第七章 合同控制和建设监理合同

第十章合同控制和建设监理合同第一节合同概述一、合同的基本概念合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

(一)合同的形式和内容

1．合同的形式

合同的形式，是指合同当事人双方对合同的内容、条款经过协商，做出共同的意思表示的具体方式。《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”《合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”

2．合同的内容

(1)当事人的名称或者姓名

当事人的名称或者姓名，是指法人和其他组织的名称；住所是指它们的主要办事机构所在地。(2)标的(3)数量(4)质量

标的物的质量，有国家标准的按国家标准签订；没有国家标准而有行业标准的，按行业标准签订，或者有地方标准的按地方标准签订；如果标的物是没有上述标准的新产品时，可按企业新产品鉴定的标准(如产品说明书、合格证载明的)，写明相应的质量标准。

(5)价款或者报酬

(6)履行期限、地点和方式

履行地点，是指当事人交付标的和支付价款或报酬的地点。它包括标的的交付、提取地点；服务、劳务或工程项目建设的地点；价款或报酬结算的地点等。合同履行地也是一项重要条款，它不仅关系到当事人实现权利和承担义务的发生地，还关系到人民法院受理合同纠纷案件的管辖地问题。因此，合同当事人双方签订合同时，必须将履行地点写明，并且要写得具体、准确，以免发生差错而引起纠纷。

(7)违约责任

(8)解决争议的方法

(二)合同示范文本与格式条款合同

1．合同示范文本

《合同法》第十二条第二款规定：“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”合同示范文本是指由一定机关事先拟定的对当事人订立相关合同起示范作用的合同文本。此类合同文本中的合同条款有些内容是拟定好的，有些内容是没有拟定需要当事人双方协商一致填写的。合同的示范文本只供当事人订立合同时参考使用，因此，合同示范文本与格式合同不同。

2．格式条款合同格式条款合同，是指合同当事人一方(如某些垄断性企业)为了重复使用而事先拟定出一定格式的文本。文本中的合同条款在未与另一方协商一致的前提下已经确定且不可更改。第三十九条、四十条和四十一条对格式条款合同作了专门的限制性规定。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

格式条款合同中具有《合同法》第五十条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。该条款无效。对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

(三)解决合同争议的方式

解决合同争议的方式：和解、调解、仲裁、诉讼。

合同当事人之间发生争议，有时是难免的。如果争议发生了，当事人之间首先应当依据公平合理和诚实信用的原则，本着互谅互让的精神，进行自愿协商解决争议，或者通过凋解解决纠纷。如果当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以依据“或裁或审制”的规定，请求仲裁机构仲裁，或者向人民法院起诉，以求裁判彼此之间的纠纷。

《合同法》第一百二十八条规定：“当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的裁决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。”第二节建设监理合同概述一、监理合同的概念

建设工程的业主与监理单位，为完成委托的工程建设监理工作，明确相互权利和义务的协议。监理委托合同是委托任务履行过程中当事人双方的行为指南，因此内容应全面，用词要严谨。合同条款的组成结构包括以下几个方面：

(1)合同内所涉及的词语定义和须遵循的法规；

(2)监理人(监理单位)的义务；

(3)委托人(业主)的义务；

(4)监理人(监理单位)的权利；

(5)委托人(业主)的权利；

(6)监理人(监理单位)的责任；

(7)委托人(业主)的责任；

(8)合同生效、变更与终止的规定；

(9)监理报酬；

(10)其他方面的规定；

(11)争议的解决方式。二、监理合同的特点

1．监理合同的标的特殊

监理合同是技术使用权的转让。标的服务对象的单件性和固定性。

2．监理合同具有从合同性质所谓“从合同”是指必须以他种合同的存在为前提才能成立的合同。

3．监理合同履行周期长4．监理具有经济合同和技术合同双重性质三、订立监理合同的必要性1、建设监理的委托与被委托是一种商业行为，签约双方建立的是一种经济关系。

2、依法成立的合同对双方具有法律约束力，可以有效地保护签约双方的合法权益。法律约束力主要是指：①合同必须全面履行，②合同已经签订不得擅自变更或解除，如果客观条件发生变化，乙方要求变更或解除合同时，必须经双方协商达成新的协议之后才能变更或解除合同，否则就是违约行为；③合同是一种法律文书，当事人在履行合同中所发生的争议，都应以合同的条款、约定为依据；④国家强制力是履行合同的保障，除了不可抗力等法律规定的情况外，当事人不履行或不完全履行合同时，就要支付违约赔偿费，或强制违约方履行合同。因此，用书面的形式来明确工程服务的合同，最终是为委托方和被委托方的共同的利益服务的。第三节建设监理合同示范文本

一、建设监理合同示范文本作用

1、有助于签订监理合同当事人了解并掌握有关的法律法规，使经济合同规范化，避免缺款少项和当事人意思表达不准确、不真实。

2、有利于减少甲乙双方签订监理合同的工作量。

3、有利于合同管理机关加强监督检查、合同仲裁机关和人民法院及时解决合同纠纷，保护当事人的合法权益。二、监理合同示范文本的构成

《建设工程委托监理合同》示范文本由“建设工程委托监理合同”(“合同”)、“标准条件”、“专用条件”组成。1．“合同”是一个总的协议，是纲领性文件。主要内容是当事人双方确认的委托监理工程的概况(工程名称、地点、规模、工程造价、委托范围等)、价款和酬金、合同签订、生效、完成时间，并表示双方愿意遵守规定的各项义务，以及明确监理合同文件的组成。

2．监理合同标准条件共49条，其内容涵盖了合同中所用词语定义、适用语言和法规、签约双方的责任、权利和义务、合同变更与终止、监理酬金、风险分担以及履行过程中应遵循的程序及其他一些情况作了详细的规定。它是监理委托合同的通用文本，适用于各类建设工程监理委托，是所有签约工程都应遵守的基本条件。

3．监理合同的专用条件由于标准条件适用于所有的工程建设监理委托，因此其中的某些条款规定的比较笼统，需要在签订具体工程项目的监理委托合同时，就地域特点、专业特点和委托监理项目的工程特点，对标准条件中的某些条款进行补充、修正。如对委托监理的工作内容而言，认为标准条件中的条款还不够全面，允许在专用条件中增加合同双方议定的条款内容。第三节工程索赔的管理一、索赔的概念索赔是指在合同的实施过程中，合同一方因对方不履行或未能正确履行合同所规定的义务而受到损失，向对方提出赔偿要求索赔的特征：

1.索赔是双向的

2.只有实际发生了经济损失或权利损害，一方才能向对方提出索赔要求。

3.索赔是一种未经对方确认的单方行为。

二、索赔要求

1.合同工期的延长

2.费用补偿三、索赔的起因

1.工程项目的特殊性及内外部环境的复杂性和多变性。

2.承包合同在工程开始前签订,是基于对未来情况的预测。

3.业主要求的变化导致大量的工程变更。

4.工程合同的复杂性及易出错性。四、索赔的作用

1.保证合同的实施。

2.落实和调整合同双方经济责权利关系的手段。

3.索赔是合同和法律赋予受损失者的权利。

五、索赔成立的条件

1.客观性

2.合法性

3.合理性

六、索赔的分类

1.按索赔的要求分

①工期索赔

②费用索赔

2.按索赔的起因分

①业主违约②合同错误③合同变更④工程环境变化⑤不可抗力因素

3.按索赔所依据的理由分

①合同内索赔②合同外索赔③道义索赔

4.按索赔的处理方式分

①单项索赔

②

综合索赔（总索赔）

七、我国工程索赔的现状1.索赔意识薄弱，对索赔及索赔管理的重要性没有足够的认识，也没有引起足够的重视。2.对索赔概念普遍存在模糊认识甚至错误认识。3.索赔经验及索赔实例资料贫乏4.索赔专门人才缺乏。既要有良好的交际能力、优雅的举止风范，优秀的外语口语能力，又要有坚实的法律和工程专业理论知识。5.索赔管理的理论研究还不能满足工程实际的需要。八、索赔管理

1.索赔意识①法律意识②市场经济意识③工程管理意识

2.索赔管理的任务索赔：①预测索赔机会。②在合同实施中寻找和发现索赔机会。③处理索赔事件，解决索赔争执。反索赔：①反驳对方不合理的索赔要求。②防止对方提出索赔。3.索赔的处理程序（1）提出索赔要求，报送索赔资料（索赔报告）（2）监理工程师裁决（3）会议协商解决（4）邀请中间人调解（5）提交仲裁或诉讼九、索赔工作的特点

1.索赔没有预定的、统一的标准解决方式。

2.寻找有利于自己的书面证据。

3.只有“索”，才能“赔”。

4.索赔是以利益为原则，而不是以立场为原则。

5.注重索赔案例的研究。[案例1]某业主拟开发建设一工程项目，与施工单位按《建设工程施工合同文本》签订了工程施工合同，工程未进行投保。但在工程施工过程中，遭受飓风不可抗力的袭击，造成了相应的损失，施工单位在法定有效时间内向监理单位提出索赔要求，并附索赔有关的资料和证据。索赔报告的基本要求如下：

1．遭飓风袭击是因非施工单位原因造成的损失，故应由业主承担赔偿责任。

2．已建分部工程遭受不同程度破坏，损失计22万元，应由业主承担修复的经济责任，施工单位不承担修复的经济责任。

3．施工单位进场的正在使用机械、设备受到损坏，造成损失6万元；由于现场停工造成台班费损失4万元，业主应负担赔偿和修复的经济责任，工人窝工费4万元，业主应予支付。

4．施工单位人员因此灾害而有几人受伤，处理伤病医疗费用和补偿金总计4万元，业主应给予赔偿。

5．因风灾造成现场停工6天，要求合同工期顺延6天。

6．由于工程破坏，清理现场需费用2.8万元，业主应予以支付。[问]1．监理工程师接到施工单位提交的索赔申请后，应进行哪些工作?2．不可抗力发生风险承担的原则是什么?对施工单位提出的要求如何处理?1、[答]1．监理工程师接到索赔申请通知后应进行以下主要工作：①实地勘察，了解证实有关受灾情况。②验证施工单位提出的索赔项目及证据。③根据法律和合同，划清责任界限。④认可合理索赔要求。对双方均有责任的项目，与施工单位协调划清责任和比例。⑤拒绝无理索赔要求。⑥拟定合理索赔款额和延期天数。⑦与施工单位协调统一意见。⑧签发索赔报告文件。⑨把处理意见报业主核定批准。2．不可抗力风险承担责任的原则及对要求的处理意见①经济损失由双方分别承担。工期延误应予以签证顺延要求，不完全合理应分别处理。②工程本身的损害由业主承担。工程修复、重建22万元工程款应由业主支付。③造成施工单位机械、设备的损坏和停工等损失由施工单位承担。14万元损失，不予认可。④人员伤亡由所属单位负责，并承担费用损失的责任。施工人员4万元医疗费，不予认可。⑤因不可抗力因素延误工期，经业主签证应予顺延。应认可顺延合同工期6天。⑥工程清理和修复工作的责任和费用由双方协议承担。双方另订协议明确承担义务。[案例2]某学校的教学楼工程，在施工设计图纸没有完成前，业主通过招标选择了一家总承包单位承包该工程的施工任务。因为设计工作还未完成，所以承包范围内待实施的工程虽性质明确，但是还难以确定工程量。为了减少双方的风险，双方通过协商，决定采用总价合同形式签订施工合同。在签订施工合同之前，业主委托了一家监理单位，以协助业主签订施工合同和进行施工阶段监理。在查看了业主(甲方)和施工单位(乙方)草拟的施工合同条件后，监理工程师发现合同中有以下一些条款：

1．乙方不能将工程转包，但允许分包，也允许分包单位将分包的工程再次分包给其他施工单位；

2．甲方向乙方提供施工场地的工程地质和地下主要管网路线资料，供乙方参考使用；

3．乙方按监理工程师批准的施工组织设计(或施工方案)组织施工，乙方不承担因此引起的工期延误和费用增加的责任；

4．监理工程师应当对乙方提交的施工组织设计进行审批或提出修改意见；

5．乙方按协议条款约定时间应向监理工程师提交实际完成工程量的报告。监理工程师接到报告3天内按乙方提供的实际完成的工程量报告核实工程量(计量)，并在计量24小时前通知乙方；

6．无论监理工程师是否参加隐蔽工程的验收，当其提出对已经隐蔽的工程重新检验的要求时，乙方应按要求进行剥露，并在检验合格后重新进行覆盖或者修复。检验如果合格，甲方承担由此发生的经济支出，赔偿乙方的损失并相应顺延工期。检验如果不合格，乙方则应承担由此发生的费用，但是可以顺延工期。[问]1．请逐条指出以上合同条款中的不妥之处，并改正。

2．施工单位与业主选择的总价合同形式是否恰当?为什么?3．若检验工程质量不合格，你认为影响工程质量应从哪些主要因素进行分析?[答]1．

(1)“允许分包单位将分包的工程再次分包给其他施工单位”不妥。改正：不允许分包单位再次分包。

(2)“供乙方参考使用”不妥。改正：保证资料(数据)真实、准备(或作为乙方现场施工的依据)。

(3)“乙方不应承担因此引起的工期延误和费用增加的责任”不妥。改正：乙方按监理工程师批准的施工组织设计(或施工方案)组织施工，不应承担非自身原因引起的工期延误和费用增加的责任。

(4)不妥。因为监理工程师职责不应出现在施工合同中。改正：乙方应向监理工程师提交施工组织设计，供其审批或提出修改意见。

(5)“监理工程师按乙方提供的实际完成的工程量报告核实工程量(计量)”不妥。改正：监理工程师应按设计图纸对已完工程量进行计量。

(6)“检验如果不合格，工期可以顺延”不妥。改正：工期应不予顺延。

2．不妥(或不宜使用总价合同形式)。因为该项目工程量难以确定(或双方风险较大)。

3.影响工程质量的主要因素有：人、材料、环境、施工方法、施工机械。第八章建设工程安全管理第一节建设工程安全管理概述

一、建设工程安全管理概念安全：是指没有危险，不出事故，未造成人身伤亡、资产损失。安全不仅包括人员安全，而且包括资产安全。建设工程项目施工安全管理：就是通过有效的管理活动，使生产要素的不安全行为和状态减少或消除，达到减少一般事故，杜绝伤亡事故，从而实现安全施工的目标。

二、影响建设工程安全的主要因素1、人的不安行为据统计，在建设工程中有80%以上的安全事故是由人的不安全行为造成的。主要体现在身体缺陷、错误行为和违纪违章三个方面。2、物的不安全状态物的不安全状态主要是指设备、装置的缺陷，机械设备、电器设备等的技术性能降低，结构不良、磨损、失灵、腐蚀等，或者重物与机械的振动、断裂、倾覆、抛飞等。因此，在进行安全管理时，必须采取有效的管理和技术措施识别和避免现场的不安全状态。3、不良的环境条件指作业场所的缺陷、物质和环境的危险源。三、防止建设工程安全事故的最基本方法

人的不安全行为与物的不安全状态是产生事故的直接原因，只要能够消除人的不安全行为与物的不安全状态，就可以预防98%的事故。1、对工程技术方案进行审查与改进，强化安全防护技术。2、对作业人员进行安全教育，强化他们的安全意识。3、对不适宜从事某种作业的人员进行调整。4、必要的惩戒。四、监理人员在建设工程安全管理工作中的地位1、业主的利益决定了委托监理合同往往并不要求监理人员承担安全方面的监理工作。2、监理人员应严格执行《条例》对监理工作的要求。

《建设工程安全生产管理条例》2004年2月1日起执行3、审查施工组织设计的目的是进行目标控制的预控，而不是介入全面的生产管理。4、监理人员的安全管理工作是消除安全事故原因的外部力量。5、监理人员的安全管理是一种间接和补充的监督管理。6、监理人员要针对承包商的不安全行为和物的不安全状态承担属于自身管理工作方面的有限责任。五、监理机构依法履行监理安全责任的总体工作程序1、分析与评价项目所处的安全管理环境自然环境、技术环境、管理环境。2、对有关的监理工作提出安全管理方面的要求3、明确安全岗位的工作职责4、开展安全生产有关的监理工作5、定期总结安全状况、改进工作方法第二节监理工程师在安全生产控制中的

主要工作一、安全生产控制的审查

1、施工承包单位安全生产管理体系的检查（机构和人员）

2、施工承包单位安全生产管理制度的检查

3、工程项目施工安全监督机制的检查

4、施工承包单位安全教育培训制度落实情况的检查

5、文明施工的检查

6、其它方面安全隐患的检查针对安全防护用具、安全防护服装、机械设备、安全施工的强制性标准、规章制度和操作规程等。

二、对施工安全技术措施的审查（1）基坑支护与降水工程专项措施；（2）土方开挖工程专项措施；（3）模板工程专项措施；（4）起重吊装工程专项措施；（5）脚手架工程专项措施；（6）拆除、爆破工程专项措施；（7）高处作业专项措施；（8）施工现场临时用电安全专项措施；（9）施工现场的防火、防爆安全专项措施；（10）国务院建设行政主管部门或者其他有关部门规定的其他危险性较大的工程。

对上述所列工程中涉及深基坑、地下暗挖工程、高大模板工程的专项施工方案，施工承包单位还应当组织专家进行论证、审查。施工安全控制的基本要求（1）必须取得安全行政主管部门颁发的《安全施工许可证》后才可开工。（2）总承包单位和每一个分包单位都应持有《施工企业安全资格审查认可证》。（3）各类人员必须具备相应的执业资格才能上岗。（4）所有新员工必须经过三级安全教育，即进厂、进车间和进班组的安全教育。（5）特殊工种作业人员必须持有特种作业操作证，并严格按规定定期进行复查。（6）对查出的安全隐患要做到“五定”，即定整改责任人、定整改措施、定整改完成时间、定整改完成人、定整改验收人。（7）必须把好安全生产“六关”，即措施关、交底关、教育关、防护关、检查关、改进关。（8）施工现场安全设施齐全，并符合国家及地方有关规定。（9）施工机械（特别是现场安设的起重设备等）必须经安全检查合格后方可使用。三、施工过程的安全生产控制1、安全生产的巡视检查（1）高空作业情况（2）安全用电情况（3）脚手架、模板情况（4）机械使用情况（5）安全防护情况2、安全生产事故的救援与调查处理（1）安全生产事故的应急救援预案（2）安全生产事故的应急救援（3）安全生产事故报告制度（4）安全生产事故的调查处理监理大纲监理规划监理实施细则监理月报监理会议纪要监理工作日志监理工作总结监理专题报告工程质量评估报告建设工程监理主要文件管理分为如下内容：第十二章建设工程项目监理资料管理一、监理大纲监理大纲是在建设单位监理招标过程中，工程监理企业为承揽监理业务而编写的监理方案性文件，是工程监理企业投标书的核心内容。监理大纲的作用：使建设单位认可监理大纲中的监理方案，从而使得工程监理企业承揽到监理业务；中标后项目监理机构编写监理规划的直接依据。主要内容：

1）监理企业拟派往项目监理机构的监理人员，并对人员资格情况进行介绍。

2）拟采用的监理方案。

3）计划提供给建设单位的监理阶段性文件。二、监理规划监理规划是工程监理企业接受建设单位委托并签订委托监理合同之后，由项目总监理工程师主持，根据委托监理合同，在监理大纲的基础上，结合项目的具体情况，广泛收集工程信息和质量的情况下制定整个项目监理机构开展监理工作的指导性文件。监理规划应在签订委托监理合同及收到设计文件后开始编制。以监理大纲为指导，但比监理大纲更详实、全面。监理规划由项目总监理工程师主持、各专业或子项监理工程师参加编写，经工程监理企业技术负责人审核批准，并在第一次工地会议前报送建设单位，由建设单位确认并监督实施。监理规划将委托监理合同中规定的工程监理企业应承担的责任及监理任务具体化，是项目监理机构科学、有序地开展监理工作的基础。也是建设监理主管机构对工程监理企业实施监督管理的依据，还是建设单位确认工程监理企业是否全面履行委托监理合同的依据。监理规划的内容1、工程项目概况该部分主要内容有：工程项目名称、工程项目地点、工程项目组成及建筑规模、主要建筑结构类型、预计工程投资总额、工程项目计划工期、工程质量要求、工程项目设计单位及施工承包单位名称、工程项目结构图与编码系统。2、监理工作范围是指监理单位所承担任务的工程项目建设监理的范围。3、监理工作内容根据委托监理合同的不同而异，可能编写的监理工作内容有：立项阶段、勘察设计阶段、施工招标阶段、材料设备采购阶段、施工（包括准备和验收）阶段、质量保修阶段，合同管理工作内容。4、监理工作目标现阶段基本以建设投资、进度、质量、安全、环境五大目标来表示。5、监理工作的依据主要有：工程建设方面的法律、法规；政府批准的工程建设文件；建设工程委托监理合同；其他建设工程合同。6、项目监理机构的组织形式常用组织结构图表示。7、项目监理机构的人员配备计划8、项目监理机构的人员岗位职责9、监理工作程序10、监理工作方法及措施重点围绕投资控制、进度控制、质量控制、安全管理、环境管理、合同管理、信息管理、组织协调等任务展开。11、监理工作制度12、监理设施三、监理实施细则

对中型及以上或专业性较强的工程项目，项目监理机构应编制监理实施细则。监理实施细则是项目监理机构根据监理规划，针对工程项目中某一专业或某一方面监理工作编写的操作性文件。监理实施细则由专业监理工程师编写，经总监理工程师审批。监理实施细则应符合监理规划的要求，并结合工程项目的专业特点，做到详细具体、具有可操作性。主要内容有：专业工程的特点、监理工作的流程、监理工作的控制要点及目标值、监理工作的方法及