建设工程施工合同争议解决第四章 工程索赔

建设工程施工合同争议解决主讲人：第四章工程承包、发包与招投标目录40对索赔的系统理解44索赔程序41变更与索赔45发包人索赔的情形42索赔与违约46承包人索赔的情形43洽商与签证47逾期失效与视为认可40.对索赔的系统理解索赔的概念《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）索赔指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因非己方的原因而遭受损失，按合同约定或法律法规规定责任，从而向对方提出补偿的要求。《标准施工招标文件》（2007年版）和《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：……索赔指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因非己方的原因而遭受损失，按合同约定由对方承担责任，从而向对方提出补偿的要求。这一定义系参照《2013版清单计价规范》所作，需要注意的是，删除了定义中“或法律规定”内容，即我们认为，在中国的工程体系中，索赔只能基于合同约定，不能脱离合同只基于法律规定，如果没有合同依据，不能称为工程索赔，不能适用索赔程序；当然，权利人可以依据合同之外的法律提出其他的主张（可以称为法律上的索赔），但不能作为工程索赔来处理。合同范本全面覆盖索赔事件合同范本覆盖各类索赔事件从《2017版施工合同示范文本》和《2007版标准施工招标文件》约定内容来看，两个合同范本覆盖了所有在合同有效情形下可能发生的索赔事件，并且还存在违约的兜底条款，即所有违约事件另一方都可索赔。以《2017版施工合同示范文本》为例说明。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）16.1.1【发包人违约的情形】在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：（8）发包人未能按照合同约定履行其他义务的。16.1.2【发包人违约的责任】发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。16.2.1【承包人违约的情形】在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约：（8）承包人未能按照合同约定履行其他义务的。16.2.2【承包人违约的责任】承包人应承担因其违约行为而增加的费用和（或）延误的工期。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定承包人违约责任的承担方式和计算方法。承包人索赔的原因法律规定的索赔情形在合同中的体现序号《合同法》规定的索赔情形《2017版施工合同示范文本》中对应条款1第四十三条【保密义务】当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。1.12保密除法律规定或合同另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将发包人提供的图纸、文件以及声明需要保密的资料信息等商业秘密泄露给第三方。除法律规定或合同另有约定外，未经承包人同意，发包人不得将承包人提供的技术秘密及声明需要保密的资料信息等商业秘密泄露给第三方。2第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

16.1.2发包人违约的责任发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。16.2.2承包人违约的责任承包人应承担因其违约行为而增加的费用和（或）延误的工期。3第二百五十七条【承揽人的通知义务】承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。1.6.2图纸的错误承包人在收到发包人提供的图纸后，发现图纸存在差错、遗漏或缺陷的，应及时通知监理人。监理人接到该通知后，应附具相关意见并立即报送发包人，发包人应在收到监理人报送的通知后的合理时间内作出决定。4第二百五十八条【中途变更工作要求的责任】定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。10.4.2变更估价程序因变更引起的价格调整应计入最近一期的进度款中支付。5第二百六十二条【质量不合约定的责任】承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。16.2.1承包人违约的情形在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约：（3）因承包人原因导致工程质量不符合合同要求的；6第二百六十八条【定作人的解除权】定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。16.1.4因发包人违约解除合同后的付款发包人应在解除合同后28天内支付下列款项，并解除履约担保：（7）因解除合同给承包人造成的损失。7第二百七十八条【隐蔽工程的验收】隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。5.3隐蔽工程检查除专用合同条款另有约定外，监理人不能按时进行检查的，应在检查前24小时向承包人提交书面延期要求，但延期不能超过48小时，由此导致工期延误的，工期应予以顺延。8第二百八十三条【发包人违约责任】发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。2.4.4逾期提供的责任因发包人原因未能按合同约定及时向承包人提供施工现场、施工条件、基础资料的，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期。9第二百八十四条【发包人原因致工程停建、缓建的责任】因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。7.8.1发包人原因引起的暂停施工因发包人原因引起的暂停施工，发包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。对工程索赔的系统认识41.变更与索赔变更与索赔合同工程实施过程中由发包人提出或由承包人提出经发包人批准的合同工程任何一项工作的增、减、取消或施工工艺、顺序、时间的改变；设计图纸的修改；施工条件的改变；招标工程量清单的错、漏从而引起合同条件的改变或工程量的增减变化。工程变更在工程合同履行过程中，合同当事人一方因非己方的原因而遭受损失，按合同约定应由对方承担责任，从而向对方提出补偿的要求。索赔定义变更价款的诉讼时效为三年，从知道或应当知道拖欠行为起算。诉讼时效可以通过一定的主张权利行为得以中断，中断后诉讼时效可以重新计算。变更价款索赔方提出索赔要求的期限通常设定为28天，自索赔方知道或应当知道索赔事件发生之日起算，未能在约定时间天内提出索赔要求的，则丧失索赔权利。索赔价款权利时效变更与索赔变更与索赔价款在结算中的区分不同合同范本《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）《标准施工招标文件》（2007年版）FIDIC《施工合同条件》（1999年第一版）对于中期支付的规定12.4.2进度付款申请单的编制除专用合同条款另有约定外，进度付款申请单应包括下列内容：（1）截至本次付款周期已完成工作对应的金额；（2）根据第10条〔变更〕应增加和扣减的变更金额；……（5）根据第19条〔索赔〕应增加和扣减的索赔金额；……17.3.2进度付款申请单除专用合同条款另有约定外，进度付款申请单应包括下列内容：（1）截至本次付款周期末已实施工程的价款；（2）根据第15条〔变更〕应增加和扣减的变更金额；（3）根据第23条〔索赔〕应增加和扣减的索赔金额；……14.3期中支付证书的申请该报表应包括下列项目（如适用），这些项目应以应付合同价格的各种货币表示，并按下列顺序排列：（a）截至当月末已实施的工程及承包商的文件的估算合同价值（包括变更，但不包括以下（b）段至（g）段中所列项目）；……（f）根据合同或其他规定（包括第20条【索赔、争端和仲裁】的规定），应付的任何其他的增加和减扣的款额；……进度款申请单中将变更与索赔分项列示，可以进行区分开来；国内合同范本将变更与索赔分别区别于已完工作予以列示，而FIDIC将变更与已完工作合并，因为就变更价款而言，无论是设计变更还是工程洽商，属于项目的更改，所产生费用是受发包人认可的。结算中的索赔价款42.索赔与违约违约事件天然构成索赔事件16.1.1发包人违约的情形在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的；（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；（3）发包人违反第10.1款〔变更的范围〕第（2）项约定，自行实施被取消的工作或转由他人实施的；（4）发包人提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定，或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况的；（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的；（6）发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的；（7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；（8）发包人未能按照合同约定履行其他义务的。发包人发生除本项第（7）目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位工程施工，并通知监理人。16.1.2发包人违约的责任发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。19.1承包人的索赔根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：……建设工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）索赔事件与违约事件竞合情形序号条款违约事件／索赔事件11.6.1〔图纸的提供和交底〕发包人未按合同约定提供图纸22.1〔许可或批准〕发包人原因未能及时办理完毕前述许可、批准或备案32.4〔施工现场、施工条件和基础资料的提供〕因发包人原因未能按合同约定及时向承包人提供施工现场、施工条件、基础资料44.3〔监理人的指示〕监理人未能按合同约定发出指示、指示延误或发出了错误指示55.1〔质量要求〕发包人原因造成工程质量未达到合同约定标准65.2.3〔监理人的质量检查和检验〕监理人的检查和检验影响施工正常进行，且经检查检验合格75.3.2〔检查程序〕监理人不能按时对隐蔽工程进行检查，且延期超过48小时85.4〔不合格工程的处理〕因发包人原因造成工程不合格97.5.1〔因发包人原因导致工期延误〕（1）发包人未能按合同约定提供许可、批准等开工条件；（2）发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏；（3）发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知；（4）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款；（5）监理人未按合同约定发出指示、批准等文件。107.8.1〔发包人原因引起的暂停施工〕因发包人原因引起的暂停施工117.9〔提前竣工〕发包人要求承包人提前竣工，并与承包人协商采取加快工程进度的措施128.5〔禁止使用不合格的材料和工程设备〕发包人提供的材料或工程设备不符合合同要求139.3〔材料、工程设备和工程的试验和检验〕监理人对承包人的试验和检验结果有异议，重新试验和检验结果证明该项材料、工程设备和工程符合合同要求1410.7.2〔不属于依法必须招标的暂估价项目〕发包人原因导致暂估价合同订立和履行迟延1513.4〔提前交付单位工程的验收〕发包人要求在工程竣工前交付单位工程1615.3.3〔质量保证金的退还〕发包人在接到承包人返还保证金申请后，逾期未返还1716.1〔发包人违约〕发包人未能按照合同约定履行其他义务属于索赔但不属于违约的情形序号条款内容概要11.9〔化石、文物〕在施工现场发现文物，承包人采取合理有效的保护措施23.7〔履约担保〕非因承包人原因导致工期延长的，继续提供履约担保增加费用37.6〔不利物质条件〕承包人遇到不利物质条件时，采取克服不利物质条件的合理措施继续施工47.7〔

异常恶劣的气候条件〕承包人采取克服异常恶劣的气候条件的合理措施继续施工511.2〔法律变化引起的调整〕基准日期后，法律变化导致承包人在合同履行过程中所需要的费用发生除第11.1款〔市场价格波动引起的调整〕约定以外的增加617.3〔不可抗力后果的承担〕停工期间必须支付的工人工资；发包人要求赶工；承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程权利竞合情形下实体权利实现路径案例案例一：最高人民法院（2014）民一终字第56号中铁二十二局集团第四工程有限公司与安徽瑞讯交通开发有限公司、安徽省高速公路控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书裁判观点：关于2006年11月至2009年4月期间的停窝工损失问题。经查，对此部分损失，中铁公司亦自认，其并未依据合同约定提出过索赔，因此，在中铁公司未依据合同通用条款第53条约定履行索赔程序的情况下，根据该条的进一步约定【如果承包人提出的索赔要求未能遵守本条中的各项规定，则承包人无权得到索赔或只限于索赔由监理工程师按当时记录予以核实的那部分款额】，中铁公司无权获得该部分诉请款项的赔偿，而其在本案中主张由法院酌定瑞讯公司赔偿该停窝工损失400万元，无事实及法律依据，应予驳回。竞合情形下索赔时限条款作用法院观点：尊重合同双方的意思自治，对逾期提出的索赔主张不予支持。案例案例二：最高人民法院（2019）最高法民申2708号山东民生建设有限公司、林芝华庭房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书再审法院认为：二审判决依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十七条第二款、第一百九十九条、《最高法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，以诉讼时效利益的预先放弃无效、民生公司在一审期间并未提出诉讼时效的抗辩为由驳回民生公司诉讼时效的抗辩具有事实和法律依据。民生公司关于华庭公司未在28日内发出索赔意向通知书，丧失索赔权利的再审申请理由亦不能成立。二审法院认为：民生公司在二审中提出根据《建设工程施工合同》通用合同条款19（3）约定”发包人应在知道或应当知道索赔事件发后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付和（或）延长缺陷责任期的权利。”华庭公司提起的违约索赔诉讼，早已超过合同约定的期限，其诉讼请求应予驳回。对此，本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十九条规定：”法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算，不适用诉讼时效中止、中断和延长的规定。”本院认为，根据该规定，适用除斥期间的权利为撤销权、解除权等形成权。本案中索赔权属于损害赔偿请求权，不属于除斥期间。因此，本案中，华庭公司请求人民法院保护其民事权利属于诉讼时效期间。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十七条第二款规定：”当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。”《最高法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定”当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。”民生公司在一审中并未提出时效抗辩，对于民生公司的该项上诉请求本院不予支持。竞合情形下索赔时限条款作用法院观点：合同约定的索赔时限为诉讼时效期间，诉讼时效利益的预先放弃无效。43.洽商与签证洽商与签证洽商曾出现在《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）第一部分[协议书]第6条“双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分”及通用条款第2.1款“合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分”。在之后的示范文本中便不再出现。洽商《工程造价咨询业务操作指导规程》将工程签证解释为：按承发包合同约定，一般由承发包双方代表就施工过程中涉及合同价款之外的责任事件所作的签认证明（注：目前一般以技术核定单和业务联系单的形式反映者居多）。《清单计价规范》对现场签证作术语解释为：发包人现场代表与承包人现场代表就施工过程中涉及的责任事件所作的签认证明。从法律的角度理解，工程签证是指工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工工程及结算过程中对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等内容达成的一致意见的补充协议。签证案例天津连德园林绿化工程有限公司与湖南省第二工程有限公司、天津东方鸿铭旅游地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书最高人民法院（2014）民申字第2174号基本案情：发、承包双方签订建设工程施工合同，约定将整个工程发包给承包人，后承包人与分包人签订分包合同，项目竣工后就结算问题发生争议。分包人称竣工图不能准确反映工程量，应当按照施工过程中形成的签证单、洽商单等书面文件确认工程价款，以竣工图作为结算依据不当。裁判观点：分包人主张竣工图不能准确反映工程量，应以签证单、洽商单等书面文件作为计算工程量的依据，但根据建设施工合同的约定，洽商变更以承包人及监理单位的签字确认为准。而分包人提交的部分签证单、洽商单未经承包人或其指定的人员签字确认；另外，签证单、洽商单上虽有监理单位的人员签字，但上述签字人员不是监理单位指定的具有签字权的人员，因此签证单、洽商单不能真实的反映工程量。相反，工程竣工图是分包人于工程完工后制作的，形成时间晚于分包人所提供签证单、洽商单的落款日期，且竣工图经承包人、发包人予以确认，故竣工图能够反映分包人实际施工工程量。因此，以竣工图为主要依据，并结合合同约定的施工内容确定工程量具有事实和法律依据。关于洽商变更工程计价方法问题。分包人与承包人在合同中约定，洽商变更工程的各项单价执行合同中约定的单价，合同没有标明的价格以市场合理价格计取。而在合同实际履行中，分包人所施工的洽商变更工程内容，均是绿化种植基础工程，其性质与合同约定的工程内容一致，因此应当按照合同约定的综合单价作为计价标准。发包人（东方鸿铭公司）承包人（湖南二建公司）《施工总承包合同》分包人（连德公司）《分包合同》44.索赔程序发包人索赔程序FIDIC版本索赔事件发出通知说明细节商定或决定从支付证书中确定的款额中抵消或扣除。向承包商另外提出索赔。索赔事件递交索赔意向通知书递交索赔报告/通知书审查出具索赔处理结果知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书。发出索赔意向通知书后28天内，通过监理人向承包人正式递交索赔报告。住建：承包人审查住建部及九部委版本九部委：监理人审查住建：承包人应在收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后28天内，将索赔处理结果答复发包人。九部委：监理人应按第3.5款商定或确定追加的付款和（或）延长的工期，并在收到上述索赔通知书或有关索赔的进一步证明材料后的42天内，将索赔处理结果答复承包人。接受，扣除或另行支付不接受、争议解决承包人索赔程序FIDIC版本索赔事件发出通知足够详细的索赔（包括证明报告）批准索赔事件递交索赔意向通知书递交索赔报告/通知书审查出具索赔处理结果知道或应当知道索赔事件发生后28天内向监理人递交索赔意向通知书。发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔通知书。住建：监理人14天内完成审查。住建部及九部委版本九部委：监理人及时审查。住建：发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。住建：发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。接受，支付不接受、争议解决决定开始注意到，或应该开始注意到，这种事件或情况之后28天开始注意到，或应该开始注意到，引起索赔的事件或情况之日起42天内主体：工程师不批准需详细评价主体：工程师延长竣工时间或承包商有权获得的附加款项案例中铁二十二局集团第四工程有限公司与安徽瑞讯交通开发有限公司、安徽省高速公路控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷案最高人民法院（2014）民一终字第56号基本案情：2003年，发包人获得了某高速公路建设经营权。同年12月31日，经过招投标，与承包人签订路基工程施工《合同协议书》。2004年2月18日，总监理工程师发出《开工令》，承包人按合同约定进行施工。2008年12月22日，安徽省人民政府决定收回该高速公路建设经营权，发包人要妥善处理好与施工、监理等单位的债权债务及利益关系。2009年4月1日，发、承包双方签订《协议书》，对应付工程款进行了核算，并约定如安徽省国资委委托的审计事务所基于充足的理由对上述工程量予以合理核减，双方一致同意以审计单位最终认定的数额为准，但发包人须在审计单位征求被审计单位意见期间及时通知承包人到审计单位就涉及承包人已完工未计量的工程量核减依据等进行质疑或提出书面异议及理由，否则，审计单位对承包人上述工程量的核减额全部由发包人承担。2009年5月22日，承包人向发包人和案涉工程审计单位提出书面申诉意见称，承包人于2009年5月21日收到本工程第二步审计初步结果的电子文件后十分震惊，对审计中扣减的已完工未计量工程量等不能理解和接受，提出申诉等内容。争议焦点：发包人应否赔偿承包人停窝工损失。发包人（瑞讯公司）承包人（中铁公司）《合同协议书》案例中铁二十二局集团第四工程有限公司与安徽瑞讯交通开发有限公司、安徽省高速公路控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷案最高人民法院（2014）民一终字第56号裁判观点：对于该争议问题，发、承包双方的诉辩包括以下两部分停窝工损失的争议：（1）关于2004年3月至2005年3月期间的停窝工损失问题。合同第53条约定，如果承包人根据合同条款中任何条款提出任何附加支付的索赔时，其应该在该索赔事件首次发生的21天之内将其索赔意向书提交监理工程师，并抄送业主；监理工程师在与业主和承包人协商后，确定承包人有权得到的全部或部分索赔款额。对于窝工期间的确定部分造价为6778661.54元，既有现场监理人员签字确认的每日停窝工情况具体统计表，也有现场监理人员签字确认的每月停窝工情况统计表，表明该部分损失，承包人已按程序提出索赔，且经监理签字予以确认，符合合同约定，应予支持。对于窝工期间不确定部分的造价6929833.87元，只有现场监理人员签字确认的每月停窝工情况统计表，没有现场监理人员签字确认的每日停窝工情况统计表，这同案涉工程针对确定部分停窝工损失的通常做法不符，该不确定部分停窝工损失的诉请不予支持。（2）关于2006年11月至2009年4月期间的停窝工损失问题。经查，对此部分损失，承包人亦自认，其并未依据合同约定提出过索赔，因此，在承包人未依据合同第53条约定履行索赔程序的情况下，根据该条的进一步约定，承包人无权获得该部分诉请款项的赔偿。发包人（瑞讯公司）承包人（中铁公司）《合同协议书》45.发包人索赔的情形《2017版施工合同示范文本》中发包人索赔条款序号合同条款条款内容序号合同条款条款内容11.10交通运输238.4.1发包人供应材料与工程设备的保管与使用23.1承包人的一般义务248.4.2承包人采购材料与工程设备的保管与使用33.2.1更换项目经理258.5.1禁止使用不合格的材料和工程设备43.5.1分包的一般约定268.9材料与设备专用要求53.5.2分包的确定279.3.3重新试验和检验结果不符合要求63.6工程照管与成品、半成品保护2810.2承包人擅自变更73.7履约担保2910.7.3暂估价合同订立和履行迟延85.1.3工程质量未达约定标准3011.1市场价格波动引起的调整95.2.3监理人的质量检查和检验3111.2法律变化引起的调整105.3.2检查程序3213.2.2竣工验收不合格115.3.4承包人私自覆盖3313.2.4拒绝接收全部或部分工程125.4不合格工程的处理3413.2.5移交、接收全部与部分工程136.1.6安全文明施工费3513.3.2试车中的责任146.1.7紧急情况处理3613.3.3投料试车156.1.9.2承包人的安全责任3713.6竣工退场166.3环境保护3815.2.2缺陷责任期内维修177.4.2测量放线错误3915.4.2修复费用187.5.2因承包人原因导致工期延误4015.4.4未能修复197.8.2承包人原因引起的暂停施工4116.2承包人违约207.8.5暂停施工后的复工4217.3.2不可抗力后果的承担217.8.8暂停施工的措施4318.6.2未按约定投保228.3.2承包人采购的材料和工程设备不符合要求4419.3发包人的索赔案例上诉人北京市亚太安设备安装有限责任公司与被上诉人郑州华东家具有限公司、原审被告北京市亚太安设备安装有限责任公司郑州分公司建设工程施工合同纠纷二审判决书河南省郑州市中级人民法院（2013）郑民四终字第2100号基本案情：2011年8月5日，发、承包双方签订消防工程施工合同一份，约定：承包人应承担安全施工的全部责任；施工中因其引起的一切安全事故均由其承担全部责任，并承担因此造成的一切经济损失。合同履约保证约定：承包人在施工中必须搞好安全防护和安全生产的管理工作，若因其原因发生一件轻伤以上的安全事故，其全部承担事故所造成的所有费用。2012年8月20日，承包人雇佣人员胡某在消防工程施工时从架子上坠落，经抢救无效死亡。2012年8月28日，经双方协商，死者家属同意承包人一次性赔偿其53万元，但承包人未按约定时间付款。后郑东新区政府派出工作组出面解决，发包人根据死者家属与承包人达成的53万元赔偿协议，于2012年8月31日与死者家属签订协议书一份，主要内容为：为避免矛盾激化，在郑州市郑东新区相关政府部门的主持和调解下，发包人同意按照死者家属与承包人达成的口头赔偿协议，先行垫付53万元的赔偿款；发包人付款后即获得死者家属对承包人就胡某因工死亡事宜所拥有的一切相应赔偿权利，有权依法向承包人追偿。裁判观点：发、承包双方签订的消防工程施工合同合法有效，双方当事人均应当按照约定全面履行。合同中明确约定，若因其原因发生一件轻伤以上的安全事故，承包人承担事故所造成的所有费用。胡某系在从事雇佣活动中死亡，承包人作为胡某的雇主，应当及时承担赔偿责任，积极、主动向死者家属做出合理赔偿。承包人与死者家属达成口头赔偿协议，但不予履行，原告为避免矛盾激化，保持社会稳定，在相关部门协调下，依照该协议向死者家属先行支付赔偿款53万元，系原告的代付行为。原告诉请支付其垫付的53万元赔偿款，合法有据，应由承包人承担。发包人（郑州华东公司）承包人（亚太安公司）《消防工程施工合同》46.承包人索赔的情形《2017版施工合同示范文本》中承包人索赔条款序号合同条款条款内容序号合同条款条款内容11.6.1图纸的提供和交底248.2承包人采购材料与工程设备21.9化石、文物258.3.1材料与工程设备的接收与拒收31.10.1出入现场的权利268.5.3禁止使用不合格的材料和工程设备41.11.3侵犯对方及第三方的知识产权279.3.3监理人要求重新试验和检验52.1许可或批准2810.3.3变更执行62.4施工现场、施工条件和基础资料的提供2910.4变更估价73.7履约担保3010.5承包人的合理化建议84.3监理人的指示3110.7.3暂估价合同订立和履行迟延95.2.3监理人的质量检查和检验3210.8暂列金额105.3.3重新检查3311.1市场价格波动引起的调整115.4.2不合格工程的处理3411.2法律变化引起的调整126.1.6安全文明施工费3512.2.1预付款的支付136.1.9.1发包人的安全责任3612.4.4进度款审核和支付147.1.2施工组织设计的提交和修改3713.2.5移交、接收全部与部分工程157.3.2开工通知3813.3工程试车167.4.1发包人提供资料存在错误或疏漏3914.2发包人逾期支付177.5.1因发包人原因导致工期延误4015.3质量保证金187.6不利物质条件4115.4.2修复费用197.7异常恶劣的气候条件4216.1.2发包人违约的责任207.8.1发包人原因引起的暂停施工4317.3不可抗力后果的承担217.8.5暂停施工后的复工4417.4因不可抗力解除合同227.9提前竣工4518.1工程保险238.1发包人供应材料与工程设备4618.6.1未按约定投保的补救案例贵州省国际会议中心有限公司、中国建筑第四工程局有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书最高人民法院（2016）最高法民终497号基本案情：2002年6月7日，中建四局中标八角岩饭店建设项目，发、承包双方签订《建设工程施工合同》，其中约定：工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该索赔已经认可。合同签订后，承包人依约进场施工。2002年7月31日，发包人向承包人下达《通知》，要求暂停施工。2005年12月28日，经承包人单方委托，咨询单位作出了《停工损失咨询报告》，以2005年12月28日为时间节点计算了该工程的损失，结论为：工程停工损失费共计11692906元，其中机械设备费、管理费、人工费等损失共计6575544元，临时设施、利润等损失共计5117362元。2006年2月15日，省建设厅印发《专题会议纪要》载明：根据有关规定，终止与中建四局签订的承建合同。双方对已施工工程进行结算，对已施工工程的质量和结算没有争议，就损害赔偿问题协商未果，承包人诉至法院。审理过程中，经承包人申请，法院依法委托鉴定单位对本案相关款项进行鉴定，《司法鉴定意见书》载明：1、履行合同可得利益损失为：（1）根据2002年6月7日《建设工程施工合同》，如果顺利履行该合同，中建四局方可获得利益为1684450.38元；（2）根据2006年《协议书》，如果顺利履行规划批准的“综合楼”土建工程总承包施工的可得利益为16705439.47元。2、项目部损失：即2006年3月31日《协议书》签订后至2013年9月，施工方等待进场的项目部费用理论值为4137293.79元。争议焦点：待工损失及资金占用费、项目部费用、可得利益损失应否由发包人承担。发包人（国际会议中心）承包人（中建四局）《建设工程施工合同》案例贵州省国际会议中心有限公司、中国建筑第四工程局有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书最高人民法院（2016）最高法民终497号裁判观点：承包人中标后签订了《建设工程施工合同》，于2002年6月8日进场施工，同年7月31日发包人下达暂停施工《通知》，未提出解除《建设工程施工合同》，停工至2006年3月31日发承包人签订《协议书》，期间，承包人未能再行实际施工，对暂停施工期间产生的待工损失，是发包人单方违约行为所致，故应当对暂停施工期间产生的实际损失承担赔偿责任。发包人另案诉请法院解除《建设工程施工合同》，因解除致该合同不能继续履行，由此产生的可得利益损失亦应由发包人承担。因发包人违约不履行合同或解除合同给承包人造成了损失，该损失包括实际损失和可得利益损失。1、待工损失11692906元及资金占用费。该待工损失数额是承包人单方委托咨询单位所作的《停工损失咨询报告》计算所得，法院以发包人收到《停工损失咨询报告》后，未在《建设工程施工合同》约定期间内答复，按约定视为对索赔数额的认可，并无不当。又因发、承包人于2006年3月31日签订《协议书》，依据该协议书约定，项目下马或承包人不能参与施工，发包人应该在90日内对待工损失进行清算并一次性支付。事实上，发包人没有就待工损失进行清算，致使承包人的损失不能得到及时赔偿而形成本案纠纷，本院认为根据承包人单方委托鉴定的《停工损失咨询报告》，确定待工损失数额11692906元及资金占用费，亦无不当。2、项目部费用3364200元。《司法鉴定意见书》载明施工方等待进场的项目部费用理论值为4137293.79元，本院认为，该项目部费用损失数额是《协议书》签订后至发包人起诉请求解除《建设工程施工合同》期间等待进场产生的费用，承包人等待进场7年余，主张3364200元少于《司法鉴定意见书》理论值损失数额，应予支持。3、可得利益损失1684450.38元。法院依法委托咨询单位进行鉴定并出具的《司法鉴定意见书》，载明：根据2002年6月7日《建设工程施工合同》，如果顺利履行该合同，承包人可获得利益为1684450.38元；对于该可得利益因部分已得到支持，扣除重复计算部分后予以支持。发包人（国际会议中心）承包人（中建四局）《建设工程施工合同》47.逾期失效与视为认可逾期失效与视为认可承包人索赔逾期失效的约定《2017版施工合同示范文本》第19.1款[承包人的索赔]《标准施工招标文件》第23.1款[承包人索赔的提出]根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第十条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。第二十一条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。视为认可条款以《2017版施工合同示范文本》为例，说明合同中涉及视为认可的内容。序号条款视为认可情形14.3监理人的指示监理人对承包人的任何工作、工程或其采用的材料和工程设备未在约定的或合理期限内提出意见的，视为批准。25.3隐蔽工程检查监理人未按时进行检查，也未提出延期要求的，视为隐蔽工程检查合格。37.8.4紧急情况下的暂停施工监理人应在接到通知后24小时内发出指示，逾期未发出指示，视为同意承包人暂停施工。48.7材料与工程设备的替代监理人逾期发出书面指示的，视为发包人和监理人同意使用替代品。510.4.2变更估价程序发包人逾期未完成审批或未提出异议的，视为认可承包人提交的变更估价申请。611.1市场价格波动引起的调整发包人在收到承包人报送的确认资料后5天内不予答复的视为认可，作为调整合同价格的依据。712.3.3单价合同的计量/12.3.4总价合同的计量监理人未在收到承包人提交的工程量报表后的7天内完成审核的，承包人报送的工程量报告中的工程量视为承包人实际完成的工程量，据此计算工程价款。812.4.4进度款审核和支付发包人逾期未完成审批且未提出异议的，视为已签发进度款支付证书。913.2.2竣工验收程序发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书。1013.3工程试车监理人在试车合格后不在试车记录上签字，自试车结束满24小时后视为监理人已经认可试车记录，承包人可继续施工或办理竣工验收手续。1114.2竣工结算审核发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。1214.4.2最终结清证书和支付发包人逾期未完成审批，又未提出修改意见的，视为发包人同意承包人提交的最终结清申请单，且自发包人收到承包人1提交的最终结清申请单后15天起视为已颁发最终结清证书。1319.2对承包人索赔的处理发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求。1419.4对发包人索赔的处理承包人应在收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后28天内，将索赔处理结果答复发包人。如果承包人未在上述期限内作出答复的，则视为对发包人索赔要求的认可。索赔权利失效后的救济问题如果承包人逾期提出索赔，索赔权利超期失效，此种情况下承包人能否以违约请求权为基础，向对方主张违约责任，从而获得与索赔相同的效果？争议观点：常设中国建设工程法律论坛第八工作组《中国建设工程施工合同法律全书》在5.48【索赔时限】中表示：“合同约定的索赔权之行使往往具有较强的时效性，实务中若索赔方未在合同约定的期限内提出索赔，则可以追究相对方违约责任的形式提出主张；在诉讼过程中若索赔方的实体权利因其逾期提出索赔而面临无法实现的风险，也可将请求权基础变更为向相对方主张违约责任。”袁华之《建设工程索赔与反索赔》在第一章【工程索赔概述】中表示：“若索赔权人未在索赔期限内主张索赔权利，则不能就同一索赔事件依据违约责任条款来主张违约责任。原因在于合同当事人基于同一索赔事件仅能提起一次补偿性的权利请求或主张。若是索赔人可就同一索赔事件同时主张索赔权利及补偿性的违约责任，则一方面违背了双方当事人制定上述条款时给予对方补偿而不是使其由此获利的意思表示，另一方面对于被索赔权人则明显不公，违背了公平对等原则。”案例苏志勇与宁波建工股份有限公司、浙江广天日月集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书浙江省高级人民法院（2013）浙民提字第86号基本案情：2002年底，承包人中标某“行政中心工程”，双方随后签订了《建筑安装工程承包合同》，约定：由承包人承建该工程的桩基、土建、水电安装；对出现合同约定事项造成工期推迟的延误，总承包人应在7天内，就延误的内容向发包人代表提出报告，经确认，合同工期相应顺延，否则承包人等于自动放弃权利。2003年4月5日，苏某和承包人签订了《建筑工程内部经济责任承包协议》，约定承包人所中标的上述工程以包工包料的形式内部承包给苏某，苏某应全面履行和承担承包人在《建筑安装工程承包合同》中的义务和责任。该工程于2004年5月27日主体结构验收合格，7月下旬交付装修，2005年6月24日竣工。施工过程中存在工程量增加、设计变更、内装修未按原计划时间进行等情形。苏某于2009年10月13日向建工公司发送《律师函》，要求承包人协助追究发包人因工期延误和工程量增加给苏某造成损失的赔偿责任。2010年12月2日，发包人与承包人签订《结算协议》一份，确认已支付全部工程款。争议焦点：承包人是否应赔偿工期延长给苏某造成的经济损失。发包人（圳业公司）承包人（日月公司）《建筑安装工程承包合同》逾期失效条款内部承包人（苏某）《内部经济责任承包协议》案例苏志勇与宁波建工股份有限公司、浙江广天日月集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书浙江省高级人民法院（2013）浙民提字第86号裁判观点：招标文件中合同条款第17条、《工程承包合同》第5条载明了经发包人代表同意，在发生合同约定的4种情形时合同竣工日期相应顺延，同时上述条款约定，承包人应当在上述情况发生后7天内，就延误内容向发包人代表提出报告，否则等于自动放弃权利。苏某、承包人之间的《建筑工程内部经济责任承包协议》又约定，苏某应全面履行和承担承包人在《工程承包合同》中的义务和责任。苏某未在合同约定的时间内向发包人或承包人报告延误内容和申请工期顺延，按照合同约定，苏某已经放弃工期顺延的权利。苏某既然放弃工期顺延的权利，那么苏莫应在合同约定的竣工日期完成施工任务，苏某未按约定时间完工即是逾期竣工，逾期竣工责任应自行承担，故无权主张工期延误的损失。逾期失效条款发包人（圳业公司）承包人（日月公司）《建筑安装工程承包合同》内部承包人（苏某）《内部经济责任承包协议》案例江西圳业房地产开发有限公司与江西省国利建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审案最高人民法院（2006）民一终字第52号基本案情：1、进贤县人民政府与圳昌公司签订《进贤县政府大院开发及新区建设合同书》；2002年6月8日，圳昌公司向进贤县人民政府出具授权委托书，委托圳业公司全权负责该项目的开发、经营和建设。2002年6月12日，圳业公司申请设立“进贤县政府大院开发行政中心建设项目总指挥部”，并经进贤县工商行政管理局依法核准。2、进贤县政府大院开发行政中心建设项目总指挥部分别于2002年9月1日、2003年2月25日、2003年3月10日与国利公司签订了三份《建设工程施工合同》及其《补充协议书》。《建设工程施工合同》关于工程竣工结算33.3约定：发包人（圳业公司）收到承包人（国利公司）递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。还约定：建设工程施工合同虽然约定工程项目采用可调价格，合同价款调整方法、范围为：按施工图、变更通知书、签证单进行调整，调整范围不得超过圳业公司与进贤县人民政府决算价格，最终价格以进贤县人民政府审定认可的造价为基础3、工程结算中，国利公司向圳业公司分别递交了县政府大楼、档案馆、食堂及宾馆的工程决算书。4、因涉案工程款未结清，国利公司起诉请求支付欠付的工程价款。发包人（圳业公司）承包人（国利公司）《建设工程施工合同》视为认可条款案例江西圳业房地产开发有限公司与江西省国利建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审案最高人民法院（2006）民一终字第52号一审以国利公司单方面的决算书作为支付工程款的依据，支持了国利公司的诉讼请求。二审双方争议焦点：支付工程价款的条件是否成就，能否依据解释（一）第二十条将单方面的决算书作为支付工程款的依据。二审法院认为：国利公司已经履行了合同义务，且涉案工程已通过验收并交付使用，圳业公司对工程质量不持异议。此后，国利公司依约将竣工结算文件提交给圳业公司。圳业公司在收到竣工资料后的28日内，既不表示认可也未提出修改意见，违反了双方当事人选择适用的建设部制定的《建设工程施工合同》格式文本中第33条第3款的规定，从第29天起，支付工程款的条件成就。圳业公司的违约行为不能阻却支付工程款条件的成就。关于一审判决适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定是否正确的问题。适用本条司法解释的前提条件是，当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。本案当事人只是选择适用了建设部制定的建设工程施工合同格式文本，并没有对发生上述情况下是否以承包人报送的竣工结算文件作为工程款结算依据一事作出特别约定。因此，不能以该格式合同文本中的通用条款第33条第3款之规定为据，简单地推定出发包人认可以承包人报送的竣工结算文件为确定工程款数额的依据。圳业公司关于本案不应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的上诉理由成立，本院予以支持。本案不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，以承包人单方提交的竣工结算文件作为确认工程款数额的依据，并不意味着《建设工程施工合同》中通用条款第33条第3款的内容，对双方当事人没有约束力，违反这一规定，仍应承担违约责任。之所以维持一审判决以国利公司向圳业公司报送的竣工结算文件作为确认工程款数额基础的结论，是因为在一审诉讼中，国利公司将该竣工结算文件作为确定工程款数额的证据提交后，圳业公司没有在一审法院指定的举证期限内提出相反的证据，亦未在这一期限内申请鉴定。视为认可条款索赔权利失效后的救济问题最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第十条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。上述条款虽然只规定了工期顺延的情形，但通说观点是费用索赔也可以参照适用。承包人可以基于哪些合理事由抗辩逾期失权？从《最高人民法院〈建设工程施工合同司法解释（二）〉理解与适用》可知，因实践中工期顺延的情况十分复杂，住建部关于“仅以合同约定即判定丧失工期顺延的权利有违公平”的观点是合理的，承包人有正当理由应予准许。因此，增加了“发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外”这一内容。承包人的合理事由大致有以下几种情况，实践中也可能还会存在更多情形：其一，合同存在