默认截贿人可以肆意侵犯不法原因给付人的所有权。再次，基于私法自治原则的考虑，民法已在私法领域内对此类行为作出评价，且不宜过多地动用公权力干预私权，而事实上已经形成的不法状态恰好需要作为保障法的刑法来进行评价。最后，被截的贿赂就财产性质本身而言既不违反法秩序同时又具有经济价值，按照法律经济财产说应认定构成刑法中的财产。2.非法占有目的非法占有目的属于财产犯罪的主观要件，若行为人所欲造成的财产状态客观上不符合法律规范所确立的财产秩序，则应肯定非法占有目的的存在张明楷：《论财产罪的非法占有目的》，载《法商研究》张明楷：《论财产罪的非法占有目的》，载《法商研究》2005年第5期，第71-83页。值得注意的是，非法占有目的仅指行为人意欲造成的财产状态不符合法规范确立的财产秩序，而不是指行为人创造折中财产状态的手段与法秩序相悖。若手段行为本身触犯其他罪名，应以其他罪名追究行为人的刑事责任王钢：《不法原因给付对于认定财产犯罪的影响——立足于财产概念与“非法”占有的考察》，载《法学家》王钢：《不法原因给付对于认定财产犯罪的影响——立足于财产概念与“非法”占有的考察》，载《法学家》2017年第3期，第131-145页。3.财产损失学界有观点认为将财产损失作为构成诈骗罪的一个独立要件前田雅英著：《刑法各论讲义》，东京大学出版会前田雅英著：《刑法各论讲义》，东京大学出版会1999年版，第240页。在不法原因委托案件中有一类非常常见的案例，行为人具有非法占有之目的，自身并没有帮助行贿能力的情况下，虚构事实使受害人陷入认识错误而转移占有，最终造成财产损失。这种行为更像“骗贿”，甚至这里的“贿赂”都不能构成法律意义上的贿赂而只是观念上的错误认识。本文更赞成诈骗罪的成立。第一，诈骗行为在前，被害人的不法原因给付在后，没有行为人的诈骗行为被害人就不会处分财产，故被害人的财产损失是由行为人的诈骗行为造成，这就说明行为人侵犯了他人财产，当然成立诈骗罪张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第606页。事实上，司法界对相似案件的处理亦采用此观点，如德国的判例认为，行为人适用欺骗手段，使对方陷入认识错误并基于不法原因给付财产的，不影响诈骗罪的成立张明楷：《论诈骗罪中的财产损失》，载《中国法学》张明楷：《论诈骗罪中的财产损失》，载《中国法学》2005年第5期，第118-137页。（四）法秩序的统一性法秩序的统一性学界主要有三种不同的立场：严格的违法一元论、缓和的违法一元论和违法相对论。严格的违法一元论强调刑法的从属性，根据该学说，刑法作为其他法律的保障法，对其他法律不予保护的财产或关系一律不得作为刑法所保护的对象。于此相对的是违法相对论，该学说更强调刑法的独立性，刑法具有自身的功能和价值，因此保护的法益应当是独立的。本文在认定刑法中财产的概念时采用法律经济说，该说持缓和的违法一元论立场。缓和的违法一元论认为各个法律领域内可相对独立地进行违法性判断，而在整个法秩序中又保持着统一，本文认为该学说的观点更可取。事实上，严格的违法一元论正是法律财产说的支撑理论，法律财产说在理论与实践上的缺陷相当明显张明楷著：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第930页。张明楷著：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第930页。贾济东、胡扬：《民法上的不法原因给付物，能否作为刑法上的财产进行保护》，载青海普法网，/pub/qhpfw/sfxzyw/llyj/202108/t20210810_67427.html社会在不断进步，“民商刑交叉”、“行刑交叉”类案件数量大量上涨，在司法实践的趋势下刑法固然有其独立的任务和调整对象，但是一味追求刑法的独立性而与其他法律割裂的做法不是一个明智的选择。在此背景下，缓和的违法一元论更具有广阔的发展空间，适用此立场肯定截贿行为构成财产犯罪并不是违背法秩序的统一而是更好地贯彻法秩序的统一。值得肯定的是，法秩序统一性是合法性的统一，而非违法性的统一陈禹橦：《刑事违法性判断必须遵循法秩序统一性原理》，载最高人民检察院官网，/spp/ztk/dfld/202302/t20230208_602050.shtml。刑事违法性在法秩序的统一性之前提下必须具有一般违法性，同时相对于其他部门法存在违法判断的相对性陈禹橦：《刑事违法性判断必须遵循法秩序统一性原理》，载最高人民检察院官网，/spp/ztk/dfld/202302/t20230208_602050.shtml陈少青：《法秩序的统一性与违法判断的相对性》，载《法学家》2016年第3期，第16-29页。三、截贿行为的刑法定性（一）单独评价之必要1.单独评价说与不单独评价说本章主要回答“刑法如何评价截贿行为”的问题，关于截贿行为的刑法定性有无罪说和有罪说两种观点。前文的讨论中已肯定了截贿行为构成财产犯罪，故本文采取有罪说的观点。有罪说又包括单独评价说和不单独评价说，单独评价说认为截贿行为侵犯了财产法益，故构成财产犯罪而应单独评价。不单独评价说认为截贿行为与贿赂犯罪紧密联系，故可以被贿赂犯罪所吸收而不需要单独评价。综合以上观点可以看出，本文采取的是单独评价说。2.截贿行为具有刑法可罚性首先，截贿行为侵犯了财产法益。采取法律经济财产说的立场，被截取的贿赂属于刑法中的财产，截贿人意欲造成不符合法律规范的财产秩序对委托人造成了实质的财产损失，具有成立财产犯罪的可能性。其次，单独评价有利于针对性规制截贿行为。不单独评价说将截贿行为放在整个贿赂犯罪框架中进行评价具有局限性，现实案例中存在不单独评价说讨论范围之外的情形，如截贿人客观上并不具有促成贿赂的能力，但基于非法占有目的，虚构事实、隐瞒真相使委托人陷入认识错误，将对财物的占有转移给受托人，最终造成财产损失参见浙江省高级人民法院（2017）浙刑终第321号刑事裁定书。。这类案件中的截贿行为就是彻头彻尾的诈骗行为，“贿赂”只是骗取财产的理由或借口，不能因为将“贿赂”当幌子就刻板地认定构成贿赂犯罪。本质上相类似的案例不少参见浙江省高级人民法院（2017）浙刑终第321号刑事裁定书。如广西壮族自治区钦州市中级人民法院（2020）桂07刑终65号判决书、安徽省安庆市中级人民法院（2014）宣重终第0001号刑事裁定书等。最后，单独评价截贿行为有利于打击贿赂犯罪。截贿行为很多是发生在行贿的预备阶段，但我国刑法原则上不处罚犯罪预备，单独评价截贿行为有利于进一步从源头上打击贿赂犯罪。（二）贿赂犯罪说之否定1.介绍贿赂罪说之否定截贿行为虽有可能发生在介绍贿赂案件中，但是截贿行为不等于介绍贿赂罪。首先，截贿行为不是介绍贿赂行为。介绍贿赂行为是中间人牵线搭桥促进行贿受贿双方权钱交易的行为郑青林：《“截贿”行为的刑法定性研究》，西南政法大学郑青林：《“截贿”行为的刑法定性研究》，西南政法大学2022年硕士学位论文，第36页。其次，主观目的不同。介绍贿赂行为人主观上认识到自己介绍贿赂的行为并且具有促成以权换利的不正当交易之目的张明楷著：《刑法学》（第六版），法律出版社张明楷著：《刑法学》（第六版），法律出版社2021年版，第1626页。再次，侵犯的客体不同。介绍贿赂罪侵犯客体是国家工作人员职务行为的廉洁性或不可收买性，而截贿行为是对他人财产的侵犯。综上所述，将截贿行为吸收进介绍贿赂罪不妥当，这两个行为不宜划等号或者认定为包含与被包含关系，甚至可以说完全是两种不同的犯罪行为。2.行贿受贿共犯说之否定截贿人有可能是行贿受贿的共犯，但是截贿行为本身不构成行贿罪或受贿罪。首先，行贿罪和受贿罪所保护的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性。从截贿行为所侵犯的财产客体来讲，不构成对行贿罪或受贿罪所保护法益的侵犯。其次，主观方面不同。就行贿罪和受贿罪来讲，共犯包括共同正犯、帮助犯和教唆犯，主观上具有促成行贿受贿的故意。而截贿行为主观上只需具有非法占有“贿赂”的故意，至于是否有促成行贿受贿的故意不影响截贿行为的成立。最后，客观方面不同。截贿行为只需非法占有“贿赂”，而无需共同行贿或受贿。值得注意一种特殊情形，当截贿人和受贿人构成共同正犯时，行贿人对截贿人亦有终局性给付的意思表示，属于不法原因给付，但行为本身已经触犯刑法应当被受贿罪吸收。例如，甲欲向两位国家工作人员乙和丙各行贿5万元，甲拿出10万元交给乙，让乙把其中5万元交给丙，剩下的5万元由乙自由处分。而事实上乙只交给丙1万元，本应交给丙的4万元被乙挥霍一空。此案例中乙接受甲10万元贿赂时已构成受贿罪既遂，甲对此贿赂款不得再主张所有权，乙后来截取的4万元不构成对甲财产的侵犯，应当吸收进受贿的具体所得，这里的截贿行为不单独评价。（三）财产犯罪说之提倡前文的讨论已有结论，被截取的“贿赂”构成刑法中的财产，故截贿行为具有成立财产犯罪的空间。接下来讨论罪名适用的问题，在已有的相关研究文献中，有学者倾向于何种情形定何种罪名的解答思路如张坚、陈晓萌：《中间人截留部分贿赂款的行为定性》，载《中国检察官》2017年第8期，第68-71页。，也有学者倾向于何种罪名之下有哪些情形的解答思路如张坚、陈晓萌：《中间人截留部分贿赂款的行为定性》，载《中国检察官》2017年第8期，第68-71页。如熊明明：《侵占型“截贿”行为的刑法规制》，载《人民检察》2016年第11期，第67-70页。如王飞跃：《截贿定性中的刑法评价问题》，载《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2020年第1期，第52-56页。1.侵占罪之成立侵占罪之成立需满足将代为保管的他人财物非法占为己有且拒不退还或拒不交出，变合法占有为非法占有。截贿行为的前置行为多数情况是不法原因委托，当截贿人与受贿人构成受贿罪共同正犯时才属于不法原因给付。前文的讨论得出，民法上不保护不法原因委托行为或者说此类委托关系，但委托的财产仍可构成刑法中的财产法益。尽管委托人委托财物是为了达到不法目的，但是受托人取得委托物的占有一般是采用合法的形式，只是这样形成的委托关系不受法律承认而已。在“行贿人——中间人——受贿人”贿赂模式中有两个关键阶段，一是行贿人将贿赂委托给中间人阶段，二是中间人控制贿赂之后给付给受贿人阶段。临时起意的两种类型中间人产生截取贿赂犯意的时刻都是在控制贿赂之后，也就是在第二阶段。那么在第一阶段中间人与行贿人订立委托关系时，可以排除中间人虚构事实使行贿人陷入认识错误，从而将贿赂的占有转移给中间人。故临时起意的两种类型没有成立诈骗罪的空间。排除成立诈骗罪的空间也就默认中间人具有给付受贿人的条件，不然在和行贿人确立委托关系时必然有虚构事实或隐瞒真相。接下来讨论临时起意的两种类型，临时起意虚假型即中间人控制贿赂之后，根本没有着手帮助行贿人将贿赂给付给受贿人，直接将全部贿赂占为己有。这种情形最为简单，中间人为了掩饰行为，一般会对行贿人谎称已经给付给受贿人，这已经可以认定侵占罪中的“拒不交出”，构成侵占罪。临时起意行动型较为复杂，中间人控制贿赂之后着手将贿赂给付给受贿人，通常情况下只有三种路径，一是只将部分贿赂给付给受贿人，二是受贿人自始不接受贿赂全部退回中间人，三是受贿人接受贿赂后怕东窗事发又退回给中间人。中间人截贿的犯意可以产生在从行贿人处取得贿赂的控制之后任意时刻，但是截贿行为只发生在上述三种情形之中，都不影响侵占罪的成立。不同的是第一和第三种情形行贿人构成行贿罪既遂，而第二种情形行贿人构成行贿罪未遂。至于上述情形之中是全部或是部分截取、全部退回还是部分退回的细节，本文认为只影响犯罪金额的认定而不影响行为的定性。2.诈骗罪之成立诈骗罪是以非法占有为目的，行为人用虚构事实或者掩瞒真相的方法，使受害人陷入认识错误，将财物转移占有并最终造成财产损失的行为。预谋型情形中，中间人在控制贿赂之前就已有截取贿赂的犯意，在与行贿人建立委托关系时就已经具有意思瑕疵。预谋虚假型最好认定，无论中间人是否真的具有帮助行贿人给付贿赂的能力和想法，在与行贿人订立不法原因委托关系伊始就有虚构事实或隐瞒真相的行为，控制贿赂之后更是自始没有着手将贿赂给付给受贿人，可以认定中间人主观上没有给付贿赂的意图而只有非法占有目的，最终给行贿人造成财产损失。将此行为定性为诈骗罪，并无争议。预谋行动型相对更复杂，中间人往往只给付部分贿赂，对于被截取的部分在与行贿人确立委托关系时可以认定虚构事实或隐瞒真相，其他情形与诈骗罪并无本质区别，不再赘述。应注意中间人把全部贿赂给付给受贿人的情形，中间人虽具有非法占有的目的，但自始至终没有截取贿赂，也就是常说的“有贼心，没贼胆”。这种情形不应认定构成诈骗罪，因为中间人没有作出截贿行为，按照现代刑法原则，刑法处罚行为而不处罚思想犯。四、截贿行为刑法定性的现实困境及出路（一）截贿行为刑法定性的现实困境1.同案不同判绝对的“同案”并不存在，但是“同类案件不同判决”的现象却很明显。与截贿行为相关案例的裁判当中，对截贿行为的评价莫衷一是，既不利于司法的统一也不利于对截贿行为的准确定性。“同案不同判”现象引起了理论界的讨伐，司法实践中不同程度存在的“同案不同判”现象，成为司法不能够承受之重，使得法律适用统一受到严峻挑战王鹏飞：《“同案不同判”的反向审视与规则建构——基于刑事责任本体论的思考》，载《河北法学》王鹏飞：《“同案不同判”的反向审视与规则建构——基于刑事责任本体论的思考》，载《河北法学》2020年第1期，第126-137页。众多截贿行为相关的案件中，大部分法院将截贿行为认定为贿赂犯罪郑青林：《“截贿”行为的刑法定性研究》，西南政法大学2022年硕士学位论文，第19页。，主要涉及罪名有介绍贿赂罪如黑龙江省双鸭山市尖山区人民法院郑青林：《“截贿”行为的刑法定性研究》，西南政法大学2022年硕士学位论文，第19页。如黑龙江省双鸭山市尖山区人民法院(2018)黑0502刑初148号刑事判决书。如西藏自治区山南地区中级人民法院（2019）藏05刑终2号判决书。如北京市第三中级人民法院(2020)京03刑终281号刑事判决书。2.学术争端林立截贿行为刑法定性这个议题在学界本就争论不休，截贿行为能否最终定性为财产犯罪尚无定论。最终结论呈“两边倒”的形势，有支持论王钢：《不法原因给付与侵占罪》，载《中外法学》2016年第4期，第928-954页。王钢：《不法原因给付与侵占罪》，载《中外法学》2016年第4期，第928-954页。张明楷：《不法原因给付与侵占罪的成否》，载《东方法学》2024年第1期，第130-145页。学术争论的繁荣固然是一个好现象，吸收各方理论有利于更加科学全面地解决问题，但是目前司法界对截贿行为“同案不同判”的现象突出，是一个亟待解决的问题。学术争端的林立不仅短时间内很难达成共识，更重要的是会对相关立法造成一定的阻力，造成司法裁判的分歧。3.相关法律法规不完善截贿行为至今仍不是法律专业术语，只是理论界总结出的一类现象。法律对截贿行为的定性将决定整个司法裁判的方向，因此立法需要充分吸收各方建议。学术界的讨论也会对立法产生重要影响，学术界的分歧迟滞了相关立法的出台，但是对尚未成熟的理论持谨慎态度的做法是值得肯定的。（二）截贿行为刑法定性的完善路径1.不法原因给付制度的完善民法中不法原因给付制度是截贿行为刑法定性争议的关键一环，关于截贿行为的定性都不可避免要讨论不法原因给付制度。事实上不法原因给付制度也存在不完善之处，例如排除不法原因给付人返还请求权之后财产的归属、不法原因给付人所有权被限制之后的救济途径、不法财产秩序的调整方式等，这些问题都有待完善。此外，民法当中的“给付”一词在学界还尚有分歧，不法原因给付和不法原因委托的区分会对截贿行为刑法定性产生非常重要的影响。2.指导案例的完善鉴于理论尚未成熟、立法尚未完善的司法局面，可以采取发布指导案例的形式指导司法统一。我国指导案例具有应当参照适用和作为类似案件裁判理由的效力，可以在静止法律和进步社会之间发挥调适作用王雷：《民法典适用衔接问题研究动态法源观的提出》，载《中外法学》王雷：《民法典适用衔接问题研究动态法源观的提出》，载《中外法学》2021年第1期，第87-101页。3.相关立法的完善相关立法的完善最为关键，前