浅析公共秩序保留制度

PAGEPAGEII摘要：国际私法赖以存在的基础是涉外民商事关系中承认外国法的域外效力，并根据冲突规范的指引而适用外国法。但是在国际私法中有一项重要的制度，就是“公共秩序保留制度”。它是为限制和排除外国法在本国的适用而制定的，其目的是为了维护本国的社会公共利益，二者显然是相互矛盾的。然而纵观整个国际私法的发展史，我们不难看出，国际私法的发展是在一方面适用外国法，一方面限制或排除适用外国法的矛盾中前进的。“公共秩序保留制度”在各国适用缺乏统一规则的控制和引导，这会直接导致各国法官在判案时自由裁量权的扩大，从而损害到司法的公正和法律的权威，这会降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值。本文主要分析公共秩序保留制度在我国的应用现状和存在的问题，并提出一些完善策略。关键词：公共秩序保留制度；公共秩序；国际私法

目录前言 1一、公共秩序保留制度相关概述 1（一）公共秩序保留的含义 1（二）公共秩序保留制度的理论发展状况 2二、我国公共秩序保留制度现状 3三、我国公共秩序保留制度中存在的问题 4（一）对于“损害”该如何来界定 4（二）“社会公共利益”如何解释 5（三）适用中华人民共和国法律的态度 6（四）新《法律适用法》和其他部门法规定不一致 6四、我国公共秩序保留制度完善建议 7（一）对于“损害”的认定 7（二）对于“社会公共利益”的界定 7（三）适用我国法律的态度 8（四）《法律适用法》第5条的适用顺位 9结束语 10参考文献 11致谢 13PAGE5前言公共秩序的理论萌芽于13、14世纪时意大利巴托鲁斯“法则区别说”已有600多年的历史。公共秩序作为国际私法中的一项制度，自1804年《法国民法典》率先做出规定起，已被各国立法及司法实践所肯定。1804年《法国民法典》第一次将公共秩序保留制度上升为法律条文，《法国民法典》第六条规定“个人的特别约定不能和公共秩序和善良风俗相违背”。国际私法是法律的一个部门或分支，是调整在国际交往中所发生的民事、商事法律关关系的一个独立的法律部门。它对推动和促进不同国家或地区之间的民事、商事交往、维护国际间的正常经济秩序起着十分重要的作用。在全球化的国际大环境下，各个国家要想寻求发展，就要融入到全球化的国际社会中，而公共秩序保留制度作为国际私法中的一项重要的制度，在国际社会上发挥着越来越重要的作用。一、公共秩序保留制度相关概述（一）公共秩序保留的含义“公共秩序保留”在法国称为“公共秩序”（publicorder），在德国被称为“保留条款”（vorbehaltsklausel），在英美法系国家被称为“公共政策”（publicpolicy），在我国叫做“公共秩序保留”（reservationofpublicorder）。“公共秩序保留”可以作为一种手段用来排除外国法的适用，它第一次出现是在意大利的法则区别说时期。后经其他国际私法学者，如胡伯、孟西尼等对这一学说的发展而不断完善。最早将这一制度以立法的形式确立下来的，是在1804年的《法国民法典》。现在，在国际私法中各国普遍认同的基本原则之中，公共秩序保留制度已经有了自己的一席之地。公众秩序关系到一个民族最根本的利益，它关系到一个国家的方方面面，不仅仅是最根本的基本制度、基本方针，还涉及到一国的法律和道德。内国法院在涉外民商事案件的审理过程中，在涉及到外国法律规定的时候，根据自身公共秩序的规定确定这一外国法律是否能在本国适用，这是在国际私法的层面上，对公共秩序保留制度所作的阐述。但如果外国法律的规定会有悖于法院地国内的公共秩序时，法院地国就可以做出拒绝适用该外国法律的判决。公共秩序保留条款作为必要的规定外国法律适用的补充手段，可以有正面或负面的保护功能。法院在援引外国法律时，如对这一外国法律的适用结果与本国的公共秩序规定不一致，出现损害本国的国家利益和本国公民合法权益的情形时，可以将其直接排除，这种做法从实质上切实是保护了本国国家和人民的利益，是非常有使用价值的。（二）公共秩序保留制度的理论发展状况公共秩序的理论最早出现在国际私法领域里，是在13、14世纪意大利学者巴托鲁斯著名学说——“法则区别说”之中。根据他的这一理论，他将“法则”总共分为三种，第一种是“物的法则”、第二种是“人的法则”、第三种是“混合法则”。他认为“人的法则”具有域外效力。但是，人法的确存在一些“令人厌恶的法则”，比如只有长子才能继承家产，其他子女没有这一权利的法律规定。这是对其他子女继承权利的一种歧视，没有将每个子女平等地对待，对这样的法，可以不承认它的效力。到了17世纪，荷兰著名的国际私法法学家胡伯又提出了在国际私法领域中非常有影响力的学说——“国际礼让说”。根据他主张的礼让原则，国家主权者对于现实有效的外国法在本国适用的效力是持肯定态度的，但这是不是全部都可以适用的，它是有限制规定的，该外国法的法律规定要与本国的国家和公民的利益相一致，不能出现损害自己国家和人民利益的条款。各国也陆续用有强制性的法律条文的形式将公共秩序保留制度明确规定下来，说明了它的适用范围和限制。这样的规定最早出现在1804年的《法国民法典》中，它是这样规定的:“国家内的每个人都不得用特别约定的形式，做出有悖于有关公共秩序和公序良俗的法律的行为。”从这一法律规定可以得出，公共秩序保留只是对于公民个人的规定，并没有明确说明这一制度指向了哪一外国法。在1856年，《意大利民法典》又明确规定了要排除外国法律在本国的适用，可以援用公共秩序保留制度的相关规定。该法典还规定，所有的外国法律、外国的行为或判决，以及外国个人的处分与契约，都不能有违背本国的个人所有权或者个人行为的规定，不得违背任何大家公认的是公序良俗的法律。作为世界上第一个单行的国际私法，1896年的《德国民法实行法》，其中第三十条明文规定:“在适用外国法律时，如果有违背善良风俗或德国法律原则的情况发生，则不能在适用该外国法。”通过这一规定，许多国家都以法律条文的形式，将公共秩序保留作为国际私法上的一项非常重要的制度规定了下来。二、我国公共秩序保留制度现状在我国，对于公共秩序保留制度是赞成的。我国学者将公共秩序保留制度分为以下四种不同的情况:（1）按内国冲突规范本来应该适用的外国法，如果它与内国的有关于道德观念、基本政策、重大利益或法律的基本原则相抵触时，就应当排除对它的适用。（2）在我国，可以将外国法律在适用之前用某些法律规定直接排除掉。（3）在需要适用外国法律的具体情况下，如果该强制性规则违反了国际法上公序良俗的要求，可以直接将其排除。（4）法院被要求执行外国法院的判决或者承认发生法律效力的判决、裁定时，如果法院的承认或执行将有可能违反法院地国的公共秩序，就可以决定不予承认或执行。一般来说，公共秩序保留制度的内容包含这四个方面，但是第四种情况只是附带涉及的，并不是关键所在。我国《民法通则》第一百五十条中规定的“社会公共利益”有很多不同的含义，但主要可总结为如下几点:（1）外国的法律规定如果在政治、经济或法律传统方面与本国重大抵触的，就会用公共秩序保留制度来排除它的适用。（2）外国法的适用会产生危害到本国的国家利益的后果时，也将会被拒绝适用。（3）拒绝适用和承认因为违反文明社会的道德标准和基本人权的外国法或由外国法产生的权利。（4）互惠一般并不能作为公共秩序的内容，但是在有些国家的立法和司法实践在涉及外国人或外国居住的人的时候，却往往又会以存在互惠为适用法律的条件，而在司法权利的保证方面则经常以存在互惠为条件。在我国的现行立法中，并没有明确规定公共秩序的具体含义，而是在立法中采取了“社会公共利益”的表述，因此可以说我国对国际私法上公共秩序保留的内涵规定是比较模糊的。在我国的两部规定民商事关系的重要法律《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国海商法》中都还只是简单的用“公共利益”来表述，这是非常不全面的。因为这一制度具有很大的柔韧性和弹力性，它在什么情况下和条件下才能够适用，才能够更好地发挥作用，在法律规定上也就没有必要一定要作出一个具体明确的结果。然而，这不是说一个国家对公共秩序保留的解释是任意做出的，它至少是在国际法和国际社会都接受的指导方针范围内，这是无论哪个国家都应当遵守的。根据以上的具体规定，说明我国的立法模式是直接限制的方式，这样的规定十分便于适用。对于确定如何确定在什么情况下属于违反可公共秩序，我国对“客观说”持肯定意见。在某种情况下，如果只是因为外国法律不与我国的公共道德或法律原则完全相符，就轻易排除这一外国法的适用，往往会对保护弱势一方当事人的合法利益的造成不利的严重后果。反之，如果外国法的适用能够使弱势一方当事人的合法权益得到很好的保障，这对我国的“善良风俗”更是有所帮助的。三、我国公共秩序保留制度中存在的问题（一）对于“损害”该如何来界定“损害”一词区别于“违背”的核心之处在于其侧重于客观影响，而非单纯的主观影响，换言之，界定外国法律，是否违背国内公共秩序的构成要件，必须包含“损害”的客观标准，即“如果适用外国法律要违背到什么样的程度才算是损害，违背结果要有多么严重才算是损害”？《法律适用法》属国内法，其在司法实践中具体适用，赖于法官的具体裁判，针对“损害”的界定而言，法官须有具体明确客观的标准进行界定，但在《法律适用法》颁布至今，法官在认定外国法律是否损害了我国的公共秩序时，其分析的路径是什么，标准是什么，似乎也尚未有定论，而在2013年有关《法律适用法》的司法解释中并没有说明。上述问题的出现，固然是由于公共秩序保留制度作为原则性规定，其自身不具有对于个案准确排他适用的可能，但立法语焉不详，同样是为上述问题的出现埋下伏笔。公共秩序制度要旨之一在于从司法层面捍卫国家秩序不受外国法律中不容于我国现行法律政策的内容波及，但是在司法实务中，具体该如何适用尚存分歧，则是“自乱阵脚”，对于“损害”的具体界定，无疑有待深入去剖析和研究。现如今的国际社会，各国都是在追求礼让和护权的双赢状态，对于“损害”的界定就体现出在这二者之间寻求一个最佳平衡点，而笔者认为，在不考虑当事人行为时内心的主观心态的情况下，损害对象的性质以及损害造成的结果的判断，对于界定“损害”，无疑是有所裨益。（二）“社会公共利益”如何解释在我国所有有关立法规定中，都是以“社会公共利益”这样的表述指代理论界所称的公共秩序，那么对于这一表述我们该如何来对它进行定义？它和公共秩序是什么样的关系？笔者认为，公共秩序的内涵大于社会公共利益的内涵，比如说一国基本法律原则、基本法律精神、基本的道德这些内容可以包含在公共秩序中，但是却不能说是社会公共利益，因为“利益”这个概念要求有主体、客体的存在，是客体对于主体具有的意义和价值。但是，基本法律原则、法律精神、基本道德是抽象的存在，不强调主体和客体之间的关系，当在具体案件中出现了违背上述的这些抽象存在，无疑法院肯定不能适用当初选定的外国法，那我国立法中对公共秩序的描述就不周延，这样的不周延该如何解决？还有我国的立法在社会公共利益之前加上了中华人民共和国的限定词，如果将其理解为国内的社会公共利益，也就是只限于国内的社会公共利益来排除外国法的适用，那么在同样适用法律规避的我国，要如何来区分适用法律规避和公共秩序保留呢？在中华人民共和国和社会公共利益之间的修饰关系，也是是需要考虑的问题。就从这个词本身的词义来入手来分析，在我国大陆立法中存在着与其非常接近的一个名词:公序良俗。说到公序良俗，就要探讨中国公序良俗第一案“小三受遗赠案”。在该案中，丈夫在临时钱立遗嘱将财产赠给小三的行为被法院判决无效，其理由是违反了社会公德和社会公共利益。二审也维持了原判。法学界多为反对本案判决，并有诸多学者撰文口诛笔伐。本案纠结之处在于本案是否涉及公序良俗存有疑义，普通民众多认为只要涉及婚姻中的第三方—即俗称的“小三”，那么必然与道德和公共秩序相关，本案中当事人包养“小三”，其所在所为无疑是在挑战现有的公序良俗，其遗赠必须是无效的:而法学界则多认为此案应当尊重当事人的意思自治，不应草率地援引法律原则，将法律行为的效力直接抹杀。笔者在此无意于过多的讨论“沪州遗赠案”的是是非非，但从本案中己经可以看出，对于国内的特定法律关系是否构成违反国内法所称的公共秩序（公序良俗），即使是在国内法范畴内都存在着很大的争议与分歧，更不用说是涉及他国法律了。在此前提之下，使用“中华人民共和国社会公共利益”这样明显带有强烈政治意味的语词，在实际案例中恐怕未必能比公序良俗原则更易有操作性。我国大陆民法中所探讨的公序良俗不能完全排除在本文所讨论的制度之外，因为究其本源，它们都是从一个国家的利益出发来界定的，而且相比较“国际私法中的公共秩序”，它更能体现出一国的主权，当内国规定在与外国规定不一样的时候，更能维护内国的利益。但是，正是因为内国民法上的公共秩序其强制性较低，适用的范围也较小，所以，在认定违背其是否能成立“损害”的时候，就没有违背“国际私法上的公共秩序”那么简单，要综合考虑的因素，特别是结合国内特有的国情来考虑问题。而且，在这个问题上，是不是在任何情况下某一国的公共秩序可以完全胜过涉外民事案件中当事人内心的意思自治也是一个问题，也就是在这种情况下，公共秩序保留制度的适用会与法律规避有交叉，这样也增加了“损害”认定的复杂性。这些问题根据《法律适用法》第五条的原则性规定中，似乎不易找到解决问题的办法。（三）适用中华人民共和国法律的态度在我国法院排除了外国法的适用之后，我国采取的态度是适用我国的法，是“必须适用”还是“必要时适用”，从立法用语来看得不出结论，而这两种结论则意味着两种截然不同的处理态度。如果法院在成功援引了公共秩序之后就直接适用法院地法，就会变相鼓励法官，增加了该制度滥用的几率，因为法官倾向于适用自己熟知的内国法来解决问题，或者法官只看到国内的民族情谊，考虑不到长远的世界种族利益，倾向用法院地法来解决纠纷，这样很容易导致公共秩序保留制度的滥用。另外，在涉外案件没有约定适用法时，法院应该综合考虑和当事人有密切联系的各种因素，从中选择确定最相关的一个，以其相关的法律规定来作为解决纠纷的依据。在排除外国法的适用之后，在效果上和没有约定适用法是一样的，而且就公共秩序而言，并不像法律欺诈那样对当事人有所责难，那么接下来要根据最强联系的指引找到予以适用的国家或地区的法律，而法院地不一定和案件有最密切联系，只有根据最密切联系原则找不到要适用的法律或已没有最密切联系地法的时候，才考虑适用法院地法。从上述分析可看出“必须适用”和“必要时适用”的差别，但我国立法对于排除外国法适用之后的处理并不明确。（四）新《法律适用法》和其他部门法规定不一致93年的《海商法》和96年的《航空法》对于公共秩序保留的规定和《民法通则》一样，在遇到特殊领域的公共秩序保留的问题时，该如何选择参考的条文。由于立法的不一致，导致在司法操作中需要做进一步指导和解释。2013年相关的司法解释中，也没有对该问题做出具体的指导和解释。四、我国公共秩序保留制度完善建议（一）对于“损害”的认定在遇到有悖于内国民法公共秩序的情况下，因为公共秩序保留制度和法律规避有交叉，所以，对“损害”的认定也要分情况。法律规避的目的是使本应适用的强行法得不到适用，其“损害”侧重于当事人主观上“故意”和当事人“改变联结点事实”的行为，其结果就是规避，并没有损害内国的公共秩序；而本文所讨论的制度侧重的是结果的分析，“损害”的界定侧重的是结果，有没有造成影响，造成的影响事什么程度的。在认定过程中，应该按照案件发展的顺序来认定，先认定当事人主观上是否有“故意”，然后是否有“损害联结点事实”的行为，最后看其选定的法律适用起来是否有“损害”内国公共秩序的结果。如果满足前两个要件，而且满足所规避的规定是内国民法上的公共秩序，就可以认定为法律规避，没有必要再去认定结果；如果前两个要件认定不了，或被推翻，那就从结果入手，结合具体的案情和国情来认定结果是否有“损害性”，最后确定是否可以适用公共秩序保留制度。至于在认定是否“损害”内国民法上的公共秩序要考虑什么，基于公共秩序保留制度本身具有的弹性和不确定性，就要看审案的法官如何来裁量。（二）对于“社会公共利益”的界定目前，我国对社会公共利益，无论是在立法上还是在司法上，也没有一个明确的定义，就适用角度来分析，内涵缩小的社会公共利益，并没有给公共秩序保留制度的援引带来便利。从词义上来分析，利益的本质是一种需求，既然是需求，就要有供给方和接受方。就用社会公共利益来分析，公共利益肯定有接受利益的一方，供给利益的一方或是国家、或是一部分牺牲自己利益的人，等等。但是，基本道德观念、基本的伦理观念，这种利益需求很难成立。因此，“社会公共利益”应该做扩大解释，将其解释为公共秩序更为合理。既方便和国际沟通和接轨，也能全面体现公共秩序的内涵。就上文提到的，中华人民共和国和社会公共利益之间是一个什么样的逻辑修饰关系，如果仅认为是国内的公共秩序，那么在认定上和法律规避很难区分开。在对损害的界定中，笔者主要是从公共秩序的分类入手来进行认定的，对于一些公认程度很广，强制性是跨越国界的一部分，完全可以排除当事人的个人意思自治，将其界定为效力层次较高的、国际私法上的，那么这在我国法条中如何体现出来？这就需要对中华人民共和国和社会公共利益之间的关系进行深层次的解释，不能仅将其关系理解为国内规定的，还应该包括我国国内规定中可以上升为国际私法层面上的，强调这一点有助于更好地适用法条。（三）适用我国法律的态度新的法律规定中比较完整地指出了援引相关制度之后法院该如何选择适用法的路径，但是从条文的表述来看“适用中华人民共和国的法律”，立法者并没有表明是“必须适用”还是“必要时适用”。笔者在提出问题的时候也论述过两者表述的区别，从区别中可以分析出，“必要时适用”更合理。首先，“必要时适用”体现出更高的立法技术，其表达出的意思是:原来本应予以适用的外国法被排除适用之后，法院应该去寻找与案件或当事人有实质上关联的要素，通过这些要素的确定，来筛选出有最强联系的一个要素，以该要素所对应地区的法律作为解决纠纷的依据，只有在找不到、无法确定或不存在这些要素的时候，才能以法院地法取代适用。这样是站在国际的高度平等地看待各国的法律，不会将内国的法处于优先于其他国的法的地位。然后，“必要时适用”更切合公共秩序保留制度的根本价值追求。在排除外国法律适用之后，法院地国站在一个公正的角度选择替补适用的法，以“最密切联系”选择替补法为原则，做到了形式上的公正，进而保证了最终判决结果的公正和一致，体现了国际私法的基本精神，也实现了公共秩序保留制度的根本价值。最后，“必要时适用”这样的表述，并不排斥在很多情况下法院地国排除外国法适用之后适用本国法的做法，只是表明如果有最强联系法的时候，就要予以适用，如果没有或者有其他必须适用法院地法的原由时，就适用法院地法，但是“必须适用”则不隐含这样的意思。所以，笔者认为，新法中第5条后半句的描述应该解释为“必要时适用中华人民共和国法律”。（四）《法律适用法》第5条的适用顺位从立法目的的角度而言，《法律适用法》的颁布实施是为了让现有的涉外法律关系得有更为先进合理的法律规范加以适用，从而使成文法尽可能地跟上日新月异的现实变化的节奏。《民法通则》颁布实施的年代距今已有30年，立法技术与当下自不可同耳语，假使因下位法不能优先于上位法而适用，则无疑于否定了由全国人大常委会颁布的民法部门法（包括涉外民法法规）的适用可能，显然有违立法意旨，并不可取。从这个角度来说，《法律适用法》和《民法通则》就公共秩序保留制度的规定存在冲突，应当优先适用于新法《法律适用法》第五条的规定。对于处于同一法律位阶的《法律适用法》与旧法《海商法》、《航空法》，确实存在一般法与特别法的关系。但是这种关系并不是就《法律适用法》和《海商法》、《航空法》的全部规定内容而言。根据配套的适用法司法解释的规定，只有针对涉外商事领域，《海商法》和《航空法》的规定才能优先适用于《法律适用法》。另外，《海商法》是针对海上运输和海上船舶，《航空法》则是针对民用航空器，《海商法》和《航空法》中涉及涉外商事领域的规定就进一步限缩为涉及涉外商事海上运输关系、船舶关系或民用航空领域涉外商事关系。至此可以发现，《海商法》与《航空法》相较《法律适用法》而得以优先适用的范围其实十分有限。在上述领域中，《海商法》和《航空法》得以优先适用，而除此之外，《法律适用法》第5条优先适用。当然，即使是通过立法解释以及限缩特别法优先适用的范围，依然难免在司法实践中渐生龃龉。无论是《民法通则》、《海商法》抑或《航空法》，距今都已有数十年的历史，立法滞后是不可避免的。随着立法技术的进步以及法律滞后性的凸显，现下对于我国民法法典化的呼声甚高，假使在不远的将来，全国人大能正式启动民法典的起草工作，笔者建议将其中有关涉外法律关系的规定，包括公共秩序保留制度的规定进行更新，已确保上位法不至于沦为下位法的阻滞；而在公共秩序保留制度上完全沿袭《民法通则》规定的两部特别法，在全球经济一体化的浪潮之下，势必会进行修改完善，以适用当下国际贸易的需要，届时对于公共秩序保留的重新界定，应属必然。结束语公共秩序概念本身具有着弹性，而其与一些相关的规定和新兴的学说存在复杂的交叉关系，这使其一直是各国学界探讨研究的热点。而2011年执行的最新的法律规定也对该制度进行了完善，立法用语的改变把我国的相关研究拉上一个新的台阶。以交叉关系为基础，总结公共秩序保留制度的特点，进一步探讨其价值。以理论分析为依据，研究我国的立法变迁、立法进步，从“外国”“法律”“损害”“中华人民共和国”以及“社会公共利益”五个方面来解读《法律适用法》第5条。在解读过程发现现有立法所存在的不足，既“损害”要如何认定，“社会公共利益”这一概念的继续沿用，那么该做如何解释和界定，“适用中华人民共和国法律”的规定是否合理，以及不同法律之间适用顺位的问题，都是第5条需要解决的。在国际发展趋向于一体化的大背景下，通过对发达国家的立法和解释进行对比研究可以为我国问题的解决提供参考，进行立法填补，同时也不至于闭门造车，忽略大的发展趋势。中国公共秩序保留制度在《法律适用法》中有明显的进步，但也有亟待解决和填补的不足，通过理论分析、立法解读和比较研究，完善其不足之处，以期待该制度在国