上海市通州区万洲茶馆与苏华文的劳动关系

上海市通州区万洲茶馆与苏华文的劳动关系

申请人（原被告）：上海闵州酒店（以下简称“万洲酒店”）。被上诉人(原审原告):熊忠武。2010年3月,万洲旅馆找案外人苏建华进行旅馆墙面、过道的修补工作。同月18日,苏建华招募外来从业人员熊忠武具体实施该项工作。同月24日,熊忠武在万洲旅馆处进行修补工作时发生摔伤事故。治疗期间,熊忠武向万洲旅馆主张工伤待遇,遭拒后,遂向上海市闵行区劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求确认与万洲旅馆的劳动关系。该仲裁委经审理后,作出对熊忠武的请求不予支持的裁决。熊忠武对此不服,将万洲旅馆诉至法院,请求确认双方在2010年3月18日至同年3月24日期间存在劳动关系。【审判】一审法院审理后认为,根据万洲旅馆的自述,可以确认万洲旅馆将其装饰装修工程发包给案外人苏建华,苏建华系不具备用工主体资格的个人。而根据万洲旅馆提供的人工记录显示,熊忠武于2010年3月18日起在万洲旅馆处从事装饰装修工程的相关工作,2010年3月24日在万洲旅馆处发生摔伤事故。熊忠武于2010年3月18日至同年3月24日期间为万洲旅馆提供了劳动,故判决确认双方于上述期间存在劳动关系。万洲旅馆不服一审判决,上诉称请求二审法院撤销原判,改判万洲旅馆与熊忠武不存在劳动关系。二审法院经审理查明,原审认定的事实无误,二审法院依法予以确认。二审法院经审理认为,本案熊忠武虽然向万洲旅馆提供了劳动,但熊忠武实际是由案外人苏建华召集至万洲旅馆做临时的旅馆墙面、过道的修补工作,且熊忠武工作期间均由苏建华进行管理和考勤,而苏建华本人并非万洲旅馆员工,其行为不能代表万洲旅馆,故二审法院确认熊忠武与万洲旅馆之间并未形成身份上的从属关系,双方不存在事实劳动关系。熊忠武因此次受伤而造成的损失,可通过其它法律途径予以主张。据此,二审法院判决撤销原判,改判驳回熊忠武的诉讼请求。【评析】用人单位将部分业务发包给个人,该承包人在经营活动中并不亲自劳动,而是召集其他劳动者完成具体工作的现象非常普遍。近年来,个人承包经营招用的劳动者在劳动中受到损失后,就其与发包人是否存在劳动关系发生的纠纷呈上升趋势。对此,一种意见认为,应适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发12号,以下简称《通知》)第4条规定,即“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”,认定发包人与劳动者存在劳动关系;另一种意见认为,发包人与劳动者并未达成建立劳动关系的合意,故发包人不应承担用人单位责任。而依据《劳动合同法》第94条规定,发包人对于劳动者在劳动中受到的损失,应与个人承包经营者承担连带赔偿责任。判断个人承包经营中发包人与劳动者是否存在劳动关系的依据是什么?对于《通知》第4条以及《劳动合同法》第94条应如何理解和适用?这些问题成为该类案件审判中的难点。一、主客观共同导致的“劳动关系”是主合同是两方以上当事人意思表示一致的法律行为,从法域划分看,《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)属于私法,而《劳动合同法》则属于社会法,兼有公法规范和私法规范。劳动关系自主化、合同化是私法性质的主要体现,劳动基准方面的强行规范则是公法性质的集中展现。就整体而言,劳动关系合同化是第一位的,公法规范对合同关系的渗透程度必须以维护合同双方真实意思表示的法律效力为前提,只有当这种合意行为可能损害双方利益关系的均衡格局或危急国家利益、社会公共利益时,法律才通过预设劳动基准方面的强行规范进行干预。虽然劳动合同较之一般合同必需符合更多的国家强制性规定,但其实质仍是双方当事人合意的体现。因此,劳动关系成立的标志,应是劳动者与用人单位达成了建立劳动关系的合意。这种“合意”的建立也要经过要约和承诺阶段,并贯彻自愿、平等原则。劳动者与用人单位达成建立劳动关系的合意,可以通过三种形式,一是书面形式,即双方签订书面劳动合同;二是口头形式,即双方订立口头劳动合同;三是通过“用工”行为建立事实上的劳动关系。《劳动合同法》第7条对劳动关系作了规定,即“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。如此规定的原因在于,行为是受意思支配的,不论双方是否订立书面或口头劳动合同,“用工”之事实即表明双方存在建立劳动关系的合意。这里的“用工”应体现劳动关系的本质特征———劳动力与生产资料结合关系和从属性劳动组织关系。其中,“从属性”是认定劳动关系存在与否的关键。有学者将从属性细分为人格的从属性和经济上的从属性。其中人格的从属性是指在劳动关系存续期间,劳动者向用人单位提供劳动时,需要将其人身自由在一定限度内交给用人单位,劳动者有服从用人单位规制与工作指令(或曰指挥与控制),接受用人单位的监督与过错制裁的义务;而经济上的从属性则是指劳动关系中需以劳动者提供的职业上的劳动力为内容,并以报酬给付为必要条件,表现为用人单位按照约定定期给付工资、按规定给员工缴纳保险、按标准给付福利等。有观点认为,审判实务中,“从属性”是区分劳动关系存在与否的最核心标准,而“人格的从属性”可以说是界定劳动关系的最高标准。我们认为这种观点是正确的。“一切有别于传统民法理念的劳动法理念,均是承此观念(从属性)而展开,因此,对于劳动关系的认识必须以从属性关系为前提,方能掌握其方向。”比如,雇佣合同为一方给付劳动,另一方给付报酬的合同,其与劳动合同具有很多相似之处,而两者区别的关键就在于双方当事人是否存在人格上的从属性———雇佣合同中,雇员与雇主进行“劳务”与“报酬”的交换,两者是相互独立的平等主体,而劳动合同则强调一方有偿劳务的给付是在高度服从另一方的情形下进行,双方具有身份、人格上的从属性。具体到本案,对于熊忠武与万洲旅馆是否具有从属性关系,可从以下两个事实入手进行分析。第一,万洲旅馆的规章制度是否对熊忠武具有约束力。劳动者从事的劳动内容应当是用人单位日常生产经营活动的业务组成部分,因此劳动者在劳动过程中需接受用人单位规章制度的制约。本案中熊忠武承担的是对旅馆墙面、地板进行临时性的修补工作,而万洲旅馆从事的是宾馆服务业,熊忠武的劳动内容并非万洲旅馆经营业务的组成部分,万洲旅馆的规章制度对熊忠武不发生约束力。第二,熊忠武是否受万洲旅馆的日常管理。虽然熊忠武向万洲旅馆提供了劳动,但其实际是由案外人苏建华召集至万洲旅馆,并在工作过程中由苏建华进行管理和考勤;苏建华并非万洲旅馆的员工,也不存在万洲旅馆授权苏建华代理旅馆招用劳动者,因此苏建华对熊忠武进行管理和考勤的行为并不能代表万洲旅馆,熊忠武实际上并未受万洲旅馆的日常管理。从以上两方面事实看,万洲旅馆与熊忠武之间不存在劳动关系中管理与被管理的从属性关系,不能推定双方具有事实劳动关系。而万洲旅馆与熊忠武亦未签订书面或口头劳动合同,故双方不存李国光主编:《劳动合同法理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第129页。黄越钦:《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第94-95页。谢国伟、杨晓蓉:《劳动争议案件审判要旨》,人民法院出版社2006年版,第164-165页。参见陈文军、陈海挑:“送奶工身份之辩”,载《人民司法·案例》2010年第24期。同注,第166页。在劳动关系。二、“违法包”是否应受包商的特殊保护建筑施工和采矿行业的施工作业具有一定的危险性,因此法律规定工程承包人必须具备相应的资质,而实践中却普遍存在无资质人员(俗称“包工头”)承揽工程的问题。建筑施工和采矿行业的用工量大,“包工头”多大量招用农民工,由于双方对于劳动报酬只有口头约定,因此经常出现“包工头”拖欠农民工工资和农民工“讨薪难”的现象。不仅如此,由于“包工头”没有必备的施工条件,农民工施工操作不规范,所以容易出现安全事故。而“包工头”的赔偿能力较弱,一旦发生事故,受损害的农民工往往无法从“包工头”处获得应有的赔偿。法律层面上,如果严格按照“从属性标准”界定劳动关系,由于直接施工的农民工普遍未与发包企业签订劳动合同,亦不受发包企业管理,因此与发包企业不存在劳动关系,虽然农民工利益遭到损害是由建筑施工单位或矿山企业违法发包引起,且发包企业一般具有赔偿能力,但农民工并无权直接向发包企业主张劳动报酬或请求损害赔偿,长期如此,可能对社会稳定产生不利影响。针对这一问题,2005年,我国劳动和社会保障部(根据2008年3月全国人民代表大会通过的国务院机构改革方案,劳动和社会保障部与人事部合并为人力资源和社会保障部)发布《通知》,其中第4条规定违法发包的建筑施工、矿山企业等用人单位对于实际施工的劳动者,应承担“用工主体责任”。笔者认为,对该条规定的理解和适用不能脱离其出台的背景及目的。显然,该条规定直接确定违法发包的建筑施工、矿山企业等用人单位与实际施工的劳动者之间具有劳动关系,是对以“从属性标准”界定劳动关系的突破。一方面,在建筑施工、矿山企业招用大量农民工,而又普遍存在用工不规范和违法发包的背景下,为保障农民工利益,这一“突破”显然具有必要性、合理性。另一方面,从该条规定没有将适用主体表述为一般性的用人单位,而是特别强调“建筑施工、矿山企业”等用人单位,可以看出,这种突破是在特殊背景下,为解决特定问题的权益之计。因此,审判实务中应将适用该条规定的主体范围限制在建筑施工、矿山企业,或类似的存在工程(业务)或经营权违法发包、恶意克扣、拖欠农民工工资的企业,而不宜作扩大适用。也就是说,对于建筑施工、矿山企业或类似企业之外的大量其他用人单位,仍应以用人单位与劳动者是否有建立劳动关系的合意,作为判断劳动关系存在与否的标准。否则,有矫枉过正之嫌,易导致劳动关系的泛化。本案中,万洲旅馆从事的是宾馆服务业,并不属于建筑施工、矿山企业;而万洲旅馆的经营规模较小,将对旅馆破损窗户、地板等进行简单修补认定为“建设工程”,显然言过其实,要求万洲旅馆必须将该修补作业发包给有资质的建筑公司进行,而不能发包给个人,无疑是脱离实际的,是对法律的僵化理解,故本案不存在“违法发包”。由此可见,《通知》第4条规定不能适用于本案。三、组织与个人承包者《劳动合同法》第94条规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。关于本案是否适用该规定,可能涉及以下疑问:第一,如何理解“个人承包经营”?案外人苏建华对于万洲旅馆而言是否属于“个人承包经营者”?第二,发包人、个人承包经营者与劳动者两两之间是什么法律关系?如何理解发包人的“连带赔偿责任”?(一)个人承包的法律特征从1980年起,我国农业中出现了包工到组、包产到组、专业队联产计酬、包产到户、包干到户等形式的责任制,使劳动者与生产资料相结合,此后,“承包”一词在我国经济领域逐渐流行。由于“承包”的目标归根结底是为“搞活”内部经营,所以“承包”经常与“经营”联结在一起,而有“承包经营”的用法。比如,为了“搞活”国有企业,20世纪80年代我国城市经济体制改革过程中出现“个人承包经营”,即公民个人以承包经营合同的形式承包经营企业以及车间、班组等企业分支机构。这种个人承包经营合同的特征是,全民或集体所有制企业或企业分支机构的所有者为发包人,公民个人为承包人,发包人将企业或企业分支机构的固定资产和必要的流动资金交予承包人,承包人自主经营,自负盈亏,经营利润中除按约定比例向发包人提交承包金外,其余全部归承包人个人所有;被承包的企业或企业分支机构在其承包期限内的债务和亏损,全部由承包人承担,发包人在一定条件下,负有代偿承包人债务的责任。由于企业承包经营责任制不符合国际企业经营惯例,在20世纪90年代初企业转换经营机制,尤其是1993年《中华人民共和国公司法》出台后,承包制不再是我国企业的主要经营模式。然而,多年来形成的“承包”语境仍旧存在,时至今日我国各类“承包”依然名目繁多。从实践出发,可以总结“承包”的特点在于,发包人将与某工作相关的人、财、物全部“包”给了承包人,由承包人负责完成该工作。从承包制度的历史沿革可以看出,该制度是我国经济改革和社会转型发展催生的特殊产物,所以与其他各国法律难以衔接,在我国亦未形成逻辑周延的法理,“承包”并非严谨的法律概念。我们认为,鉴于“承包”在如今生活实践中的广泛应用,对于《劳动合同法》第94条中“个人承包经营”的理解亦应“与时俱进”,不能局限于20世纪80年代我国经济体制改革中“个人承包经营”的涵义,而宜作扩大解释。作为一种企业生产经营形式或经营管理制度,企业将其生产经营的某个组成部分发包给个人,并通过合同约定发包人与承包人的权利义务,当然属于“个人承包经营”;而企业将不属于其日常生产经营范围的某项特定工作交予个人承担,双方并约定由个人按照企业的要求完成该项工作,向企业交付工作成果,企业向个人支付报酬,亦可称为“个人承包经营”。我国《合同法》没有对“承包合同”作专门规定,而上述后一类“个人承包经营”中,发包人与承包人之间实际上就是有名合同中的承揽合同关系,或者说,具有类似于承揽合同关系特征。本案中,万洲旅馆找来苏建华承担修缮工作并支付相应的报酬,目的是为获得修复完好的墙面、地板这一工作成果,而并不注重苏建华提供劳务的过程本身,因此,万洲旅馆与苏建华之间为承揽关系,苏建华亦属于《劳动合同法》第94条中的“个人承包经营者”。虽然苏建华所承包的旅馆墙面、地板的修缮工作并不在万洲旅馆的主要经营业务范围内,双方亦不存在苏建华自负盈亏、向万洲旅馆上缴利润等约定,均不影响对苏建华属于“个人承包经营者”的认定。(二)发包人的责任《劳动合同法》第94条中的“个人承包经营违反本法规定招用劳动者”有两层含义,第一,个人承包经营者不是发包人的代表人,也不存在发包人关于代理其招用劳动者的授权,因此个人承包经营者招用劳动者的行为是其个人行为,并非代表或代理发包人招用劳动者,故不能当然地以个人承包经营者招用劳动者的行为,推定发包人与劳动者建立了劳动关系。第二,个人承包经营者为自然人,不具备用工主体资格,因此其与劳动者不能形成劳动关系。所谓个人承包经营“招用劳动者”,是指劳动者在劳动过程中受到个人承包经营者的指示、监督,但双方毕竟属于相互独立的、平等的主体,并无人格上的隶属性,故应认定个人承包经营者与劳动者之间为雇佣关系。就承包人违法招用劳动者,造成劳动者损害后发包人应承担的责任,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释20号,以下简称《解释》)第11条规定,“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任”,“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任”,“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用本条规定”。结合该条规定可以看出,《劳动合同法》第94条实际上规定的是,发包人应对作为雇主的个人承包经营者对劳动