【网络谣言型寻衅滋事罪的认定存在的争议问题探析8500字（论文）】

网络谣言型寻衅滋事罪的认定存在的争议问题分析目录TOC\o"1-2"\h\u23909摘要 123995一、网络谣言型寻衅滋事罪概述 120071（一）网络谣言型寻衅滋事罪是寻衅滋事罪的一种特殊形式 110320（二）网络谣言型寻衅滋事罪的特征 221500二、中外网络谣言型寻衅滋事罪的刑法规制 311570（一）域外对网络谣言的刑法规制 313203（二）我国对网络谣言的刑法规制 313913（三）域外的相关网络谣言刑法规制对我国的启示 418554三、网络谣言型寻衅滋事罪的认定存在的争议 528203（一）网络传谣和起哄闹事的关系 59868（二）网络空间和公共场所的关系 62043（三）公共场所秩序严重混乱的判断标准 728457四、网络谣言型寻衅滋事罪的入罪问题 721913（一）网络造谣入刑的必要性 721262（二）网络造谣的刑法应对建议 8摘要以寻衅滋事罪来规制网络谣言是一个对传统形式的突破。由于寻衅滋事罪具有口袋的特点，刑法网在一定程度上对于现今的网络谣言如何处理难免还是会出现法律空缺，不仅如此，网络使用者的言论自由权也无法得到保障。所以由此可知，相关机构部门对此应当进行合理的理解和适用。本文就寻衅滋事罪的一种特殊形式——网络谣言型寻衅滋事罪如何定性及如何入罪问题进行探究。本文第一部分针对网络谣言型寻衅滋事罪的概述问题展开了讨论，对于该罪行的特殊形式以及相关性质做出了界定和区分；第二部分详细研究讨论了中外网络谣言的刑法规制问题，并且对于域外以及国内的相关规制制度做出了明晰的比较研究；而在最后的第三部分提出了关于网络谣言型寻衅滋事罪存在的认定问题，并以此为切入点详细研究了问题的处理和由其所展开的制度发展问题。另外，论及有关该罪入罪的问题也进行了研究和探讨。关键词:寻衅滋事公共场所公共秩序严重混乱网络谣言一、网络谣言型寻衅滋事罪概述（一）网络谣言型寻衅滋事罪是寻衅滋事罪的一种特殊形式网络谣言型寻衅滋事罪本身并不是一个标准概念，在我国刑法中不存在。传统聚众斗殴罪可分为四种类型：任意殴打、追逐辱骂、强行伤害、寻衅滋事，这共同组成了我国寻衅滋事罪的基本架构。刘宪权：《刘宪权：《网络造谣、传谣行为刑法规制体系的构建与完善》，《法学家》，2016年第6期，第22页。（二）网络谣言型寻衅滋事罪的特征由于《解释》出台前对于本罪名的研究缺位，因此现有的研究也处于相对比较初级的阶段，但是根据相关数据统计，2006年之前被曝光的案件的数量还不超过十例，而在这之后网络造谣犯罪数量便爆发性上升，且每年都在成倍增长。网络传谣型寻衅滋事罪的发展趋势主要呈现出以下四个特征:张晓晨张晓晨：《网络谣言型寻衅滋事罪的定性问题研究》，华东政法大学，2019年，第39页。1.指向对象不特定早年，网络谣言创制者通常有报复和宣泄的动机，如2008年江苏的“变态教师事件”和2009年河北的“艾滋女孩事件”，这些谣言的传播对象是确定的，是不会影响一个未指明的群体。但近年来，网络谣言已不再局限于固定的对象，而是从一个比较清楚的个体发展到一个圈子、一个行业甚至发展到整个社会的公共领域。而此类谣言通过在网上迅速传播，再加上互联网平台上出现的部分“热心群众”的散布和无良媒体对于此类事件的竞相报道，如此一来，一定范围内就会非常容易导致群体性大事件的发生。2.行为主体职业化近年来，网络造谣行为的主体的类型也是发生了比较明显的变化，即实施网络造谣行为的主体渐渐呈现出职业化的趋势，比如“秦火火案”就是由专业的职业推动者“操刀”的。另外还有许多类似案例，比如说蒙牛未来星品牌就直接聘请公关公司在网络上发布针对对手公司伊利的诽谤言论，其中也是有专业的作案操作者。3.内容的社会危害性大民间的个人或者是民间的团体组织通过互联网传播的并没有经过证实的相关信息，往往是被称为“民谣”。当然相应地，政府部门或者是政府的内部机构通过互联网传播的并没有经过证实的相关信息就可以称之为“官谣”，也就是官方谣言。当然也因为此类谣言的发布者是具有权威性的，所以官谣给社会带来的危害肯定会是远远大于民间谣言的，也是包括会损害政府权威形象和公信力的危害。从长远来看，变相传闻的数量必然会增加。而且近年来，我们可以看到官方谣言有两种形式：完全否认真实信息和否认涉及政府的一部分真实信息。就比如说在培林公务员艳照门轰动事件发生以后，当局却当即否认照片中的人是其工作人员，然而时候经过调查确认了照片中的人是该局干部，张晓晨：《张晓晨：《网络谣言型寻衅滋事罪的定性问题研究》，华东政法大学，2019年，第39页。4.网络造谣行为刑事入罪比例小相关学者收集了2003年至2012年的十年内所发生的100起网络谣言案件，发现在众多网络谣言案件中，不承担法律责任的居多，占21%。但是对网络谣言的进行的法律规制仍然还是把民事侵权作为基础的，且其占比是达到44%；只有20%受到刑法的规制；其他的15%采取行政拘留、公开像被害人道歉或者是罚款等措施进行处置。张晓晨：《网络谣言型寻衅滋事罪的定性问题研究》，张晓晨：《网络谣言型寻衅滋事罪的定性问题研究》，华东政法大学，2019年，第41页。二、中外网络谣言型寻衅滋事罪的刑法规制（一）域外对网络谣言的刑法规制为了规制包括谣言在内的信息网络上的相关通信内容，美国的国会以及美国政府各个部门之间先后通过了《通信正当行为法》、《儿童互联网保护法》等与信息网络犯罪相关的法律法规。另外，在大众所熟知的“9.11”事件发生之后，美国政府也是接着基于此事件颁布了《爱国者法案》，规定政府有权利强制网络服务提供者提供用户的个人信息和通信内容，并且当用户问起是不可以向用户揭露其信息已经被调查的事实，但是要以获得秘密法庭命令为前提。韩国政府及各部门制定了《个人信息保护法》、《互联网内容过滤法》等与互联网相关的法律法规，加强了对互联网秩序的管制。在这其中，着重强调的是要求网民在网络上发言的时候必须是实名制的，如果用户选择匿名发言的话将被处以一定金额的罚款，若是网站由于非实名制系统注册而产生了法律争议，其将会代该匿名者接受罚款。另外，网络参与者通过互联网平台向特定人群传播散布恐慌、焦虑的新闻、视频、图片等信息的，处一年以下有期徒刑或者1000万韩元以下罚金；如果其在使用目的上威胁到了社会公众的权益，并且通过手机等网络信息设备故意宣扬传播不经证实的虚假造谣言论和信息，将被处五年以下有期徒刑，并处五千万韩元以下罚金。李贤华：《域外对网络谣言的刑法规制李贤华：《域外对网络谣言的刑法规制》，《人民法院报》，2015年，第3期，第33页。英国《诽谤法》规定，行为人一旦发表了损害他人的利益、人品或者是名誉的内容就直接被看做是诽谤行为，直接或者是间接地传播相关内容的行为人也可被起诉并可以向其要求赔偿。（二）我国对网络谣言的刑法规制在我国的相关法律规定中，寻衅滋事罪在其实质上从一种流氓性犯罪发展到一种独立的犯罪，它是建立在物质的、直觉的人际社会基础之上的。然而，随着信息社会的发展，利用信息网络实施犯罪的现象日益频繁。在司法实践中，首例网络寻衅滋事案“秦志晖案”的判决，在网络寻衅滋事罪的适用上引发了诸多争议。寻衅滋事罪最初是与流氓罪相区别的。二零一三年秋季，最高人民法院和最高人民检察院出台了《关于办理利用信息网络诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，尤其在司法方面更加深入地打击网络谣言的相关犯罪。二零一三年秋季，两高发布的《关于网络诽谤等相关罪名的司法解释》对相关网络诽谤以及寻衅滋事的适用作出新的规定。其中规定了应该被惩治的网络谣言类型的寻衅滋事的行为模式主要是有两种：一种是在互联网上恐吓他人的行为；第二种则是编造不真实信息，或明明知道是不真实的信息却还是在网上传播散布，或组织其他人员在网上传播，以达成起哄闹事结果的。《解释》颁布前，我国对网络谣言的规制已有一些规定，但都相对零散地分布在诽谤罪以及故意传播虚假恐怖信息等罪名的规定中，不利于统一刑事标准，而且效果不是很明显，《解释》的出台在一定程度上是对日益严重的网络谣言犯罪的回应，这对我国司法产生了有利的影响，也带来了一些亟待解决的问题。比如，寻衅滋事罪中“严重扰乱公共秩序”的构成要件难以证明，也没有国家标准。潘修平潘修平：赵维军：《网络型寻衅滋事罪的定性》，《江西社会科学》，2015年，第35期，第25页。另外在二零一五年正式开始施行《刑法修正案九》，该修正案对网络谣言犯罪做出了新的相关规定，包括对非合法持有违禁物品并且导致了严重危害，对网络服务提供者的处罚相关问题、对利用信息网络进行违法犯罪活动的、以及对编造或者说是故意传播虚假信息行为的规定。张鹏张鹏：《网络谣言型寻衅滋事罪司法认定研究》，中国人民公安大学，2020年，第9页。《信息网络解释》也是有针对在网上编造或者说是明明知道信息是编造的还散布，或者是组织、指使其他的人员在信息网络上实施传播谣言的行为，导致了社会正常秩序严重混乱的寻衅滋事罪的定罪处罚的规定。由此可见，在网上发布谣言的行为也是一定会受到《信息网络解释》的规制的。马诗清：《马诗清：《网络传谣行为在寻衅滋事罪视域下的认定》，《大庆师范学院学报》，2019年，第17页。（三）域外的相关网络谣言刑法规制对我国的启示虽说我们国家的刑法在规制网络谣言犯罪的这一方面做了些许尝试，但是仍然存在罅隙。比如说，会对一些法律概念有模糊的定义；有的法律规定太宽泛或者说过于笼统；并没有制定专门法等，而且《解释》终究也只能是司法解释，虽说是有法律效力但是与专门法相比还是有一定的悬殊之处。本文认为可以针对我国现状借鉴国外的部分优秀经验：纵观各国的立法经验，严格立法是我们首先要学习的。世界上大多数国家都通过了专门的立法来规范网络谣言。因此，我们国家还应制定专门法律，并完善现有的相关网络谣言的法律制度，使执法机关和司法机关能够有法可依。当然，最重要的是法律要符合国情，法律条文规定要完整、详细。其次，可以对网络谣言进行分类，区分不同类型的网络谣言，并通过多种手段对其进行共同规制，而不是以寻衅滋事罪将其作为一种类型“一网打尽”。另外，由于网络服务提供者控制着网络空间的大门和通道，如果在网络谣言制造中扮演共犯的角色，其危害性远大于普通网民，因此网络服务提供者的责任有待进一步强化。三、网络谣言型寻衅滋事罪的认定存在的争议从犯罪手段方面来看，其实有一些本被人们认为没办法通过网络进行的犯罪行为，实际上也是有可能在网络空间实施的。但其实就身体是否能够进出而言，刑法中的一些罪特别是人身方面的犯罪，根本没有可能在虚拟空间里面进行，不论现在的社会怎么发展，其犯罪行为都只能够在现实社会中完成，这里主要是指某些非常具体的身体接触型的暴力性犯罪。比如说强奸罪绝对没办法通过网络完成，因为通过网络实施强奸行为是不可能发生的；聚众斗殴罪也是绝对不可能通过网络完成，因为聚众斗殴罪名的成立是需要行为人双方面对面实施斗殴行为的，所以也是不能在网络上发生，上述例子里这些犯罪都排除了通过网络实施犯罪的可能性。卢勤忠，钟菁：《卢勤忠，钟菁：《网络公共场所的教义学分析》，《法学》，2018年，第4期，第52页。《刑法》第二百九十三条规定有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：(一)随意殴打他人，情节恶劣的;(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的;(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的;(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。（一）网络传谣和起哄闹事的关系陈兴良教授认为，寻衅滋事的唯一形式是在物理空间寻衅滋事，并不认为网络谣言属于寻衅滋事。但不可否认的是，网络谣言与物理空间的干扰没有本质的区别。因此，本文认为二者都是寻衅滋事的形式，网络谣言是信息网络空间的物理空间寻衅滋事的一种形式。原因如下：首先，从起哄闹事这个词语原来的词意来看，《现代汉语词典》将这个词拆解成了“起哄”和“闹事”这两个不同的部分，“起哄”是指特别多的人在一起胡闹、捣乱或者是说很多人针对一两个人开玩笑；而“闹事”则是指很多人聚起来捣乱，以致破坏了社会的正常的秩序。王志：《网络传谣型寻衅滋事的法律适用》，《江苏警官学院学报》，2019年，第5期，第23页。据此，所谓“起哄闹事”其实也就是多个人一起捣乱闹事，但其实我国刑法也是并未将寻衅滋事罪归为聚众犯罪的一种。其实将二者结合起来，我们可以推断，所谓的“寻衅滋事”实际上是一种捣乱行为，但其中一些寻衅滋事造成严重危害，进而会构成犯罪行为。当然，网络谣言的传播散布行为也是具有破坏性的特点，但有的网络谣言传播已经造成严重危害，有的则没有。王志：《网络传谣型寻衅滋事的法律适用》，《江苏警官学院学报》，2019年，第5期，第23页。其次，起哄闹事也是网络谣言的目的之一。其实，网络谣言的行为就是对虚假的认知和传递。客观上可能导致现实公共场所秩序混乱，主观上则倾向于追求轰动效应，忽视客观危害。这是一个典型的捣乱和以捣乱为目的的例子。在实体空间寻衅滋事的案例也可以说明，在实体空间起哄闹事与在网络上散布谣言有本质的相似之处。如被告人与他人合谋，在人群中散布“警察打人”等谣言，煽动群众闹事，造成围观者增多，最终造成现场严重混乱。显然，本案被告人通过谣言达到了寻衅滋事的目的。最后，根据因果关系来看。就算行为与结果同时发生因果关系也不一定成立。比如说，公众不会仅仅凭借着行为人的欺骗行为与受害人想行为人支付财产的行为之间有那么几天的间隔时间，就认为行人人的欺骗行为与受害人的支付财产的结果之间是没有因果关系的。网络谣言跟不良结果之间往往有一个从一点的变化积累当中会出现质的变化的过程。笃信谣言的人通常会自觉到达现场，破坏现场的正常秩序，这其实是跟上述物理空间中的谣言行为如出一辙。（二）网络空间和公共场所的关系张明凯教授认为，“公共场所”的含义就是指不特定的一个或者一部分人能够在其中进行活动的场所，抑或者是公众可以真正出入自由的场所。这里的“自由进入”只是指人的真实的身体部分在一定场所内实施的，而不是指网络世界的传播信息的自由进入。本文同意张明楷教授的观点，即本罪中的公共场所不包括网络空间，原因如下：一是从字面解释的分析来看，《刑法》中的“公共场所”应指现实社会中可见的物质空间，而不应延伸到网络空间。由于虚拟网络空间是无形的，人们不能生活在其中，也不能像在物理空间中那样对虚拟网络空间施加物理影响。二是从司法解释的角度，《解释》第五条规定车站、码头、机场、医院，商场、公园、剧院、展览馆和运动场都是寻衅滋事罪所指的“公共场所”上述所列的公共场所都是具有在现实社会生活中可以看见的物理空间中的场所所共有的特点，也都是人类赖以生存的场所。要想影响这些“公共场所”的秩序得要以人们真正生活于其中为前提，但虚拟的、不可见的网络秩序不能看作是上面所说的“公共场所”。车站、码头、机场、医院，商场、公园、剧院、展览馆和运动场都是寻衅滋事罪所指的“公共场所”（三）公共场所秩序严重混乱的判断标准笔者认为，对于现今的社会公共场所应当如何判断其是否存在严重混乱的现象，这是一个尚且存在争议的问题。首先从该地点场所的性质出发，第一，该公共场所的作用是否关键，如果其主要作用是举办个大大型活动，群众流量较大，那么相应的在出现突发事件或哄闹事件时，该地点将会在短时间内聚集大量人流，由此一来编辑有可能会发生危害结果，对于社会公众产生不利影响。第二，该场所即时的人流大小，这一点在一定程度上对于该场所混乱程度的影响大小的判断起着关键作用，例如其发生在机场、火车站、商场超市等人流聚集严重的场所，必然会产生非常不利的后果。第三，该事件发生的具体时间段，如果其发生在凌晨或者深夜的商场，那么相较于热门时间段的该场所而言，对公共安全的威胁是截然不同的。所以由此可知，对于公共场所的严重混乱程度的判断最终还是应该落脚于其所受影响的范围和影响程度，并以此进一步对该事件做出判断。四、网络谣言型寻衅滋事罪的入罪问题（一）网络造谣入刑的必要性1.网络谣言社会危害性较大要将网络谣言行为划入刑法的范畴，首先是它会对个人权利、社会稳定以及政府和国家形象极有可能在一定程度上造成不小的危害：（1）网络谣言会扰乱人际关系，并且如果任由其发展下去，必然会产生社会矛盾冲突的问题。另外，不同方面不同种类的网络谣言也会越来越多，人们也是会越来越认为社会和人性在不断地恶化，从而降低互信，除了对自己真心以外不想用更真诚的心去对待其他人，长此以往人与他人之间的关系愈加冷漠，不和谐的不道德的事情会更频繁发生。（2）网络谣言也可能会破坏正常的社会生活秩序。一般常见的网络谣言都是与基本的负面社会新闻有关，以吸引眼球为目的。如果“黑暗面”不断扩大和讨论，就会降低人们的社会认同感，感叹社会的黑暗。从长远来看，人们对待问题的态度往往是消极不是积极的，会对正常的社会和谐产生不良影响。（3）网络谣言的不良散布也会在一定范围内有损政府在社会公众中的权威形象。在当下，一旦出现涉及有关政府机构的网络谣言短时间内大量增加，如果网络使用者以及社会公众仅仅只凭借着自己的主观臆断对该事件进行定性，往往会被谣言误导，远离其事实真相。另外，还存在有一些人对公权力怀有敌意，这也极有可能会使得事态慢慢向无法控制的方向发展。即使政府出面解释、驳斥谣言，也难以打消人们对该谣言猜忌，这势必对政府权威形象有不利之处。2.其他规范手段效果不佳在当前，我国相关部门针对网络谣言存在有犯罪道德、民事和行政三种手段，这三种手段的效果也未能达到很好的管控作用，首先道德手段没有强制力。中国极力倡导的社会主义核心价值观虽然对社会上的风气有良好影响，但也会出现一些不正之风，因为道德也需要进行很长一段时期的滋养，短期效果是不会达到完全潜移默化的效果。而且一个人的道德只有面对具体现实的时候才能表现出来，所以不能提前控制。其次，网络的隐蔽性也让人们放下道德负担，甚至为所欲为。道德缺乏强制力，只能约束人的内心，却不能约束人的行为。它不能为别有用心的人做任何事。如果行为人有足够的经济实力，他可能不会在意对其进行的赔偿或者赔礼道歉等处罚形式的民事手段。行政处罚较轻，目前行政处罚依据《治安管理处罚法》第二十五条，拘留10日以及处以金额为五百的罚款。可以看出该条款的处罚力度并不重，以如此低的违法成本获取传播网络谣言可能带来的好处，在一定程度上并不会对行为人造成很大的威慑力。另外，行政手段在最终标准和实际操作规程中也不是很详细，自由裁量空间大且不确定。在刑事上虽说也出台了某些规定，但没有发挥好作用，存在不足之处。因此，为了从根基上减少这种类型的犯罪的发生，立法就必须要更加的严格或者将规定更加细化。当其他类型的规范手段管制网络谣言效果不佳的时候，行为人的行为只会更加嚣张，也将会加剧网络谣言对社会造成的不好的影响，由此可知让刑事手段介入网络谣言犯罪中还是非常有必要的。（二）网络造谣的刑法应对建议1.再解释传统罪状中的关键词如公共秩序。刑事术语作为刑法的重要组成部分，对其是否构成犯罪具有重要意义。比如，两个最高人民政府能否以公共秩序代替公共场所秩序，以解释的名义扩大寻衅滋事罪的口袋？因此，必须通过法律程序对传统犯罪中的关键词进行重新解读，网络谣言犯罪与传统刑法的有效衔接需要基于网络空间的特点进行立法或司法解释。网络空间和现实空间有不同的特点，因此，我们需要特别关注语言变化或法律解释的问题，以在网络和现实社会中取得共同点。例如,公共场所是常常有群众聚集的为公众提供服务的场所，网络空间具有与之几乎相同的功能，但也应该根据网络的自身性特点分析。无论是守护网络空间本身秩序，还是防止网络秩序的混乱成为现实空间秩序混乱的泉源，惩治造谣绝不是公权力肆意妄为，而应该是预防犯罪，促进社会和谐的应做之事。2.刑事司法在界定造谣罪与言论自由两者的界限时，应当注意行