论司法实践中的巨额财产来源不明罪

论司法实践中的巨额财产来源不明罪

以盈余为来源犯罪和贿赂犯罪的基本规定，不明确贿赂犯罪在预防和打击腐败和贿赂犯罪方面发挥了重要作用。然而，在实践中，对嫌疑人的所有权、费用和合法收入方面的限制很大，但不知道来源。如果被告被起诉，合同约定的法律价值将大大减少。究其原因,在于对巨额财产来源不明罪是否应该实行举证责任倒置仍然存在着不同的认识,在司法实践中并没有实行举证责任倒置。一、巨额财产来源不明罪的立法沿革巨额财产来源不明罪是否适用举证责任倒置?学界存在着争议:一种观点认为,根据我国现行刑事诉讼法的有关规定,作为公诉案件中的一条基本证明原则,举证责任是由追诉方承担,被追诉方不承担证明自己无罪的责任。但作为一种例外,巨额财产来源不明罪适用举证责任倒置,即被告人如果不能就自己涉嫌与犯罪有关的财产证明其合法来源则有可能被判有罪。另一种观点认为:刑事诉讼中不存在举证责任倒置。法条规定的说明财产来源的行为,仅属于被告人的一种抗辩行为,被告人只需说明财产的明确来源,而无需说明来源的真实性,线索是否真实仍由控方证明,被告人的说明只需达到优势证据即可,而无须达到举证责任所要求的证据确实充分的程度。控方须查明被告人所说明的来源的真实性,如果查明是合法的所得那么推定就失效了,如果查明被告人所说明的来源是虚假的,则立法推定就转化成终局的推定。笔者以为,从巨额财产来源不明罪的立法沿革来看,立法原意是持第一种观点的,即举证责任倒置,但司法实践中却采第二种观点。我国1979年刑法并未规定巨额财产来源不明罪,到了20世纪80年代,随着改革开放的深入,在经济迅速发展的同时,腐败现象愈演愈烈,民愤极大,广大群众要求严惩腐败的呼声越来越高。在此背景下,1988年1月12日,第六届全国人大常委会第24次会议通过了全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》,同日公布施行。这样,巨额财产来源不明罪首次出现在单行刑事法律中。而1997年刑法典即是以此为蓝本,正式确立了巨额财产来源不明罪,其第395条第1款规定:国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役,财产的差额部分予以追缴。该法实施后,“最高人民法院、最高人民检察院和一些全国人大代表提出:在实践中查处的此类案件有的来源不明的财产数额多达上百万、千万、甚至几千万元,大多属于利用职务和地位敛聚的非法所得或者其他非正当收入,数额特别巨大,只是其本人不能说明或者不愿说明来源,同时司法机关也无法查明。由于最高法定刑只有五年,有些案件来源不明的财产数额相差上千万元,但刑罚只相差一年,明显与这种犯罪的社会危害性不相适应。也与贪污、贿赂犯罪刑罚不平衡,从而使这些贪官逃避了法律应有的制裁。鉴于这类犯罪社会影响恶劣,建议提高巨额财产来源不明罪的刑罚。另外,有的部门提出,本条‘国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的’规定,是指财产和支出两项总和明显超过合法收入还是指其中一项明显超过合法收入不清楚,建议从文字上明确。”2009年《刑法修正案七》将《刑法》第395条第1款修改为:“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令该国家工作人员说明来源,不能说明来源的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的,处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”从上述立法沿革可以看出,我国对于巨额财产来源不明罪采取严厉打击的基本立场,凡不能说明来源的,差额部分均以非法所得论。这一“说明”责任实际上就相当于举证责任,如不能完成,须承担不利诉讼后果,也即应在“举证责任倒置”的层面上来理解立法原意,或者说这是立法政策指导下的必然结果。而从司法实践的情况看,行为人为了逃避处罚,往往会编造各种关于收入来源的口供,有的甚至将财产来源往已经死亡的人或居住在国外的人身上推诿,对此情况的真伪,如果嫌疑人不提供相应的证据予以佐证,则检察机关几乎无从调查核实。所以,检察机关对数额巨大,但是处罚幅度又很小,却耗时耗力的这种犯罪,从诉讼策略上往往就会在进行预判以后放弃查处,结果就是导致狡猾的犯罪分子逃脱处罚。虽然为解决上述问题,在当前司法实践中,存在在该罪的侦查、起诉和审判过程中降低证明标准的现象,但这毕竟是个别探索。可见,在司法实践中,实际上是采举证责任的“正置”,这直接导致司法机关在查处腐败犯罪中以巨额财产来源不明罪处罚的极少,即使处罚的也多见于差额数额达到数千万元的特大案件中。如从2001年至2011年,北京市海淀区人民检察院立案查处的巨额财产来源不明罪的数字为零。而从全国范围来看,据最高人民检察院统计,2008年1月至2012年12月,全国检察机关立案查处巨额财产来源不明案件仅为90件98人,可见,与贪污、受贿、挪用公款等职务犯罪案件相比,本罪的查处率是非常低的。虽然根据最高司法机关的解释,涉嫌巨额财产来源不明罪的立案标准是30万元,但以几十万元乃至上百万元的数额对行为人以巨额财产来源不明罪处罚在司法实践中还是非常少见的。随着我国从计划经济向市场经济的转变,经济快速发展,居民的收入也不断增加,收入来源多元化,查处难度很大,为一些数额不大的案件付出巨大的司法侦查资源,不符合诉讼经济原则。由于查证结果总是不理想,所以司法机关对查办此类案件的司法积极性降低。而这也恰恰说明了巨额财产来源不明罪的举证责任“正置”不符合我国当前转型期的具体国情。可见,“倒置”与“正置”折射了巨额财产来源不明罪立法与司法上的悖论:立法上采取“从严”的基本立场,而司法上对该罪举证责任适用上的不当导致大量犯罪行为得不到应有的处断。二、国际公约的规定。根据《公约》第32条第7款的国从以下几个方面来看,巨额财产来源不明罪采取举证责任倒置是有其合理性的:首先,对巨额财产来源不明罪实行举证责任倒置是我国刑事政策的需要。随着我国经济的快速发展,少数国家工作人员实施的贪污、贿赂等犯罪活动日益增多,而与之形成鲜明对照的是司法执法力量相对薄弱,各级司法机关普遍存在供给不足、警力有限、审判侦察设备落后等问题,使刑事司法运行需求与保障支持相对不足的矛盾愈加突出。巨额财产来源不明罪案件中,行为人的财产处于“不黑不白”的灰色区域,其很可能是犯罪所得,有时经过认真调查,亦无法查清这些财产是否为犯罪所得,如因此而不予追究,就有纵容犯罪之嫌。因此,国家为了有效打击犯罪,维护社会主义法制的权威,实现刑罚的特殊预防和一般预防的目的,通过实行举证责任倒置规则,克服诉讼证明的困难,减轻控方的证明负担,这种选择有利于严密刑事法网,严惩贪污腐败分子,同时也有助于刑事司法的实际操作,是刑事司法有效运行的必要之举。其次,对巨额财产来源不明罪实行举证责任倒置是国际公约的要求。《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)第31条“冻结、扣押和没收”第8款规定,缔约国可以考虑要求由罪犯证明这类所指称的犯罪所得或者其他应当予以没收的财产的合法来源,但是此种要求应当符合其本国法律的基本原则以及司法程序和其他程序的性质。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第12条“没收和扣押”第7款规定,缔约国可考虑要求由犯罪的人证明涉嫌犯罪所得或者应予没收的其他财产的合法来源,但此种要求应符合其本国法律原则和司法及其他程序的性质。《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》中明确规定了举证责任的倒置,其第5条第7款规定,各缔约国可考虑确保关于指称的收益或应予没收的其他财产的合法来源的举证责任可予以倒置,但这种行动应符合其国内法的原则和司法及其他程序的性质。以上这些国际公约都已经经我国人大常委会批准,目前存在的是将其国内法化的问题。再次,对巨额财产来源不明罪实行举证责任倒置是各国常见的做法。在外国法方面,举证责任倒置在许多诉讼制度和证据法比较发达的国家已成为普遍认可的实践。例如在日本,嫌疑人方面除对认定本方请求调查的证据具有证据能力的事实(程序法事实)负有举证责任以外,在法律规定的一些特殊情况下,还承担证明有关实体法的责任。如根据日本《刑法》第207条的规定,二人以上施加暴力致使他人受到伤害,在不能辨认所加伤害或不能辨认是何人所伤时,虽非共犯也应依共犯的规定处断。也就是说,对同一人施暴的行为人,在检察官不能查明是谁造成何种伤害后果的情况下,嫌疑人负有证明自己的行为及其后果的责任,否则二人即使无共同故意亦推定为共犯处断。在美国,根据1973年最高法院对巴恩斯诉合众国一案的判决意见,确立了一个举证责任倒置和事实上有罪推定的原则,明知且排他地拥有某犯罪赃物———无法解释或解释很无力———的事实可以作为有罪的推断。需指出,在论证逻辑上,并不是说只要国外具有的制度做法,我国就有必要效仿。而是强调当某项制度为大多数国家所采纳适用的前提下,表明该项制度很可能满足普适性价值的要求,具有一定的优越性,则我国也可以在考虑本国国情的基础上,基于对法治理性的追求而借鉴适用。最后,对巨额财产来源不明罪实行举证责任倒置并不违反不得强迫自证其罪原则。举证责任倒置否定论者的一个重要理由就是举证责任倒置违反了“任何人不能被强迫自证其罪”的原则。有学者指出,在巨额财产来源不明罪中,认为被告人应承担证明巨额财产来源合法的举证责任倒置是与无罪推定原则相悖的。笔者认为,在刑事诉讼中,“任何人不能被强迫自证其罪”的原则是一般性原则,但是,其也有例外性规定。依据美国学者的观点,不受强迫自证其罪的特权实际包括两方面的要素:一是不受强迫性,即沉默或陈述均须出于自愿;二是有权拒绝提供任何证言或其它证据。这一权利作为正当法律程序保障的重要组成部分,旨在对控诉方与被告的诉讼地位加以平衡。然而在美国,在很多例外情况下被告不享有该特权而必须作证。中国也有学者指出,“被告人不承担责任也不是绝对的,而是相对的,有条件的。这项条件就是存在对被告人不利的推定。在存在不利于被告人推定的条件下,被告人应当存在证明自己无罪的责任。”三、巨额财产来源不明罪的司法适用如上所述,司法实践中的举证责任“正置”违背巨额财产来源不明罪设置的立法原意,也是导致司法适用困境的根源所在。我国针对巨额财产来源不明罪的司法实践应尽快转变为举证责任倒置,一方面要优化适用举证责任倒置的司法环境,包括要完善财产申报、财产公示和金融监管等一系列制度;另一方面要细化举证责任倒置规则,严格解释,在实行举证责任倒置的同时也要保障犯罪嫌疑人、被告人的基本权利。(一)严格的收入申报制度,以及在申报监督司法环境,是指与实施法律有关的因素和条件,即执法前提、执法主体、执法文化环境、社会体制和价值观念等一系列影响司法的因素的总和。具体到巨额财产来源不明罪举证责任倒置的法律适用,包括财产申报、财产公示和金融监管等在内的一系列制度是其有效实施的重要前提。因此,在当前我国相关制度不健全的前提下,对巨额财产来源不明罪施行举证责任倒置,必须大力完善财产申报、财产公示和金融监管等制度。以财产申报制度为例,从国外的实践来看,由于公职人员的特殊身份和行使权力公共性、廉洁性的特点,其个人隐私(包括财产隐私权)理应受到限制。基于这种认识,世界多国通过“阳光立法”运动,规定了严格的公职人员财产收入申报制度。如美国1978年《从政道德法》明确规定,总统、副总统、国会议员、政府高级官员以及联邦法官等约15000名官员须在任职以前报告并公开自己以及配偶的全部财产,以后还须按月申报;政务官员薪水外收入不得超过其年薪的15%;任何价值超过100美元的赠礼都必须向政府伦理管理处报缴,否则,相关违法行为就要受到处罚。由此可见,在严格的收入申报制度下,公职人员的财产、收入是透明的,而资产非法增加罪就是建立在这样的一种制度背景之上的。这一制度的设立为处罚资产非法增加罪提供了坚实的制度基础。反观我国的国家工作人员财产申报制度,目前还很不健全。一是立法层次较低。我国现行的有关财产申报制度的规定主要有三个:中共中央办公厅、国务院办公厅1995年4月30日发布的《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》(以下简称《申报规定》)、中共中央办公厅于1997年1月31日发布的《关于领导干部报告个人重大事项的规定》、国务院285号令《个人存款账户实名制度规定》。可见我国关于财产申报制度的规定仅停留在政策或法规层面,尚未以成文法律的形式予以规定。而财产申报涉及到对公民的隐私权的限制和剥夺,以政策性文件规定也是不适宜的。二是申报主体范围过窄。《申报规定》将申报主体的范围规定为“县处级以上领导干部”,范围过小过窄。三是申报财产范围太小。《申报规定》规定工资、奖金、劳务所得、承包经营所得等四种收入。对于馈赠、继承所得等没有规定。四是《申报规定》内容过于简单。《申报规定》只有九条,内容简单,对于诸如申报资料的转送、申报资料是否公开等必须规定的问题也没有规定。五是违反申报责任的规定过轻,缺乏威慑性。《申报规定》第六条规定对于不申报或者不如实申报收入的,由所在党组织、行政部门或者纪检监察机关责令其申报、改正,并视情节轻重给予批评教育或者党纪政纪处分。鉴于以上情况,为增强巨额财产来源不明罪的查处力度,笔者建议我国尽快制定《国家工作人员家庭财产申报法》,规定所有国家工作人员都必须进行财产申报,扩充财产申报的范围,增加申报种类,增强申报受理机构的权威,实行有限公开与全面公开相结合的原则,加重对拒不申报或不如实申报的查处。只要严格执行财产申报制度,在巨额财产来源不明案件中,腐败分子就不易再编造各种财产来源的说法,配合举证责任倒置制度,巨额财产来源不明案件的查处难度就会大大降低。(二)国外关于一般解释标准的运用巨额财产来源不明罪中举证责任倒置以后辨方所承担的举证责任并非与举证责任正置中控方的责任一样严格。这一点至关重要:其一,“刑事诉讼中的证明责任负担机制体现了控辩平等对抗的基本理念,也体现了不同国家和地区诉讼证明制度具体适用范围的重要依据。一般而言,对于追诉方承担证明责任的事项,应要求严格证明责任的方式;而对被告人承担证明责任的事项,则可降低证明方式的严格责任程度。”其二,“刑事被告人在强大的国家追诉力量面前,始终处于劣势地位。加强被告人的权益保证不仅是无罪推定原则的必然要求,也是实现控辩平等对抗、保证案件实体公正与程序公正的需要。基于此,多数国家和地区在证明事项的划分上施行有利于被告人的原则。”即使是在实现举证责任倒置的情况下,也不能让被告人承担与追诉方一样的严格证明责任。那么,如何在司法实践中把握被告人所承担的证明责任呢?从域外实践来看,外国规定有巨额财产来源不明的立法亦均要求被告人作出“满意解释”或“提出证明”,如巴基斯坦1947年《防止腐败法》的“不能满意”、泰国1975年《反贪污法》的“不能证实他的财富系合法所得”、新加坡1970年《防止贿赂法》的“不能圆满地说明”等,实质上均是一种盖然性占优势的证明标准。对于盖然性占优势的证据或者证明标准,有学者建议应当建立证明程度的等级理论,如日本根据法律要求法官达到的心证程度的不同,可以将证明区分为狭义的证明和释明两种。狭义的证明要求法官对某一事实必须达到“无合理怀疑”的确信程度。释明则只要求法官形成“可以推认事实存在”的心证即可。释明一般只适用于法律有明文规定的程序法事实。狭义的证明又可以分为严格证明与自由证明两种。在英美证据理论中,说服责任被区分为不同的标准,具体来说有三级:首级标准为毋庸置疑,证据有85%以上的真实性;次级标准为确凿可信,证据有75%以上的真实性;末级标准是较为可靠,证据有50%以上的真实性。国外的经验虽然不一,但是基本理论是相通的,值得我们借鉴。在举证责任倒置中,行为人提供的证据只要证明其事实主张成立的盖然性大于不成立的盖然性即解除其举证责任。(三)代位诉讼中的剥削性证明责任难以确定推定是司法实践中认定案件事实的重要方法。推定,是指根据已经得到证实的基础事实,依据法律规定和经验规则,经过逻辑推理来判定案件事实的一种证据规则。推定之所以产生并得以发展,是因为在有些案件中,存在案件事实真相不明且难于举证的场合,例如,对于“明知”这一主观要件有时没有直接证据来证明,只能通过行为人的客观行为来推定。合理、审慎地运用推定可以减少控方不必要的举证,缓解证明困难,提高诉讼效率,降低诉讼成本。在巨额财产来源不明案件中,由于行为人先前的违法行为或者违法状态引起的犯罪嫌疑,行为人应该承担相应的证明责任,即对自己超出合法收入部分的财产作出合理解释或提供证据证明,未能履行或者履行未能达到标准的,就应该推定为有罪。而在境外的立法中存在贿赂推定的立法例。贿赂推定,是指行贿人或受贿人一方提供证据证明对方受贿或行贿后,另一被控受贿或行贿的一方提供相反证明以示清白,如不能提出反证,则推定受贿罪或行贿罪成立。如英国1916年的