外资股东频率减持或引发上市公司大面积缴费所得税税收优惠问题研究

外资股东频率减持或引发上市公司大面积缴费所得税税收优惠问题研究

外资股东主动减债增注案例介绍：a公司于2005年成立，位于大陆。它是一家致力于机械工业的外籍企业，占26%。该公司自2005年起盈利并享受“两免三减半”的所得税税收优惠,2010年在深交所中小板首发上市,上市后外资比例稀释至19%,2012年外资股东锁定期满,依法相继主动减持计5%的股份。仅以A公司享受的“两免三减半”的定期所得税税收优惠为视角,该案例会引出以下问题:(1)A公司因首发上市导致外资比例被动稀释为19%后是否需要补税?(2)A公司在外资股东主动减持5%后是否需要补税?(3)2008年1月1日新所得税法实施前后相关立法有何变化?(4)这些行为是否对中小股民构成侵权?(5)发行人及券商等能否在IPO前后控制或防范补税风险?(6)当外资股东频频减持或导致这种情况成为一种大面积存在的现象1,甚至会影响金融市场稳定,如何从立法高度、执法维度以及公司角度予以规制?国家/地区法律对其增强税收优惠政策的影响对于外资股东的跨境投资行为,至少会涉及“公司本国法”和“目标市场法”两个国家或地区的法律2,而就其在中国证券市场减持股份这一行为而言,毫无疑问要遵循“目标市场法”即中国资本市场法的相关规定3。作为被投资主体的A股上市公司,在税收优惠方面,则只需遵守中国的国内法。下面分别就相关问题展开分析。一、平台二:气调阶段的税收优惠1.新所得税法实施前具有明确的立法依据(1)享受外商投资企业所得税税收优惠的主要立法依据在2008年1月1日新所得税法实施前,外商投资企业享受的税收优惠主要依据是《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》(以下简称“外资所得税法”)第八条第一款以及《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》(以下简称“外资所得税法实施细则”)七十五条4的规定。其中外资所得税法第八条第一款明确规定:“对生产性外商投资企业,经营期在十年以上的,从开始获利的年度起,第一年和第二年免征企业所得税,第三年至第五年减半征收企业所得税,但是属于石油、天然气、稀有金属、贵重金属等资源开采项目的,由国务院另行规定。”此外,依据《国家税务总局关于外国投资者出资比例低于25%的外商投资企业税务处理问题的通知》5(国税函422号)文件的规定,外资比例低于25%的外商投资企业,除国务院另有规定,税务登记、适用税制一律按内资企业处理,不享受外商投资企业税收待遇。另一方面,外资所得税法第八条第一款6及实施细则第七十九条7对经营期作出明确的限定,实际经营期不满十年的,除因遭受自然灾害和意外事故造成重大损失外,应当补缴已免征、减征的企业所得税税款。综上,非资源开采项目的生产性外商投资企业,享受“两免三减半”的所得税税收优惠,至少需要同时达到两个条件:一是经营期在十年以上;二是外资比例达到25%以上。(2)因首发上市外资比例“被动稀释”低于25%的,无需补税依据《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》(国税发71号)第五条第(一)项的规定8,外商投资企业外资比例因增资或首发上市导致股权比例“被动稀释”至低于25%的水平,即使不符合有关外商投资企业法律规定外资比例的要求,实际经营期不满十年的,也不需要补缴已经免征和减征的税款。依据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》(外经贸法发57号)第三条第二款9的规定,对于外商投资股份有限公司因增资扩股,导致外资比例低于25%的,仍享受外商投资企业待遇。上述两个文件一致的地方是:外资股东股权比例因“被动稀释”而低于25%的,无需补税。但外经贸法发57号文限定的只是“外商投资股份有限公司”,且在其2003年1月1日实施之前已享受外商投资企业待遇。(3)上市后外资股东“主动减持”导致外资比例不符合条件且实际经营期不满十年的,需要补税国税发71号文第五条第二项规定:“凡重组前企业的外国投资者在重组过程中,将其持有的股权退出或转让给国内投资者的,重组前的企业实际经营期不满适用定期减免税优惠的规定年限的,应依照税法第八条的规定,补缴已免征、减征的企业所得税税款。”由此可见,外资股东“主动减持”股份导致上市公司不符合外商投资企业“外资比例”条件且实际经营期不满十年的,需要补缴已免征、减征的企业所得税税款。在这里有个理解上容易产生偏差的地方,即误以为无论IPO前外资比例多少,只要上市后被稀释低于25%,实际经营期不满十年,外资股东一减持即引起上市公司补税。笔者认为,“被动稀释”是不受25%比例标准和实际经营期十年限制的,所以,在企业曾经出现过“被动稀释”的情况下,外资股东“主动减持”后的比例应该还原为IPO前未“被动稀释”时所持有的比例,如果低于25%,则需要补税,如果仍高于或等于25%,则不需要补税。那为什么“被动稀释”不会导致补税而“主动减持”就会导致补税呢?笔者的理解是:这与当时的外资政策有关,立法之所以设立外资比例25%门槛标准并给予税收优惠,主要出于招商引资的考虑,增资、首发上市等虽会导致外资比例“被动稀释”而低于25%,但不会影响对外资的利用;而“主动减持”即是事实上的“撤资”,当减持后外资比例达不到这个门槛标准时,则需要外商投资企业把得到的“好处”吐出来。当然,这一追索权利并非无止境的,法定期限是十年。2.新税法实施后缺乏具体明确的立法规定(1)新所得税法实施后,相关法律文件同时废止2008年1月1日新所得税法实施后,外资所得税法及实施细则等10法律法规同时废止。此外,依据2011年1月4日国家税务总局公告2011年第2号文11,国税函422号文已全文废止。依据2010年11月29日国家税务总局令第23号文12,国税发71号文也已全文废止。虽然自2003年1月1日起实施的外经贸法发57号文现行有效,但其第三条第二款关于增资扩股导致外资比例“被动稀释”不补税的规定,有严格的限定条件,即“2003年1月1日前已享受外商投资企业待遇的外商投资股份有限公司”。(2)过渡期规范性法律文件缺乏具体明确的规定《国务院关于实施企业所得税过渡优惠政策的通知》(国税发39号)对新所得税法公布前批准设立的企业税收优惠过渡办法作出规定13,但没有明确规定补缴定期所得税优惠方面的问题。《关于外商投资企业和外国企业原有若干税收优惠政策取消后有关事项处理的通知》(国税发23号)14在第三条“关于享受定期减免税优惠的外商投资企业在2008年后条件发生变化的处理”中,仅是对“生产经营业务性质”和“经营期”发生变化导致企业不符合外资所得税法规定条件的,应依据外资所得税法规定补缴其此前(包括在优惠过渡期内)已经享受的定期减免税税款。(3)对过渡期规范性法律文件的解读依据国税发23号文第三条,补缴定期所得税税收优惠的条件是:“生产经营业务性质”和“经营期”发生变化并导致不符合外资所得税法规定的条件。如前所述,享受“两免三减半”的定期所得税税收优惠,至少同时达到两个条件:一是经营期在十年以上;二是外资比例达到25%。但国税发23号文由于没有明确“外资比例”标准,从而使企业甚至税务主管部门在文件理解上出现很大混乱。因为据以认定“外资比例”25%标准的国税函422号文已经全文废止,根据税收法定原则,该文件不能作为执法依据。但外经贸法发57号文现行有效,其中第三条规定“外国投资者出资比例低于25%的外商投资企业,除法律、行政法规另有规定外,其投资总额项下进口自用设备、物品不享受税收减免待遇,其他税收不享受外商投资企业待遇。”据此可以判定外资比例低于25%的外商投资企业在定期所得税税收优惠上不享受外商投资企业待遇,也就是不符合外资所得税法规定的条件,且实际经营期不满十年,“经营期”发生变化,依据国税发23号文需要补税。但是,对“被动稀释”不补税和“主动减持”低于25%且实际经营期不满十年的需要补税作出明确具体规定的国税发71号文已经废止,并于2008年1月1日停止执行。所以,对“被动稀释”唯一依然有效的法律依据是2003年1月1日实施的外经贸法发57号文第三条“……已享受外商投资企业待遇的外商投资股份有限公司,增资扩股或向外国投资者转让股权后,仍可按有关规定享受外商投资企业待遇。”综上,可以得出结论:只有在2003年1月1日前已经享受外商投资待遇的外商投资股份有限公司可以因增资扩股“被动稀释”不补税,而实际上这些企业到目前为止经营期也已满十年,无需补税了。除此之外,无论“被动稀释”,还是“主动减持”,只要外资比例低于25%标准,实际经营期不满十年的,均需要补税。上述结论中“被动稀释”也需要补税的问题,在国家税务总局2010年11月17日的网站纳税咨询中得到了明确肯定的回复意见15。但笔者持不同的观点:虽然国家税务总局网站的咨询意见在税务处理实践中具有举足轻重的作用,但它并不是规范性法律文件,不能作为政策依据,且具有一定的随意性。而上述分析结论是建立在新所得税法实施后现行立法的基础上,但笔者认为国税发23号文明确了是否补缴税款是以原外资所得税法规定的条件为依据的,那么就等于认可了原外资所得税法体系中对补缴条件的判断标准作为税务处理的依据。所以,税务主管部门仍可以依据原外资所得税法体系中已经废止的法律尤其是国税发71号文认定“被动稀释”无需补税。二、树立“信息披露,买者自由”的理念股民作为投资者,是证券市场重要参与者之一,其利益诉求主要体现在信息披露上,以省却信息搜集成本。虽然对信息量的需求存在差异,但这种差异仅仅是在程度上的,无论如何,投资者需要发行人的信息披露。证券市场作为交易股票这一特殊商品的市场,以“注重信息披露,买者自负”作为监管理念,这也是合理的市场化做法。所以,把要求披露的信息披露清楚,让投资者能够据此作出投资决策。对于企业而言,所得税是最重要的税种之一,有些企业对所得税税收优惠依赖程度很高,甚至关乎企业的生死存亡。上市公司如果因外资股东减持而补缴定期所得税税收优惠,往往数额巨大,甚至会影响上市公司的持续经营能力,进而影响股票价值,势必损害中小股民的利益。所以,判断是否对股民构成侵权,应以信息披露中对补税风险是否做出风险提示为依据,如果招股说明书等信息公开文件中对可能存在补税风险做出充分披露,则股民在做出交易决策时得到了充分的信息,应该“买者自负”,自担风险。但如果没有做出风险提示,对于实际控制人和券商等中介机构而言,若非故意而为则属于“重大疏漏”,构成对股民的侵权,实际控制人和券商应该承担相应的责任。三、关于减债提效问题外资股东的减持行为除可能受到其“公司本国法”的规制外,最主要的是受到中国法律的规制。从表面上看,其减持行为导致上市公司补税,进而影响股价,使其他股东包括股民利益受损,似乎是侵权行为。但笔者认为在全流通的条件下,外资股东减持股份是一种正常的市场行为,因为侵权行为是一种违反法定义务的行为(王利明,2003),而外资股东减持并没有违反法定义务,并不构成侵权。那么外资股东的减持行为是否构成违约呢?这要看之前外资股东是否作出约定或作出承诺。如果外资股东没有在合资经营合同、发起协议以及相关决议等文件中作出约定或者作出承诺,就不会构成违约。如果外资股东的减持行为既没有违约,也没有构成侵权,其责任承担就无从谈起。在市场经济环境下,外资股东减持股份只要遵纪守法、并按合约执行即可,不应受到任何限制。对于其他国内股东,如果在IPO前没有对外资股东上市全流通后减持行为作出特别约束,则意味着其愿意承担IPO后由外资股东减持行为所带来的不利后果;对于上市后股民,如果在招股说明书中作出了风险提示,其在知情的情况下自愿选择购买股票,也应该自担风险。但是,当外资股东频频减持,减持潮不断涌现16,势必会对资本市场产生重大影响,甚至会影响资本市场的稳定。所以,从维护资本市场稳定的高度,尤其在发达国家为应对金融危机纷纷放弃完全自由市场经济观点,逐步强化政府监管在稳定市场职能的背景下,完善我国外资减持相关立法及政策,强化对外资减持行为的监管,对外资减持行为作出适当限制也是必要的(张世国,2009)。a股公司失控前述讨论的问题并非个案。根据WIND的统计数据显示,2010年全年沪深两市共有688家上市公司合计3830亿股限售股解禁,解禁市值约为58429亿元,较2009年的52419亿元增加11%17;2012年以来,沪深两市共计有796家A股公司净减持321亿元,10月将迎来创业板566亿元的解禁潮18。其中,外资股东减持或引发上市公司大面积补缴所得税税收优惠,而该问题大有燎原之势。为节约社会成本,提高效率,笔者从立法高度、执法维度、公司角度三个层面提出如下建议:一、关于知识产权保护国家税务总局在立法层面应作出具体明确的规定,尤其对“外资比例”标准这一问题,区分“被动稀释”和“主动减持”两种情况并予以明确。2008年1月1日之前“被动稀释”不需要补税而“主动减持”需要补税,但这之后情况发生了变化,依据国税总局的网站纳税咨询意见,无论“被动稀释”还是“主动减持”,只要低于25%标准均需补税。笔者认为2008年以后也不应该发生变化,理由已在前述分析中阐明。为避免企业、中介机构以及地方主管税务部门等在政策的解读上出现混乱,需要国家税务总局在立法层面作出具体明确的规定,从而节约社会成本,提高效率。证监会作为证券发行与监管机构,在关注发行条件和持续盈利能力的同时,应建立严格的税收信息披露制度,形成规范性法律文件,进一步规范税收披露内容,使得投资者可以全面地获得该公司在各个不同时期所遵循的税收政策(闫兴民,2011),以便做出正确决策。二、加强监管,操纵利润证监会应加强对拟上市公司税务方面的审查,不仅对其纳税的合法性进行评价,更要对纳税的合理性进行评估,对于税收优惠的合法性、补缴的风险以及拟上市公司对税收优惠依赖程度做出