2024年大学试题(法学)-西方法律思想史历年高频考点试卷专家荟萃含答案

2024年大学试题(法学)-西方法律思想史历年高频考点试卷专家荟萃含答案（图片大小可自由调整）第1卷一.参考题库(共25题)1.简述拉兹关于法律的主要功能。2.君主权术论3.简述古希腊思想家亚里士多德正义论的法律观及法制观点的核心。4.试述西方法律传统的特点。5.简述亚里士多德关于保全政体的方法。6.柏拉图主张理想国应由哪些等级组成？7.新分析法学8.简述卢梭的人民主权论。9.试论柏拉图的哲学王思想。10.简述亚里士多德的关于法律的定义。11.试论马里旦的人权思想。12.简述亚里士多德的政体要素内容。13.试分析黑格尔法的发展三个阶段的理论。14.简述格老秀斯的社会契约论。15.简述自然法学发展历程、代表人物及其思想核心观点。16.简述哈特如何批判奥斯丁的法律命令说以及法律规则性理论的内容。17.分析法学18.简述法律经济分析方法的一般前提。19.有物权性质的对人权20.简述康德的公法体系内容。21.简述洛克提出的为防范立法机关堕落为专制机关所必须采取的措施。22.纯粹法学23.简述哈特“最低限度的自然法”理论。24.试述孟德斯鸠的三权分立理论。25.永恒法（托马斯•阿奎那）第2卷一.参考题库(共25题)1.简述梅因法律的发展阶段。2.简述阿奎那所论述的：除自然法和人法外，人们必须由神法来指导自己生活的理由。3.简述社会法学的一般特点。4.简述奥斯丁法律的分类的思想。5.孟德斯鸠论中国古代法6.罗马法学家是如何区分公法和私法的7.简述凯尔森分析实证主义法学的正义观。8.简述卢梭在其社会契约理论中，要求结合者转让全部权利的理由。9.阿奎那对法的定义和分类是什么？有什么特点？10.简述洛克的分权理论及其影响。11.卢梭认为人类社会中不平等的发展经历了哪三个阶段？12.论法的精神13.试述梅因对自然法理论的评价。14.简述卢梭关于法的分类。15.三权分立（孟德斯鸠）16.简述洛克的分权理论。17.国家自然起源说18.简述卡拉布雷西对权利设置所提出的原则。19.古希腊法律思想的特点有哪些？20.历史法学派21.试述霍姆斯关于法律与道德的关系的观点。22.拉德布鲁赫是怎样论述法的价值和法律与正义关系的23.试述富勒关于法律与道德的关系。24.自然状态（洛克）25.简述古典自然法学派的主要观点及其历史意义。第3卷一.参考题库(共25题)1.国家六论2.马基雅维里3.西方法律思想史4.社会法学5.历史法学6.简述现代分析法学的方法论的特点。7.第二性事故成本缩减8.基本规范（凯尔森）9.分析法学10.天赋人权论11.试论罗尔斯的法治原则。12.简述新自然法学富勒如何看待法律的道德性。13.试述黑格尔的法哲学体系。14.社会契约论15.简述马里旦认定的对社会财富的占有的几种情况。16.自然状态（洛克）17.社会法学18.试论洛克的法治思想。19.简述斯多葛学派的理性与自然法思想。20.简述奥斯丁所列举的作为一般法理学合适对象的基本的原则、观念和特征。21.试述罗尔斯的社会基本结构的正义原则的基本内容及其适用。22.社会法学23.罗马法复兴24.黑格尔报复刑法论的内容是什么。25.简述当代自然法理论复兴的原因。第1卷参考答案一.参考题库1.参考答案: （1）防止不可欲的行为和保障可欲的行为。 （2）为私人生活计划提供便利。 （3）提供服务和福利分配。 （4）解决未规定的争端。2.参考答案: 君主权术论是马基雅维利政治法律思想的重要内容之一，他从“人性恶”出发，“一个君主要想保持自己的地位就必须知道怎样做不良好的事情，并且必须知道视情况的需要与否使用或不使用这一手”，君主要学会掌握，赞扬和责难、慷慨和吝啬、仁慈和残酷、爱戴和畏惧、守信和无信。他的统治权术思想史资产阶级极端利己主义的表现。3.参考答案: （一）、关于正义论的法律观： 1、关于人、城邦的论述。“人类自然是趋向于城邦生活的动物”，城邦是正义的产物，是实现正义的手段； 2、正义与善德。人应该有善、美德和正义这三种品质； 3、关于什么是正义。亚里士多德认为政治学上的善就是正义，法律来源于正义、体现正义并以实现正义为根本目的，这是他法律思想核心的所在。他将正义分为“自然的政治正义”和“习惯的政治正义”，前者各个城邦都相同，后者则因国而异；正义更重要的是可以被分为普遍（守法）正义和个别正义，个别的正义又可分为分配的正义和矫正的（平均的）正义两种。以及中庸之道及其标准，就是“取其中”。 总而言之，亚里士多德的法律观就是正义的法律观，法律离不开正义，离不开美德，因为法律本身是从社会的政治正义演化而来的，正义的原则必须寓于法律之中。 （二）关于法治观点的核心： 1、主张法治，反对人治。从法治的理论基础角度，亚里士多德论述了人性论的基础和认识论的基础。人性论的基础是人类普遍存在恶性，“法治优于一人之治”；认识论的基础是“众人智慧优于一人智慧”； 2、关于法治的内涵。他认为法律应当是“制定的良好和普遍的服从”，法治还应该是良法与守法的结合。以上两种理论被称作亚里士多德的法治公式，对于西方法治未来发展的价值定向有深远意义。4.参考答案: （1）在法律制度与其他类型的制度之间存在着鲜明的区分。也就是说，法律制度与宗教制度、政治制度、道德和习惯是不一样的，法律制度有它自身的特点，比如说它有自己立法的过程，有裁判的过程，这是西方所特有的现象。这个特点应该说比较明显，法律就是法律，道德就是道德。 （2）西方有一个法律职业集团，也就是说，有一部分人专门受法律训练，他们主要的工作就是从事法律工作，他们有共同的处事的方法，有一整套共同的信念。在专职基础上从事法律活动，但东方社会有没有呢？有的民族有，比如说伊斯兰有，伊斯兰的法官，有自己的学派，但是跟西方不太一样，因为伊斯兰法有时候把宗教的制度、法律的制度，完全融合在一起，法律制度很难与宗教制度区分开来，他们这样的一些人，既是法学家也是宗教家。 （3）法律职业者，都在一种有高级学问的独立机构中，接受专门训练，这种学问被认为是法律学问，这种机构具有自己的职业作品，有自己的职业学校，或者其他培训的场所。 （4）培训法律专家的法律学术机构与法律制度之间存在着复杂和辩证的关系。也就是说，法学家跟法官之间有一种互相促进的作用，法学家对法官提供一些法律的指导，理论上的指导，使它系统化、完整化、抽象化。法学家也离不开法律工作者实际生活当中的一些案例，从具体的实际案例当中，来解决理论的问题，这一点在英美法系和大陆法系，都是非常普遍的现象。这在英美法系更加明显。另外，在法官判案的过程当中，他们经常引用学者的观点。在大陆法系，这是不允许的，因为大陆法系强调法律的渊源必须是立法机关所制定出来的法律，即使是上级法院的一个具体的判例，也只能是目前判案的一种参考性的依据，而不能成为法律的渊源。而在英美法系的话，法学家的著作也可以成为法学渊源的一部分。在一个法官的判词当中，引用法学家著作来解释一个具体的问题，是比较常见的。这保持了法学家和法官之间的互动的关系，这是西方国家所特有的现象。 （5）存在法律的实体和体系的概念，也就是说法律是一个实体，是一个体系。 （6）法律有它自身的活力，本身有一种自我发展的能力，这种发展使法律不断延续下去，形成了一个有机的实体，法律有一套完整的法律体系。 （7）法律的发展有一种内在的逻辑，变化不仅是对新情况的适应，而且是形式上的变化。这个是西方法律传统的一部分，认为法律的发展有它自身的一些机理，像一个有机体一样，有它自身发展的逻辑。分析法学也认为法律是有一种自身完整的逻辑体系。法律就是法律，法律有其自身的历史。 （8）法律具有高于政治权威的至高性，建国初期的观点认为，法是为政治服务的，我们要反对资产阶级法律至上的观点，强调法律和政治之间的密切关系。但是在西方认为，法律与政治分离，法律高于政治，政治必须在法律的框架下面运作，包括政治机构的建立，政治权力的运作，政治决策的实施都应该严格按照法律来进行，被称之为西方法治主义的一个核心内涵。 （9）最突出的特点在于一个社会内部存在着多元司法管辖权和各种法律体系，不同的法律体系和管辖之间是互相共存和竞争的。最典型就是我们现在所说的12、13世纪欧洲国家，有王室法、封建法、教会法、罗马法等八种法律体系互相竞争，导致了法律多元，最后形成了西方所谓的法治。 （10）法律超越革命，法律有它自身的一些逻辑性，任何一场政治上的革命，都没有中断西方法律的历史发展，西方法律的传统一直延续下来。西方历史上经过了很多的革命，比如说教会革命、光荣革命、法国大革命、美国独立战争等，革命之后，社会发生根本性的变化，但是法律的传统依然保留了下来。5.参考答案: （1）重视宣传教育。 （2）使公民形成尊重法律的习惯。 （3）谨守法律上和行政上的正义。6.参考答案: 按照柏拉图所描绘的分工原则，这个理想国家应该由三种不同身份的人组成，亦即三个不同等级的人组成： 第一，具有统治能力而适宜担任统治者，专门从事领导国家的人，这种人是上帝用金子铸成的。 第二，军人，他们和统治者结合起来，专门从事保卫国家安全，抵抗外国侵略，这种人是上帝用银子铸成的。 第三，劳动者，专门从事生产劳动，这种人是上帝用铜和铁铸成的。 柏拉图还指出，在《理想国》中的三种不同等级的人，必须分别具备四种美德：智慧、勇敢、节制和正义。智慧属于统治者，勇敢属于军人，节制则属于三个不同等级，而不仅仅是劳动者。7.参考答案: 泛指20世纪奥斯丁分析法学的最新发展，严格地讲，哈特的法律规则说是新分析法学的典型代表，但是，从广义上看，“新分析法学”同时包括了哈特的法律规则理论和凯尔森的法律规范理论。8.参考答案: 卢梭认为，社会契约构成的统一政治体，存在一种超乎各成员之上的绝对权力。这种权力在受公意指导时，就是所谓的主权。卢梭认为国家主权属于全体人民，亦即主权是一个整体的人民共同体，个人仅仅是一个成员。按照卢梭的描述，主权有如下特征： （1）主权不可转让。 （2）主权不可分割。 （3）主权不可代表。这是依主权不可转让引申出来的。卢梭主张实行直接民主制，反对代议制。 （4）主权至上。9.参考答案: 哲学王的统治，是柏拉图毕生所追求的理想。“哲学王的统治”实际上是“智慧”和“权力”的结合。他说，除非是哲学家为君，或世上之王侯者皆具有哲学之精神与功力，亦即将统治之威严与智慧合而为一，否则国家将永无脱离苦难之日。不仅国家如此，人类亦然。法治非善，人治唯善。法律求恒定于一，犹如刚愎无知之暴君不允许有任何违反其意思或向其质难，即使情势有所变更，彼亦不允许别人采用较其原先命令之更佳方法。10.参考答案: 法律是政治上的正义，是世人所公认的公正不偏的权衡标准，是理性的体现，又是一个合同式的契约。法律的特性包括： （1）公正性：法律是正义的体现，它对一切人，包括统治者和被统治者都是平等的； （2）可变性，法律应该允许变革，当然这变革须要慎重； （3）必须遵守性。法律是一种特殊的社会规范，是人们的行为准则，人人都必须遵守它。11.参考答案: （1）马里旦以阿奎那的神学自然法理论为思想渊源。 （2）人权的哲学基础是自然法。人最初在自然状态就享有这些自然权利。人权来源于自然法。 （3）自然法包含有自然法的本体要素和认识论要素。 （4）马里旦把人权分为自然法人权和实在法人权。自然法人权讲的是人权的来源；实在法人权讲的是人权的保障。 （5）马里旦人权的内容有人格权、公民人格权和劳动人格权。12.参考答案: （1）议事机能。 （2）行政机能。 （3）审判机能。13.参考答案: （1）黑格尔认为法的发展，是绝对理念自由意志在主观精神阶段的辨证运动。 （2）自由意志在主观精神阶段的辨证运动，经过“抽象法”、“道德”与“伦理”三个阶段。 （3）“抽象法”体现着抽象形式的自由，是自由意志的外在化与客观化； （4）“道德”体现着主观的自由，是自由意志的之于个人的内心状态； （5）“伦理”体现着自由的具体实现，是主观与客观的统一，涉及家庭、社会和国家领域的问题。14.参考答案: 格老秀斯是近代社会契约论国家观的倡导者，认为国家起源于人类的契约，而非上帝的创制。在文明社会出现以前，人类历史上存在着一种自然状态，人类在自然状态下得不到安全保障，经常受到异族或其他动物的侵袭，人们在理性和经验的启示下，认识到联合起来的好处，于是他们联合起来，建立了有组织的社会。方式是每个人放弃他所享有的自然权利，把它交给少数人或某个人，让他或者他们管理全社会的事务，这样就用契约的方式建立了国家，用法律和强制力保护全社会的利益。建立国家的目的在于谋求公正，国家的根本任务就是维护公共安全。15.参考答案: 自然法学的发展，大致经历了早期的自然法学、基督教神学自然法学、古典自然法学和现代新自然法学四个发展阶段。 （一）、古希腊罗马时期——早期的自然法学。代表人物：赫拉克里克、柏拉图、亚里士多德、智者学派和斯多葛学派等。核心观点：从世界同一性出发，认为人作为世界的一部分有着与自然界同一的规律，人类社会的规律是自然法，以自然法为基础的法律才是正义的。 （二）、中世纪——基督教神学的自然法学。代表人物：奥古斯丁、托马斯·阿奎那。核心思想：一、推崇上帝之法，追求幸福生活；二、遵循永恒之法，神化自然法则。 （三）、自由资本主义时期——古典自然法学。代表人物：格劳秀斯、霍布斯、斯宾诺莎、普芬道夫、洛克、孟德斯鸠、卢梭。核心观点：用理性主义替资本主义经济关系辩护，强调人的理性是自然法的基础；采用自然状态、天赋人权、自然法和社会契约观点分析国家的起源和目的；系统地提出民主、自由、法治、分权、人民主权等理论；多数思想家倾向唯物主义和无神论，反对教会。 （四）、垄断资本主义时期——现代新自然法学。代表人物：富勒、罗尔斯、德沃金。核心观点：把法律、道德、人类社会和政治生活联系起来，既强调高于法律的自然法原则，又把自然法实体化，使自然法与实体规则紧密结合，息息相关16.参考答案: （一）、对奥斯丁法律命令说的批判：“法律命令说”是一种“持枪抢劫情形”的扩大。 一、从内容上看，法律命令说混淆了不同法律规则的不同特点，完全无视授权性规则的意义。法律命令说只适用于刑法和侵权行为法，而不适用于通过授权为人们提供便利条件的合同法、婚姻法和继承法等； 二、从适用范围上看，法律命令法无法解释为什么主权者也须守法； 三、从起源上看，法律命令说不能解释习惯法成为法律的问题；四、奥斯丁的主权者学说存在一系列明显的谬误。 （二）、法律规则性理论的内容： 一、第一性规则和第二性规则的结合。第一性规则要求人们做一定的行为或者禁止人们去做一定的行为，为设定义务规则；第二性规则是附属性的，引入新的规则，以废除、修改旧的规则，决定它们的范围和运作的方式，为授予权力规则。 二、规则的演进过程：假设一简单社会，没有立法机关，没有法院，没有官员，社会控制的唯一手段就是设定义务的规则。这一简单社会的社会控制形式存在三个缺点： 1.不确定性 2.静态性 3.用以维护规则的社会压力的无效性。其解决方案是：针对不确定性，引入承认规则（最重要）；针对静态性，引入改变规则；针对用以维护规则的社会压力的无效性，引入审判规则。 三、法律制度存在必须具备的两个最低限度的条件： 1.所有规则得到人们的遵守； 2.第二性规则，由国家机关官员当作公务行为的共同准则而有效地接受。17.参考答案: 分析法学是指19世纪边沁和奥斯丁所创立的法律命令说，他们在法律研究的方法方面，采取一种分析的方法，总结出法律制度的一般概念、范畴和原则，用奥斯丁的话说，是一般法理学所采取的科学的方法。18.参考答案: 第一，价格与需求的反比关系。 第二，机会成本与边际成本。机会成本越大，价格越低。 第三，自愿交换或者说市场交换有助于资源最有价值的使用。19.参考答案: 康德说，有物权性质的对人权是把一外在对象作为一物去占有，而这个对象是一个人。这种权利专门涉及家属和家庭的权利，主要包括男人得到妻子，丈夫和妻子得到孩子，家庭得到仆人。20.参考答案: （1）国家的权利与宪法。 （2）民族的权利与国际法。 （3）世界法。21.参考答案: 第一，把立法权与执行权区别开来，即实行“权力分立”。 第二，不使立法机关成为常设机关。 第三，限定立法权的范围：一是它必须遵循自然法精神，对于人民的生命和财产不得进行专断；二是审判工作不能以立法机关的临时专断命令为根据，而必须以颁布过的、经常有效的法律为根据，并由有资格的著名法官来执行；三是未经本人同意，不得取去任何人的财产的任何部分；四是它不能把制定法律的权力转让给其他人。22.参考答案: 凡不合于一门科学的特定方法的一切因素都摈弃不顾，而这一科学的唯一目的在于认识法律而不在于形成法律。23.参考答案: （1）哈特承认有最低限度的自然法的存在。 （2）他主张法律是建立在道德基础上的。 （3）法律与道德有联系，但没有必然的、绝对的道德。 （4）正义、道德都是相对的。24.参考答案: 孟德斯鸠继承洛克的分权理论，加以更系统的发挥和阐述。他认为，政治自由只有在那些国家权力不被滥用的地方才存在。但是一切有权力的人都有容易滥用权力，这是一条万古不易的经验。从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。孟德斯鸠认为，任何一个国家都包括立法、司法和行政三种权力。立法权指制定、修改或废除法律的权力；行政权指宣战或媾和，派遣或接受使节，维护公共安全，防御侵略的权力；司法权是适用法律，判断是非的权力。三种权力应分割由不同的国家机关行使，即立法权由两院制的议会行使，行政权由国王或政府行使，司法权由法院行使。孟德斯鸠还主张，权力不仅应分开，而且还应互相制约。立法机关不但有权制定法律，还有权监督法律和公共决议的执行。行政权要服从法律，但对立法机关的越权行为有权加以制止，并对立法机关通过的某些法案行使否决权，司法机关应根据法律，独立进行审判，对法律负责。 具体讲，这种相互制约表现为四个方面： 第一，立法机关由贵族院和平民院构成，这两部分各有其意见和利益，分别活动，互相行使否决权，可见立法部门内部具有互相牵制的关系。 第二，行使机关有对立法的否决权，立法机关不能自行集会或闭会，行政机关决定集会或闭会的时间。这是行政机关对立法机关的一种牵制。 第三，立法机关对行政机关执行法律的情况进行监督，这是立法机关对行政权的制约。另外，立法机关对行政首脑的违法行为享有弹劾权。 第四，司法机关对立法机关的活动是否符合宪法和行政首脑的执行情况有监督权。25.参考答案: 托马斯•阿奎纳认为永恒法是神的理性的体现，是上帝用来统治整个宇宙的，支配宇宙的一种根本大法。它是最高的法，是所有其他法的源泉。第2卷参考答案一.参考题库1.参考答案: （1）习惯。 （2）习惯法。 （3）法典。2.参考答案: （1）人就其本性而言，注定要追求一个永恒福祉的目的，而这超出了人类天然才能的力量。因此，要达到这个目的，就要在自然法和人法指导外，借助于神法的指导。 （2）由于人类判断往往不可靠，特别是在一些特殊问题上更是如此，所以就有必要让他们的行动受神赋予的法律的指导，这是因为神法不会发生错误。 （3）法律只能按人类的外表动作制定，不能指挥扣规定人们内心的动作，所以就有必要再加上一种神的法律。 （4）按照奥古斯丁的说法，人类的法律既不能惩罚又不能禁止一切恶行，所以就必须有一种能防止各式各样罪恶的神法。3.参考答案: 1.社会学和实证主义几乎是同时产生的，两者都与孔德有关。 2.社会法学的发展最为迅速，从现在的情况下，法理学和社会法学几乎成了两个相提并论的学科，而社会法学的书籍几乎超过了法理学的文献。 3.一般认为，社会法学的特点， 一是应用社会学的方法研究法律的问题， 二是强调法律所保护的社会利益，即法律在保护个人权利的同时，也强调个人对于社会的义务。4.参考答案: （1）上帝之法。上帝以明示或者暗示的方法传输给人类的法律，有时称为自然法。 （2）、实在法。是一个主权国家制出来法律制度，这是一种严格意义上法，是科学法理学，或者称为一般法理学所研究的对象，其具体内容就是他著名法律令说。 （3）、实在道德或实在道德规则。是指非由政治优势者建立，但具体有法律的能力和特点的法。 （4）比喻性的法律它们通过微弱的或松散的类比关系与严格意义上的法律相关联。5.参考答案: 孟德斯鸠在其《论法的精神》中有相当的篇幅谈到了中国的问题。总体而言他将古代中国视为一个专制国家，但与其他专制国家相比又有贵族国家甚至民主国家的特征。按孟德斯鸠的地理环境决定论，中国应该是一个专制国家，同时也谈到了清代的风俗，以及中国的礼法关系即法律和风尚的关系，中国的构成是以治家为思想基础的。6.参考答案: 公法和私法是罗马法学家对法学作的一种分类，首先是由乌尔比安提出的。在其《学说汇编》中说明：“他们有的造福于公共利益，有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构中”。在其《法学总论》中泽谈到：公法涉及罗马帝国的政体，私法泽涉及个人利益。”这就是公法是保护公共的利益的，调整政治关系以及国家应当实现的目的，是有关罗马国家稳定的法律，例如，宪法、行政法、宗教法、刑法等；私法是保护私人利益的调整公民个人之间的关系，为个人利益确定条件和限度，涉及个人福利。罗马国家的自然法、万民法和市民法都属于私法之列，但在罗马法中大量调整私人关系的规范（例如国家重视保护受监护人的财产）被认为是公法。原因在于：社会利益与个人利益重合，公民不能放弃或是变通这些规范。7.参考答案: （1）、正义是一个意识概念，是一种反映个人或群体的主观倾向的价值偏向的“无理性的观念”。 （2）、根据凯尔森的观点，正义就是把某个一般规则确实适用于其内容所应该适用的一切场合。 （3）、但事实上，能为人人都提供幸福的修理合乎正义的秩序是根本不存在的，一个人的幸福的总会与别人的幸福发生冲突。总之，这正好说明正义是一种主观的相对的价值判断。8.参考答案: 卢梭认为，社会契约成立的方式，是每个结合者及其自身的一切权利全部转让给予整个的集体。转让全部权利的理由是： 第一，只有全部转让，才可以做到对于所有的人的条件都是同等的。 第二，只有全部转让，才能使“联合体”完美。 第三，只有全部转让，才能做到没有向任何人奉献出自己。 第四，通过这一种方式建立的集合体表现了人民最高的共同意志。这个意志就是“公意”。9.参考答案: 1、法律的定义 阿奎那在《神学大全》中系统论述了法的性质和定义问题。他说：“法是人们赖以导致某些行动和不作其他一些行动的准则或尺度。„法‟这个名词（在语源上）由„拘束‟一词而来，因为人们受法的拘束而不得不采取某种行径。”“法律不外乎是由那统治一个完整社会的„君王‟所体现的实践理性的某项命令。”“法律不外乎是对于种种有关公共幸福的事项的合理安排，由任何具有管理社会之责人予以公布。”这些就是阿奎那对法的性质的论述和给法律所下的定义。 2、法的分类 阿奎那继承并发挥了奥古斯丁的法的分类理论，将法划分为四种类型，这是他对法的基本理论作出的另一重要贡献：永恒法、自然法、人法、神法。在上述四种类型的法中，永恒法为最高，自然法次之，神法再次，人法为最低。自然法是永恒法的一部分，受永恒法的支配和制约；人法来自永恒法、自然法、审法，受永恒法、自然法、神法的支配和制约。 3、法律的基本特点 阿奎那认为：“法律有两个基本的特点：第一个是指导人类行动的规则的特点；第二个是强制力量的特点。”根据阿奎那的论述，法律的具体特点有：（1）法律必须是出自理性，必须是合理的；（2）法律是直接为公益而设；（3）法律是由一切公民的理智或他们的代表人所创造的；（4）公布是法律的要素之一。10.参考答案: 约翰•洛克（JhonLocke，1632年—1704年）是英国革命后期的资产阶级思想家，自由主义的奠基人，欧洲资产阶级启蒙运动的先驱，古典自然法学派的杰出代表之一。洛克在继承前人分权思想的基础上，系统地提出并阐释了分权理论。他把国家权力分为立法权、执行权和对外权。（1）“立法权指享有权利指导如何运用国家的力量以保障这个社会及其成员的权力，也就是制定法的权力。”（2）执行权是指“负责执行被制定和继续有效的法律”。（3）对外权是指“包括战争与和平、联合与联盟以及同国外的一切人士和社会进行一切事务的权力”。对外权实际上也是执行权，所以洛克的分权不是三权而是两权，不是三权分立而是两权分立。洛克认为，担任立法的人和执行立法的人不一样，前者可在短期内完成其工作，而后者的工作是长期的，这两种权力要分开，由不同的机关行使。如果立法者也是法律的执行者，就会产生弊端，可以自己不服从法律，立法时使法律服从私意，这样个人与社会对立，违背建国的目的。执行权与对外权是不同的，应由不同机关不同人行使，但他也不得不承认实际的情况是这两者往往不易分开。因为这些权力都以武力作后盾，军队的指挥权是不可分的，还是统一由国王行使。至于三权的执行机关，即议会、国王、政府内阁如何相互平衡、牵制、监督，洛克的分权理论中有些意思表示，但并不明确系统。不过，洛克是非常重视立法权的，认为立法权是在执行权和对外权之上的最高权，执行权和对外权是要服从立法权的。立法权不但是最高权力，而且是神圣的和不可变更的权力，没有经过立法机关的批准，任何人的任何命令都不能具有法律效力。只有以下四种情况可以限制立法权：（1）对人民的生命和财产不可专断；（2）最高权力机关不能独揽立法权；（3）最高权力未经本人同意不能取去任何人的财产的任何部分；（4）最高权力不能把立法权转让他人。11.参考答案: 在卢梭看来，人类社会经历了一个从平等到不平等再到不平等的一个上升的运动过程。与平等相对的是平等。在自然状态下，孤独、自由、善良的野蛮人是平等的。自然状态的解体导致了不平等的产生，专制则是不平等的顶峰；社会契约则是以道德和法律的平等代替生理上的不平等。社会契约所带来的平等也并非永远地会相安无事，它需要人们的警惕，也就是说，人们必须时时用立法来捍卫平等，因为“事物的力量总是倾向于摧毁平等的”。12.参考答案: 孟德斯鸠对法进行研究的重点是人为法，而人为法研究的核心是研究法的精神。法的精神实际上是指以下几种关系：法律应该同已建立或将要建立的政体的性质和原则有关系；法律应该同该国的自然状态（气候、地形、生活方式）由关系；法律应该同政制所能容忍的自由有关系；同居民的宗教、财富、人口、风俗、习惯有关；法律与法律之间也应该有关系，这些关系结合就是法的精神。13.参考答案: 应该说，梅因对于近代的自然法理论有着中肯的评价。 梅因说，自然法从实际的效果讲，是属于现代的产物，这是一种不问过去只向将来寻求完善典型的倾向。梅因评论说，这个理论在哲学上虽然有其缺陷，但是我们不能因此而忽视其对于人类的重要性。 梅因说，自然法的理论是一切特殊观念如法律、政治和社会的渊源，在一百年里通过法国传遍了世界。 梅因从两个例子说明自然法对于现代法律的影响，第一是“法律面前平等”的命题；第二是国际法的概念。梅因说，人类根本平等的学理，来自自然法的一种推定。自然法所尽的最大职能是产生了现代国际法和现代战争法。格老秀斯就是运用自然法的理论建立国际法学说的。他继承了罗 马法学家关于“万民法”和“自然法”同一的观点，使自然法成为一种权威，主张自然法是各国的法典，于是将自然法的概念灌输到国际制度中去。14.参考答案: （1）政治法。 （2）刑法。 （3）民法。 （4）风俗习惯。15.参考答案: 任何一个国家都包括立法、司法和行政三种权力。立法权指制定、修改或废除法律的权力；行政权指宣战或媾和，派遣或接受使节，维护公共安全，防御侵略的权力；司法权是适用法律，判断是非的权力。三种权力应分割由不同的国家机关行使，即立法权由两院制的议会行使，行政权由国王或政府行使，司法权由法院行使。16.参考答案: （1）、在近代资产阶级思想家中，洛克是第一个提出分权学说的人。 （2）权力分为三种：即立法权、行政权和联盟权（对外权），其中立法权是国家的最高权力。 （3）洛克的对外权和行政权几乎是联合在一起的，主张立法权和行政权两权分立。17.参考答案: 柏拉图认为“国家之立，由于人类之必有待于互助”在柏拉图看来，国家的建立源于人类生活的自然需要。由于人不能独立的生存，总是对别人有所求，有所依赖，所以需要合群而组织团体，成立国家，便于互相帮助。柏拉图用“正义”来治国，认为善才是最伟大的品质。试图通过哲学王的统治建立理想国。但是柏拉图试图在回避阶级与阶级之间的对立关系。在讨论国家的学说时，并没有把阶级考虑进去，对奴隶主与奴隶之间的不平等关系进行了有意识的屏蔽。亚里士多德认为，国家是最高，最广泛的一种社会团体，一切社会团体的目的都在于达到某些“善业”国家是社会内部一个逐步发展的历史过程。亚里士多德在国家的起源上倾向于自然产生，是人类合群性的发展而产生。18.参考答案: （1）设定权利是一种理智的选择，在进行选择的时候，要将社会收益与获得该收益所要承担的成本进行比较，也要将社会成本与避免该成本所发生的成本进行比较； （2）在社会收益／成本不肯定的情况下，成本应该加在这样的当事人或者行为身上：他们易于进行收益／成本的分析； （3）在特定的情况下，比如污染或者交通事故，成本应该加诸那些避免成本最低的当事人或者行为； （4）如果当事人或行为不肯定，那么成本加诸这样的当事人或者行为：他们在市场上能够以最低的交易成本来矫正权利配置中的错误，或者说，他们能够以最低的成本来引导那些能够避免社会成本的人们去如此行为； （5）虽然交易成本在实践上不能够为零，但是权利设定的理想仍然是帕累托最佳。19.参考答案: （1）自由精神 （2）自然法思想 （3）民主与法治精神 （4）三个“关卡”与世界主义20.参考答案: 历史法学是在19世纪下半叶处于极盛时代，到了20世纪，这种法学的研究方法基本上融进了启发的法学流派。法律的历史解释，泛指以历史的观点和历史的方法来研究法律学科。这种研究在亚里士多德、波利比、布丹、孟德斯鸠等不同时代的学者著作中都有所体现。但其真正作为一个流派是在19世纪。内容上我们一般区别为德国的历史法学（萨维尼的罗马历史法学、艾希霍恩的日耳曼历史法学）和英国的历史法学（以梅茵为代表）。21.参考答案: 法律与道德的紧密关系是自然法学的共同特点。法律应该服从和服务于法律之外的权威，法律的实现就是某种伦理的实现。他严格区分法律和道德，主张混淆法律和道德只能造成执法的混乱。他不是从理论上对法律下定义，而是从具体司法角度去总结法律的含义。即一个坏人对法院将做出何种判决的一种预测。可以说霍姆斯已不属于19世纪西方已有的各种法学学派，他是一种新的法学学派的奠基者。有人称之为实用主义法律思想，实用主义法学；有人称之为美国现实主义法学的先驱。22.参考答案: 法的价值论：在他看来法哲学研究法的价值、意义、目的和正义。人们对价值有四种态度，包括价值盲，仅仅说明事实本身；评价，不仅说明事实而且加以评价；文化态度，即与法律有关的态度，是事实和人之间的一种桥梁；克服价值，即宗教，要求对人仁慈而不问有何价值。法律是人的创造物，只能根据人的理念即这种创造物的目的或价值来理解。法律是一种文化现象，是与价值有关的事实，因此对法律有以下三种观点，关于价值的观点将法律看做是一种文化事实，这是法律科学的特征。评价的观点，把法律看成是文化价值，这是法律的哲学特征。客服价值的观点，这是宗教哲学的特征。 法与正义：拉特布鲁赫接受了施塔姆德的观点划分出法的概念和法的理念。法的概念是一个与价值有关的文化概念，法的理念包括三个要素：正义、功效和确定性。正义要求法律符合基本的道德价值，功效着眼于法的社会功能，确定性则要求人们承认法律和司法裁决而不问其是否符合正义及功效如何，拉德布鲁赫给予它们通等的重视。法的第一个伟大的任务法的确定性，秩序和和平，法的第二个伟大的任务就是正义。法的本质必须揭示正义的要求，正义要求法律规定的普遍性和在法律面前的平等。就法律而言，正义理念的实质在于依照普遍的规范解决纠纷。必需寻求正义，同时也要考虑法的确定性，因为法的确定性本身就是正义的一部分，正义现行与法德功效，并且优先于法的确定性。23.参考答案: 他把道德分为内在道德和外在道德。义务的道德和愿望的道德。义务的道德主要是体现社会生存最基本的要求，是一个有秩序的社会所必不可少的一些原则。愿望的道德是指善行、美德和人类力量的充分实现。义务的道德是禁止性的；愿望的道德是肯定性的。 法律的内在道德归纳为八个方面，具体内容是： 第一，法律规则的普遍性。 第二，法律规则必须公布。 第三，法律不能溯及既往。 第四，法律必须明确，为人们所能容易理解。 第五，法律规则不能相互矛盾。 第六，法律不应要求不可能实现的事情。 第七，法律规则应该具有相对的稳定性。 第八，法律的规定与实施必须相一致。 富勒将这八条称之为“法治原则”，或者是“实现法治的理想”。24.参考答案: （1）自然状态是古典自然法理论中的一个重要概念。 （2）洛克把自然状态描绘成为完备无缺的状态，但也存在着三种缺陷，即没有立法者、执行法律机关和裁判者。25.参考答案: （一）、主要观点：一、“三个自然”的理论；二、社会契约论；三、人民主权说；四、分权和制衡理论；五、法律公意说。 （二）、历史意义：古典自然法学说是新兴资产阶级反对封建压迫和争取民族独立的重要思想武器，是美国《独立宣言》、法国《人权宣言》或近代资产阶级民主、法制的理论基础。它促进了法律的统一，提高了法律在社会生活中的地位，提出了诸如私有财产神圣不可侵犯、契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定主义等新的法律原则。推动了宪法、国际法等新的法律部门的形成以及像《法国民法典》这样典型的资产阶级社会法典的出现，沉重地打击了宗教神学，促使法学摆脱神学的桎梏，为法学成为一门独立的学科创造了有利条件。第3卷参考答案一.参考题库1.参考答案: （1）《国家六论》是16世纪法国思想家布丹的著作。 （2）《国家六论》主要内容是提出君主主权思想，包括宗教自由、国家的起源和定义、主权及对主权的限制等内容。2.参考答案: 是文艺复兴政治学上的代表人物，其方法论上的首要一点，就是在国家观上摆脱神学的束缚，用人的眼光观察国家从理性和经验中而不是神学中引出国家的自然规律，这一点马克思曾给予充分的肯定。3.参考答案: 西方法律思想史是以研究西方历史上法律思想观点、理论和学说以及他们的产生，发展和历史沿革规律为对象的独立的法律理论史学学科。4.参考答案: 社会法学是19世纪产生、20世纪流行的一种实证主义法学思潮，它用社会学的理论和方法来认识和研究法律问题，主张是“社会本位论”，强调社会、社会连带（合作）、社会整体利益，在权利和义务的关系上，相当一部分法学家强调义务，倾向于社会本位。代表人物有狄骥、庞德、弗兰克等。5.参考答案: 法律的历史解释，泛指以历史的观点和历史的方法来研究法律科学。6.参考答案: （1）坚持实证主义哲学。 （2）坚持以实在法作为研究对象。 （3）坚持法律与道德的分离。 （4）坚持分析的方法。7.参考答案: 是指用经济学的方法在事故发生以后减低事故成本的一种补救方法。8.参考答案: 是指每一个规范效力的理由都是来自另一个更高的规范，一个不能从更高规范中引发其效力的规范，我们就称之为“基本规范”。9.参考答案: 分析实证主义法学的核心是对于法律进行一种实证的分析，对一国的制定法进行客观的分析，分析法学更多的是指19世纪边沁和奥斯丁所创立的法律命令说，在法律研究的方法上采取一种分析的方法，即“一般法理学”采用的方法，总结法律制度的一般概念、范畴和原则。广义上的分析法学包括分析法学之前的分析法学、边沁和奥斯丁的分析法学、凯尔森和哈特的新分析法学以及拉兹和麦考密克的分析实证主义法学。10.参考答案: 是在欧洲启蒙运动时期首先由格老秀斯与斯宾诺莎提出来的，后经霍布斯与洛克将其发扬光大，最后由卢梭等人完成理论系统化工作。天赋人权论认为人类进入文明社会以前，受自然法则支配，人人都平等享有自然权利：生命权、财产权、自由权等。由于人们同时具有自私自利等缺点，从而会对他人权利构成侵害和破坏，因此，有理性的人们便联合起来，订立契约，让渡权利，组成国家以保护人民的权利。由此得出结论，国家权力的基础是人权，国家权力的原旨和目标是维护人权，政治民主化是天赋人权的内在要求。11.参考答案: （1）、他的法治理论还区分了实质的正义和形式的正义。实质正义指制度本身合乎正义，这种制度是一种公开的规范体系，这一体系确定职务和地位以及它们的权利义务豁免。形式正义则指法律和制度的公正和一贯的执行，而不管它们的实质原则如何。 （2）、形式正义是坚持原则或服从制度。为实现形式正义，就必须执行一定的正义律即法治的基本原则。 第一，“应当意味着能够”的准则。第二，类似情况类似处理的准则。 第三，法无明文不为罪的准则。第四，规定自然正义观的准则。 他认为，制度正义在社会的实现，大体经过四个阶段： 第一，人们在原初状态下无知之幕后的选择。 第二，倾向于召开一个立宪会议，抉择一部宪法。 第三在确立了正义的宪法之后，按照宪法的精神做出最佳的决定，即立法的阶段。 第四，法官和行政人员把制定的规范应用于具体的案件，而公民则普遍遵循这些规范。12.参考答案: （一）、法律的外在道德（实体自然法）：外在道德指法的实质目的或理想。一、法律的外在道德即法律的追求的实体目标；二、最高的道德是正义。所谓正义，指的是保持和发展人们之间的交往，以便继承以往人类的成就，丰富后代的生活，扩大自己生活的界限；三、法律还有其他的道德目标（多元性），即效率、种族歧视、人本身及自由、经济资源的分配、政治和经济制度的设计等。 （二）、法律的内在道德（程序自然法）：内在道德表现法律自身的制定和实施、法律的内容和形式必须符合道德的要求，它涉及的是法律的解释和执行方式问题。对此富勒强调了法治的八项原则：普遍性、公开性、非溯及力、明确性、一致性、可行性、稳定性及官方行为与法律的一致性（最重要）。 （三）、法律的外在道德和内在道德相互影响、相互作用，一方的败坏就会引起另一方的败坏。 （四）、从其他方面论述法律的道德：一、批判实证主义法学家的观点；二、认为法律的使用不仅依赖于强力，更依赖于人们内心的自觉。13.参考答案: 黑格尔从发展的角度来看待法的内容。他说，自由理念的每个发展阶段都有其独特的法，因为每个阶段都是在其特有规定中的定在。这样，黑格尔就有了其完整的法哲学体系。 首先，按照自由意志这一理念的发展阶段，意志首先是直接的，从而它的概念是抽象的，即人格；它的定在是直接的、外在的事物，这就是抽象法或形式法的领域。 其次，意志从外部定在出发在自身中反思，于是被规定为与普遍物对立的主观单一性。这种普遍物，一方面作为内在的东西，就是善，另一方面作为外在的东西，就是现存世界；而理念的这两个方面只能互为中间。这就是主观意志的法，即道德的领域。 最后，这两个环节的统一。善的理念在自身意志和外部世界中获得了实现，主观意志也是现实的和必然的，这是伦理的领域。伦理的最初的定在又是某种自然的东西，它采取爱和感觉的形式，这就是家庭。在家庭的分裂和现象中，有了市民社会。当特殊意志的自由具有独立性时，它既是普遍的，又是客观的，这就是国家。国家的法比其他各个阶段都高，它是在最具体的形态中的自由，再在它的上面的那只有世界精神的那至高无上的绝对真理了。14.参考答案: 法国18世纪卢梭的法学主要代表著作之一。它是激进资产阶级民主派革命理论的集中概括，成为法国革命的理论先声。该书主要阐述了国家是由人民通过订立社会契约的方式产生的，国家的主权应由人民来掌握。15.参考答案: （1）只要人类自然的有权享有供自己共同使用的自然物质财富，它就属于自然法。 （2）与前者相区别的，只要理性必然地得出结论，认为为了共同福利，并作为管理物使财富一定要私有，那么对物质财富的私有权就属于国际法或万民法。 （3）至于私有权的具体形式，按照特定社会及其经济的发展状态而有不同，这主要由实在法加以确定。16.参考答案: 洛克从性善论出发，认为自然状态是一种完美无缺的自由状态，他们在自然法的范围内，按照他们合适的办法，决定他们的行动和处理他们的财产和人身，而无须得到任何人的许可或听命于任何人的意志。人与人之间充满了和平、善意、互助、安全。这种状态有着三个主要的特征：完备的自由；平等；博爱。17.参考答案: 又称“社会学法学”、“社会法学”、“法律社会学”，是19世纪在社会的基础上所产生的一种实证主义法学思潮，它用社会学的理论和方法来认识和研究法律问题。认为法是一种社会现象，特别强调法对社会生活的作用和效果以及各种社会因素对法的影响，强调法的社会利益和法的社会化。它的创始人是法国的孔德，以后又有英国的斯槟赛等人。{社会法学派的价值观基本上是“社会本位论”，强调社会、社会连带合作、社会整体利益；在权利和义务的关系上，相当一部分法学家强调义务，倾向于社会本位。社会法学是一个极不统一的法学流派，其内容分支很多，，大的方面可分为欧洲的社会法学（利益法学、自由法学、社会连带主义法学、斯堪的纳维亚现实主义法学）和美洲的社会法学（实用主义法学、现实主义法学）。18.参考答案: 洛克是近代资产阶级法治主义的重要倡导者之一。他主张的思想有以下内容： （1）国家必须以正式的法律来统治。就是说，这种法律必须是以法定的手续制定和公布出来，并被普遍接受的法律。为此，他坚决反对以临时性的命令和未定的决议进行统治。 （2）执行已经公布的法律。洛克说，有了法律而不执行，等于无法。不执行法律的政府是专横的政府，从而就不能算作真正的政府。 （3）法律面前人人平等。洛克说，每一个个人和其他最微贱的人都平等地受制于法律。公民社会的任何人都不能免受法律制裁。对于那些位高权重的人要从严要求。 （4）法律执行者在无法律规定的场合，应