论公证论公证法的影响及公证制度的若干问题上的应用样本

AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering论《公证法》影响及公证制度若干问题（上）杨翔8月28日《中华人民共和国公证法》正式颁布并于3月1日开始实行[1].在众多获得全国人大及其常委会通过法律中，客观地说，公证法并不是一部特别引人注意法律，只是由于在此前发生过被称为“公证丑闻”“西安宝马彩票事件”，人们才开始意识到出台一部基本公证法典对于规范存在如此严重问题公证行业有多么重要。从某种意义看，“西安宝马事件”成为《公证法》得以通过颁布“催生剂”。在《公证法》颁布之后，关于媒体和司法行政部门(作为国家公证主管部门)对于该法予以了相称大但愿，以为基于这部法律颁布，国内公证法律制度真正得到了完善，所有公证活动都终于“有法可依”了。然而，在公证法刚刚颁布不久，关于“物权法”(草案)立法讨论全民参加又使得公证问题再次进入人们视野。作为一份具备相称权威和影响法制专业性报刊——《法制日报》，通过持续性地报道法学专家和关于实际工作部门观点，重复强调并阐明在“物权法”中设计公证制度是多么必要[2].由此而引起问题是，刚刚颁布《公证法》为什么没有或者不能解决如此重要问题，换言之，在《公证法》颁布并且在3月1日正式实行后，咱们与否还应当以及如何完善国内现行公证法律体系和公证制度。公证是一种涉及领域相对较小、从业人数相对较少法律职业，但是，在《公证法》制定过程中，人们依然可以明显地感受到那些来自不同方面利益追求和博弈。其中最引人注意是：外国关于公证立法不同经验在这一过程中成为持不批准见者阐明各自观点重要证据支持;老式公证机制制度特性在这一过程中面临着国家法治实践技术性变化影响，开始浮现法律吸取方面来源选取变化;来自不同行业和领域人充分运用了她们控制或者拥有舆论和权力机会，特别地表达其特殊意见和规定，等等。当这种反映了不批准愿法律实行后，对于现行公证制度及其实践影响就会浮现值得特别关注效果。一、国内公证制度历史发展及公证功能定位完善某一法律体系前提之一，是该法律体系的确存在尚不健全地方，而这种不健全因素既有也许是其历史发展过程中就已经存在，是制度在创制方式办法上浮现了问题，同步也有也许是由于现实环境和背景发生了变化，使老式法律制度与其所调节社会关系浮现差别和不协调。如果不能从公证法律体系历史发展中找到其不健全状况及因素所在，则咱们“完善”就没有了根据。国内现行公证制度初创于解放战争时期(1946-1949年)，临近新中华人民共和国成立时[3]，先后解放哈尔滨、沈阳、天津、上海等都市，就依照都市居民特别是归国华侨、侨眷和外国侨民需要，在法院里设立公证机构，开办涉及证明结婚、离婚、收养子女、委托书、公民间关于民事流转契约文书公证业务。建国初期，为了适应调节工商业，特别是调节公私关系实际需要，保证私营公司遵守国家政策法律，切实履行合同义务，司法机关通过公证工作对国家机关、国营公司和私营公司订立经济合同实行法律监督，各地还通过制定出台办法明确公证书法律效力。1951年5月发布试行《北京市人民法院公证暂行办法》，这事实上也就是对公证证明力和执行力两种法律效力确认。随着国家社会主义改造和建设进一步开展，国内公证业务也得到较快发展，至1954年终，全国已有119个市和177个县开办了公证工作;到1957年终，全国已有52个市设立了公证处，有553个市、县人民法院附设公证室，652个县人民法院由审判员兼办公证。同步，公证所肩负职能也更趋于国家公共权力特性，从普通证明、法律顾问作用上升到“公证机关应监督双方严守合同，保护国家财产，而与欺诈盗骗，违背法令一切不法行为进行斗争。”[4]受国内特殊社会环境影响，同其她法治工作命运同样，国内公证工作在1958-1976年间近时间内处在削弱和停顿[5].随着国家经济建设与法治建设双重需要，自1979年开始，各地在最高人民法院领导下开始恢复公证工作，涉外公证业务迅速发展。司法部恢复建制后来，及时着手公证行业规范化建设，在1980年1年时间里，先后就恢复国内公证业务、公证处设立和管理等问题出台政策和办法。1982年国务院制定了新中华人民共和国第一部公证行政法规——《中华人民共和国公证暂行条例》，之后，《民事诉讼法》、《继承法》等法律、法规和司法解释对公证职能、业务领域、法律效力等相继做出了规定。1993年后来，司法部依照党十四届三中全会关于建立社会主义市场经济体制决策规定，着手启动公证体制改革。7月国务院批准司法部《关于深化公证工作改革方案》，进一步明确了公证改革目的和任务。截至，全国已建立了3142家公证处，行政体制有1623家，事业单位有1463家，合伙制38个，有近1名公证员，公证从业人员将近2万人。其中2700多家公证处设在县(市、区)。执业公证员大专以上学历占公证员总数93.3%，并已开始从通过国家司法考试或律师资格考试人员中选拔执业公证员[6].就公证业务领域而言，公证业务由恢复之初服务涉外工作为主转为国内和涉外并重，由服务民事领域为主向服务社会政治、经济、科技、文化生活各领域全面延伸拓展。公证工作积极维护社会稳定，为农村土地承包、国有公司改革、减轻农民承担、住房制度改革、清理不良贷款等提供法律服务和法律保障;为国家和地方重点建设项目(如三峡工程移民、都市改造房屋拆迁、高速公路、机场、桥梁等工程)招标投标提供法律服务和法律保障;为社会弱势群体、社区居民和老年人等特殊群体提供法律协助，维护广大人民群众合法权益。近些年来，全国每年办理公证均达到1000多万件，公证事项种类已达到200各种，涉外公证每年办理290多万件，发往100各种国家和地区使用。上述数据反映了国内当前公证制度一种现实图景，但这种量变化并没有变化公证制度发展初期为公证自身功能所拟定位置。国务院颁布《公证暂行条例》只但是是初次用国家行政法规形式拟定了关于公证功能和价值定位。这重要体现为三个方面：一是坚持公证事项真实性和合法性;二是确认公证书具备为法律所承认两种效力;三是中华人民共和国公证机关代表国家统一行使公证职能。《公证暂行条例》第3条规定：“公证处是国家公证机关”。这就从一定意义确认了公证属于国家公共职能一种某些，公证处属于国家机关，而公证人员就是国家工作人员，即所谓特殊公务员。而之因此这样规定，按照主管公证国家司法行政机关理解，“它有助于提高公证机关责任感和权威性，尚有助于公证机关同审判、调解、仲裁等与公证工作有密切联系部门配合和制约，以利于加强社会主义法制。”{1}379公共职能与公共机构、公务人员紧密结合成为国内公证行业贯彻终始重要特性。鉴于建国初期法制工作特殊背景和规定，对于公证制度创立时是如何考虑国外、历史经验和技术已难以寻找到故意义材料，但公证制度设计者基于当时对社会主义公有制和公共权力理解所拟定公证制度功能定位却与大陆法系公证制度具备高度趋同性[7]：即公证都是一种公权力体现;公证人都由国家任免，是特殊公务员;公证文书具备法律规定证明力和执行力;公证具备保障法律安全和承担法律顾问作用。始于20世纪80年代公证制度建设和改革开始故意识地学习国外经验，关于公证机构系统化、规范化和公证人员专业化和职业化规定更使得国内现行公证体制已经在制度细节方面具备大陆法系公证制度外部特性。但是，两者区别依然是明显。在大陆法系公证制度体系中，作为特殊公务员公证人是在自由职业框架下履行公权力职能，在执业方面是独立法律第三人，不从属于任何机关、团队、公司事业单位，独立办证、自主管理，也不拿国家工资，自负盈亏，自担责任。而国内公证制度公共职能与公务人员结合却是异常紧密，不但规定公证机构应当属于国家机关，公证员是国家工作人员，并且还要以国家地方财政拨付公证机构运营成本和公证人员工资报酬方式来强调这种公共职能公权力特性。尽管随着国家行政体制改革和职能转变，国务院开始履行了公证体系改革工作，但上述“三公”(公权力与公共机构、公务人员)紧密结合模式依然在现实中产生着巨大影响：全国当前有51%以上公证机构依然属于国家行政机构性质。关于公证职能定位和目迈进行公证改革事实上隐含了这样矛盾：初期公证功能拟定是基于人们对社会主义公有制和国家公共权力老式理解，“三公”结合模式既反映人们对国家权力运营方式看法，同步也是意识形态规定，即公共权力不也许通过非公共机构、非公务人员行使。而随着市场经济发展和政治体制改革，公共权力委托行使方式浮现以及某些社会服务职能从公共权力体系中剥离，使得老式公证功能定位面临两种挑战：一是在维持公共权力特性不变状况下，公证机构和公证员公务身份与否存在维持老式必要;二是作为一种公共服务，各种公证与否还需要拟定为公共权力职能体现。由公证管理机构和公证行业主导和推动公证改革本意是想在坚持公证公共权力性质同步某些地改革公证机构和公证员公务特性，目在于使公证职能和作用获得加强同步让公证机构具备更大自主性，但这种一厢情愿改革预设无法回避来自系统外那些改革压力：如果坚持公证公共权力性质，则在市场经济环境中应当尽量减少公证对私权利行使干扰，公证应当从某些老式领域中退出;如果公证不再具备公共权力特性，则咱们就应当走出法定公证领域，完全让当事人自愿选取。两种力量同步在公证立法过程中表达自己意愿并且影响法律内容拟定。在这样背景中，注定当前公证改革以及公证立法会浮现制度设计上矛盾甚至混乱。二、国内公证法律体系既有框架及《公证法》实行影响“一国公证立法往往分为两某些，一某些是公证法典或公证人法，这是公证机构组织法和公证程序法;另一某些是民法典、公司法、民事诉讼法、证据法中关于公证之运用各项规定，这些是公证机构活动法，这两某些内容综合起来才构成一种国家完整公证法制，任何某些残缺都将导致公证制度'跛脚'状态”{2}61.但这种普通状况并不能完全排除人们设计所谓统一公证法典抱负：通过制定一部“公证法”将所有公证问题都纳入其中，既规定公证组织和公证程序，又规定公证事项和公证效力。而当前所颁布《公证法》事实上就在一定限度反映了这样立法思路。就国内现行公证法律体系而言，在《公证法》颁布此前，应当说已经形成以《公证暂行条例》为中心，以《继承法》、《合同法》、《担保法》等法律为基本，以法规、规章为补充框架建构。其中，《公证暂行条例》和《公证程序规则》重要承担着国内公证制度组织程序法作用，而《继承法》等实体法中关于公证事项规定则构成公证制度实体法律基本。换言之，公证体制如何建立、公证程序如何运营重要合用《公证暂行条例》和《公证程序规则》，而何种法律事实可以或者应当纳入公证调节范畴则决定于《继承法》等实体法规定。但是，由于“公证立法往往分为两某些法”普通做法和追求统一公证法典思想同步影响，使得国内现行公证法体系浮现这样特点：一是公证组织、程序规则与关于公证事项、效力规定有时在同一法律或者法规中浮现[8];二是地方性法规甚至规章也具备设立法定公证事项权力。上述特点在《公证法》颁布后就浮现变化，其中重要体当前两个方面：一是《公证法》明确排除了通过地方性立法设计公证事项也许性，《公证法》第11条明确规定，“法律、行政法规规定应当公证事项，关于自然人、法人或者其她组织应当向公证机构申请办理公证。”因而，全国22个省(自治区、直辖市)所颁布涉及公证事项地方性法规、规章在3月1日之后就失去了效力，这在很大限度上否定了通过地方立法完善公证法律基本老式做法;二是随着在国内详细法治实践中普通法系法律技术影响进一步扩大，国内老式拉丁公证体制受到挑战，在某些已经通过或正在审议重要民商事法律文本中，作为拉丁公证制度特点和规定法定公证制度基本上没有得到体现[9].上述两者结合成果就产生出公证制度至少在法律表达上浮现“失衡”。如果说当前由公证主管机关和公证行业推动公证体制改革目就是要解决现行公证制度中那种“公权力与公务人员”密不可分意识形态或者制度设计话，那问题相对容易解决：在维持现行公证性质和功能不变化前提下，就个别、局部细节问题，完全可以模仿法国、德国等大陆法系公证制度国家成熟经验，而近几年关于公证机构事业法人化，甚至履行合伙制公证机构都是一种大胆尝试。但这种改革重要是由公证行业内部启动并推而广之，而纯粹大陆法系公证制度在国内某些地方实验获得是非常不抱负成果[10].当公证行业试图通过完善现行类似大陆法系公证制度来解决诸如“西安宝马彩票”事件等使公证蒙羞问题时，一种来自公证行业外部、随着市场经济日渐发展并且更具说服力观点愈来愈强烈：国内当前与否还要坚持大陆法系公证制度，与否还需要让公权力如此细致地干扰私权行使和意思自治。换言之，一种更换公证制度模式规定被凸现出来，而前述《物权法》立法过程中所反映状况就是一种明显信号。在大陆法系各国，设立和完善公证制度主线目，均旨在保障民法“私权自治”原则基本上，实现国家防止经济纠纷目和避免也许发生社会矛盾，维护经济活动正常秩序和社会和谐、稳定。国家为了达到既对重大经济与公民重要法律行为进行必要干预目，同步又尽量地避免直接干预带来负面影响，通过设立公证制度，赋予公证机构(公证人)代表国家行使证明职能，明确规定某些重大经济活动和公民重要法律行为“必要通过公证”，并且规定了公证书在诉讼中证据效力和强制执行力。通过对公证事项实体合法性与真实性证明，最大限度地防止纠纷发生。可以看出，大陆法系国家公证制度是一种“准司法制度”，公证机构(公证人)一方面代表公权力，作为一种客观、公正、与客户无利害关系证人，对公司或公民之间契约关系作证;另一方面又作为掌握法律知识专业人员，向客户双方提供各种征询意见和法律建议，以防止也许发生纠纷，维护和实现客户最大利益。因而，公证制度设立与实行，既满足了国家追求和谐经济发展与社会稳定所需要效率和法律安全，又为众多经济主体和公民提供了高质量、公正法律服务。这与普通法系国家公证制度形成鲜明对比。在英美法系国家公证制度中，由于在制度和理念上奉行彻底“私权自治”原则，政府普遍在经济上实行“自由主义”和“不干预政策”，因而在公证制度功能设立上，实行完全不同于大陆法系国家对经济“适度干预”政策。为此，英美法系国家公证制度功能侧重于“形式证明”——即证明当事人在公证人面前订立文献行为属实;由于法律明文规定了较低公证收费，故公证人不也许以此为谋生职业，因而也不也许成为专职公证人，普通都是兼职担任公证人。公证人由社会信誉良好律师兼任;亦可由18岁以上、品德良好、但毫无法律背景公民担任;还可由法律规定某些官员，如治安法官、领事、军官和各级法院官员执行公证人任务。英美法系国家大多实行“自愿公证”原则，法律很少规定“必要或者应当公证”内容;公证没有强制执行力;由于公证人不对公证事项详细内容真实性负责，加之法庭审判中当事人和证人普通必要当庭作证、质证，因而公证文书在法庭上不具备法定证据效力(除法律对很少数状况特别规定外，书面证据在法庭上没有证明效力)。公证人主持宣誓典礼，由当事人对公证事项详细内容“宣誓”保证其真实性，作虚假“宣誓”当事人自行承担法律责任[11].可见，在英美法系国家制度设计中，只赋予公证制度证明“形式真实”功能，不盼望公证制度对经济活动与公民社会生活发挥“适度干预”和防止纠纷功能，而对实际发生纠纷则寄望于“事后救济”——即通过诉讼程序解决。上述比较分析可以看出，国内《公证法》制定依然可以被视为由公证管理机构和公证行业主导、试图在大陆法系公证制度框架下改革或调节国内现行公证制度一种努力。这与那种来自公证行业外部但愿变化既有公证模式意图存在明显差别。这种差别实质上体现了对公证制度功能和价值不同理解，而这种不同理解在有关立法中各自表述就导致了国内公证法律制度浮现严重不对称状况：一方面是作为公证机构组织法和公证程序法律制度随着《公证法》颁布实行得到了空前加强，形成以《公证法》为基本，涉及行政法规、地方性法规、行政规章、地方规章以及公证协会行业规范这样一种相对系统、完备公证组织和程序法律体系;另一方面则随着《公证法》颁布实行以及“物权法”制定，使得本来在《继承法》、《合同法》以及《担保法》等法律中关于公证问题规定继续存在布满风险;而原先通过地方性法规