论婚姻习惯与婚姻法的冲突与调整

论婚姻习惯与婚姻法的冲突与调整摘要我国是多民族的国家，正所谓“入乡随俗，物理不同风，十里不同俗”，不同的民族有不一样的风俗习惯。在生活环境、历史文化、宗教信仰等因素的影响下，各民族形成的习惯就不同。理所当然，他们的婚姻习惯就多样化。然而，国家制定的法律是普遍性的，考虑大多数人利益的，并不能考虑到每一民族的风俗习惯。所以，婚姻习惯与婚姻法的有些规定有了冲突。目前，我国现行婚姻法和有关司法解释不能公平公正地解决不同地区与不同民族之间的婚姻方面的法律问题。因此，我国应当注重这些问题并进行合理地调整。本文首先叙述了婚姻习惯与国家法冲突调整的必要性，从婚姻习惯的概念界定、与婚姻法发生冲突的原因及调整冲突的必要性等方面说的。其次找出婚姻习惯与婚姻法的冲突表现形式。第三部分针对冲突，结合现有的婚姻法与有关司法解释，同时尊重婚姻习惯的前提下，给出了婚姻习惯与婚姻法冲突调整的路径。这些调整既维护了我国社会主义法治，也尊重了少数民族婚姻习惯。关键词婚姻习惯，婚姻立法，冲突，调整目录TOC\o"1-2"\h\u绪论 绪论对于一个国家来说婚姻法是极为重要的，是人们安稳、幸福生活的保障，是社会安定的基本保障之一。在新中国成立之后，1950年我国发布了第一部婚姻法。但随着经济社会的发展，1950年的婚姻法越来越不适用解决婚姻关系方面的问题，考虑到当时的情况，1980年9月10日发布了新婚姻法，也就是现行的婚姻法。改革开放之后，人们的生活水平迅速提高，婚姻关系也变得越来越复杂化，所以针对实际情况，2001年4月28日，对1980年的婚姻法进行了修改。然而，社会不断地发展、生活不停地变化、人们对婚姻的想法也有所不同，婚姻关系又出现了各种各样的新问题，为了解决新出现的问题，2001年至2008年之间，最高人民法院发布了三个关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释。虽然我国已经有了较为完善的婚姻法制度并在不断地完善，但我国是多种民族的国家，不同的民族有不同的习惯，尤其在婚姻方面的习惯千差万别，因此产生了少数民族婚姻习惯与《婚姻法》的各种冲突。这些冲突阻碍了婚姻法在少数民族地区的顺利地执行。所以调整这些婚姻习惯与婚姻法的冲突是十分重要的。调整婚姻习惯与婚姻法的冲突有利于维护社会稳定，甚至有利于维护社会主义法治国家的制度。一、婚姻习惯与国家法冲突调整的必要性（一）婚姻习惯的概念界定民法总则第十条规定，“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”，此法条所规定的“习惯”意指“习惯法”，而现行法规定的各种习惯仅是“事实上习惯”。“事实上习惯”本质上是人的行为方式，还需具备法的确信，才能成为习惯法。法的确信是一定区域社会公众对于习惯具有法效力的主观意识彭城新，陈吉栋.《论<民法总则>第10条中的习惯—以“顶盆过继案”切入》.华东政法大学学报.2017年第5期。由此可看出，习惯法来自于习惯，习惯法属于归家法的范畴。而习惯是一般的社会规范。《民法总则》尊重习惯，将社会上自然形成的民事习惯成文化、法典化，使彭城新，陈吉栋.《论<民法总则>第10条中的习惯—以“顶盆过继案”切入》.华东政法大学学报.2017年第5期少数民族习惯是习惯法的重要的组成部分。婚姻习惯作为少数民族习惯之一，对少数民族婚姻方面的影响是不容忽视的。少数民族在人文地理、历史文化等的影响下，逐步的形成了属于本民族的习惯，则具有地域性、群众性、自然性等特征。婚姻对于一个民族来说是非常重要的，对民族繁衍后代的影响巨大。所以少数民族从结婚到离婚的全部过程中有了该民族的婚姻习惯。参见于达尔汗.《蒙古族婚姻习惯法与婚姻法的冲突与调试研究》.研究生学位论文.中央民族大学.2014年.例如蒙古族婚姻习惯方面，如想建立婚姻关系，得通过说媒、相亲、订婚、聘礼、许婚筳、迎亲、送嫁、行见之礼等过程。简单的来说，哪家小伙子看上了哪家小姑娘，小伙子的家人就请托媒人带一些简单的礼物去姑娘家，传达爱意，如果女方家收了礼物，说明女方家也对这门婚事有意。之后，男方经过多次的程序，定下这门婚事。在不同历史时期和不同社会制度的影响下，蒙古族形成的婚姻形式也是有所不同的，主要有以下形式：聘娶婚姻制，入赘婚姻制，表亲婚姻制，收继婚姻制等。聘娶婚姻制是我国最为广泛流行的婚姻形式，其最突出的特点是父母之命，媒约之言。在旧时期，更是长辈包办婚姻，婚姻才能成立；聘礼的数量和种类也有要求；入赘婚姻是指男方到女方家生活。蒙古族文化中把女婿成为“呼日根”，意思是“送”。由此就可以理解到，把男方送到女方家；表亲婚姻是指从舅族家娶亲；蒙古族婚姻习惯当中从舅族家娶亲的现象是很普遍的。收继婚姻制是指丈夫死了之后，妻子要改嫁的话，必须嫁给丈夫家族的成员。此时的妻子被认为是丈夫家的财产。参见于达尔汗.《蒙古族婚姻习惯法与婚姻法的冲突与调试研究》.研究生学位论文.中央民族大学.2014年.（二）婚姻习惯与国家法发生冲突的原因1．价值观念的差异婚姻法维护的是国家普遍正义，而婚姻习惯体现地区正义。婚姻习惯追求的价值是道德与伦理，而婚姻法强调的价值是法理秩序。因此我们必须得知道，婚姻法不可能考虑到每个婚姻风俗习惯。与此同时，在地区群众心中，婚姻习惯才是保护婚姻秩序的“法”，他们往往更愿意服从他们所熟悉的习惯。长期以来，在少数民族内心深处婚姻习俗的思想和观念作为意识形态存在着并普遍取得了少数民族群众的尊重和认同。此外，宗教信仰是少数民族民族精神、伦理、道德的重要依据。各民族信仰的宗教不同，所形成的习惯就不同，有的少数民族信仰佛教，而有的信仰基督教，还有信仰伊斯兰教的少数民族。这些宗教影响着少数民族的生活习惯，在一定程度上引起了婚姻习惯就与婚姻法的冲突。2.文化观念的差异各少数民族的法律文化是中国传统的法律文化的组成部分，“和谐”“天人合一”的观念在我国传统社会中已根深蒂固。而现代法律文化受到西方法律观念的影响，西方文化的“自由”“民主”“平等”“人权”等现代法治理念深入人心，与传统的法律文化相互斗争与融合。在我国法治进程中，现代的法治理论与传统的法律文化相差较大。当处理人与人之间的纠纷时，与传统的规定有所不同。少数民族的地域性导致其不能与社会的进度一致，地方的保守与落后使现代法律不能尽快的摆脱落后的婚姻习惯的影响。所以，在实际生活中，很多从西方法律文化引进的观念与某些地方或者某些民族的文化习惯相冲突参见邓菲.《我国少数民族习惯法与国家法的冲突与解决》.北京师范大学参见邓菲.《我国少数民族习惯法与国家法的冲突与解决》.北京师范大学.本科生毕业论文.2014年5月3.生活环境的原因少数民族农村地区一般较为封闭偏远、环境闭塞、交通与通信都不够发达，加之与对外交流的限制，使得各民族群众开阔视野、接受新事物、新观念的条件受到了很大的制约；少数民族的农村孩子完成九年义务教育后，由于多种原因而辍学，如家里穷供不起、自己本人不喜欢读书等，他们没有像样的学位所以很难找到像样的工作，只能在家种地放牛或打工。所以他们自然就早早地谈婚论嫁，结婚生子。由此可看出，生活环境对婚姻习惯的影响也很大。（三）婚姻习惯与国家法发生冲突调整的必要性第一，在立法方面，习惯既是国家立法的重要来源，又可以弥补国家立法的不足，习惯在调节人际关系，干预社会生活的过程中，往往为国家法律所吸收，成为被国家认可的法律规范，上升为国家法。国家法对社会关系的调整是通过权利义务明确、具体的规定来进行的，即使再健全的法制，也不可能像习惯那样渗透到人们的衣食住行，表现在日常生活的每个方面，所以习惯丰富和弥补了国家制定法的不足。习惯还是民族习惯法的重要内容，许多民族立法中的变通规定，直接来源于习惯。第二，在执法方面，在国家社会生活中的刑事法律关系、民事法律关系、行政法律关系等主要适用执行国家法，而在一些国家法律关系没有涉及的领域，如偏远地区涉及人们日常生活的某些方面适用习惯法。同时，国家法的内容也往往是通过融会在习惯法通俗易懂的做法中得以贯彻执行的，如朱苏力指出：“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与同行的习惯惯例一致或相近的规定，一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上在公正，也肯定失败”。尤其在解决基层执法中遇到的问题及困境方面，少数民族的婚姻习惯具有无可争议的价值。少数民族婚姻习惯可以成为基层执法观念引导，成为基层执法功能补充物和价值评判标准，在少数民族地区的执法过程中起到相应的作用。执法行为从民族习惯中找到积极有益的社会资源。第三，在守法方面，习惯以其通俗易懂的方式和潜移默化的传统力量代代相传，能做到家喻户晓，深入人心，特别是那些与国家法一致或相近似的习惯，对提高人们的法律意识，自觉遵守和维护国家法更具有极其重要和积极的影响。二．婚姻习惯与婚姻法的冲突表现形式与婚姻法基本原则的冲突1.男女平等原则男女平等是婚姻法的基本原则之一，然而目前在我国婚姻中仍存在男女不等的问题。如云南西双版纳的傣族一般情况下，傣族男孩出生后，幼儿时须到寺庙为僧三年，方可回家。成年后，当选中自己的意中人，并且到女方家提亲获准后，就得在女方家劳苦三年后接受爱情考验合格后，方能获准嫁入女方家。傣族人家认为，生女儿扬眉吐气，生个儿子就是“赔钱”。其实说简单一点，傣族男嫁入女方家就等于是上门女婿。这样的傣族婚礼“女娶男嫁”习惯中的行为明显是重女轻男，与婚姻法的基本原则相冲突。2.一夫一妻原则我国婚姻能法中明确规定，我国实行一夫一妻制度，禁止重婚。但是在我国一些少数民族地区仍然存在一夫多妻或一妻多夫的现象。参见泽绒拥珍，李明霞，贾媛，沈小会.《一妻多夫婚姻模式的现状、问题及解决对策探究：以四川省甘孜藏族自治州为例》.怀化学院学报.2016年9月最为典型的是参见泽绒拥珍，李明霞，贾媛，沈小会.《一妻多夫婚姻模式的现状、问题及解决对策探究：以四川省甘孜藏族自治州为例》.怀化学院学报.2016年9月（二） 与婚姻条件立法的冲突1.结婚年龄结婚年龄指的是法律规定的允许结婚的最低年龄。在我国，婚姻法中已经明确规定了结婚年龄的限制，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。结婚年龄的限制是国家根据经济发展、生活水平、生理发育等综合因素来决定的，所以有一定的科学性。然而，在现实中结婚年龄的限制并不是法律规定的那么有强制力。通过对婚姻法的变通和补充，如在内蒙古蒙古族少数民族自治地区规定，男不得早于20周岁，女不得早于18周岁。虽然此规定在一定程度上减少了早婚的现象，但还是有很多不到法定年龄就结婚的现象，其有很多不足的地方，如新婚的两人只是一时的新鲜感，没有深厚的感情基础，婚姻关系容易破裂；他们没有足够的社会经验，很难主持一个家庭等。这种早婚现象与婚姻法的变通规定是有冲突。2.禁婚亲禁止近亲结婚婚是为了提高人口素质，促进中华民族进步的需要。基于优生学原理，如果近亲属之间结婚，未来的孩子很容易被遗传双方生理上或精神上的缺陷或疾病。为了防止这种情况，《中华人民共和国婚姻法》注释本.法律出版社.2014年.第4页我国婚姻法第七条中规定，“直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚”。直系血亲指的是父母子女之间，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女间等。三代以内旁系血亲包括同源于父母的兄弟姊妹（包括同父异母、同母异父的兄弟姐妹）、；叔、伯、姑、舅、姨与侄（女）甥（女）。近亲属之间结婚不利于民族的健康和人类的发展。在少数民族农村地区，也禁止直系血亲结婚，但旁系血亲的结婚却突破了婚姻法规定的限制。尤其是堂兄弟姐妹之间结婚和表兄弟姐妹之间的结婚极为普遍。虽然没有必须优先嫁给舅舅家的孩子或娶姑姑家的姑娘等强制的习惯。但在两家的孩子一个娶不到媳妇，另一个正好也嫁不出去的情况下，两家很容易就成亲家。他们认为近亲属之间结婚代表他们两家之间亲上加亲，牢固亲戚关系。此外，有些女方的家人认为把女儿“给”不认识的人不如“给”自己的亲戚。如在蒙古族少数民族居住的地区，《中华人民共和国婚姻法》注释本.法律出版社.2014年.第4页（三）与结婚程序立法的冲突根据我国《婚姻法》的规定，男女双方亲自到婚姻登记机关进行婚姻登记的我国婚姻生效的唯一方式。我国《婚姻法》保护登记而发生法律效力的婚姻关系，不登记不发生婚姻效力，不受法律保护。由此可见，婚姻登记是保护婚姻关系中当事人权益的重要途径，只有办理结婚登记手续，合法取得结婚证书，才算法律上有效的婚姻，成为法律保护的对象。结婚登记作为法律行为，在不违背结婚条件的情况下，只要办理了结婚登记，不管有没有举行婚礼仪式，都具有法律效力，受到婚姻法的保护。然而，现实的情况并非法律规定的这般简单。在一些少数民族地区，仍旧只是按照农村传统的习惯来举办婚礼，他们依然觉得举行婚礼仪式才是重要的，办理结婚登记是次要的，乡亲们通过举行的婚礼仪式知道他们结婚了，他们认为不管是否结婚登记只要举行了婚礼仪式就完婚。如羌族青年男女早在儿童时代其婚姻就由父母确定，无法改变。而且只有被“红爷”撮合的婚姻才会得到民族群众的认可与维护。对这婚姻习惯的写照是“为婚之法，必有行媒；嫁娶有媒，买卖有保”。所以在羌族地区只要父母同意，有媒人撮合，婚姻即为合法，不需要形式或实质要件。再如维吾尔族婚姻习惯受伊斯兰教的影响，在结婚前必须举行证婚仪式-“尼卡”，以“尼卡”形式完婚。如果仅在民政部门办理结婚登记，而未通过宗教证婚的婚姻，在当地不被承认。可见，在一些少数民族地区承认事实婚姻，也就是说对于他们来说，事实婚姻与法律上承认的进行登记的婚姻效力是一样的。但是仅依照婚姻习惯举行结婚仪式而不登记的行为，使得婚姻关系处于不稳定的状态。如新婚之后，新人外出打工，见到新鲜事物，眼界开阔之后不想回来。此时男方在外面又找到合适的人，就不管留在家里已经举行婚礼仪式的妻子；女方也一样在外面找到更合适的人就直接跟走了。这种情况下，由于双方是事实婚姻并没有法律上的婚姻效力而很难保护弱势一方的权利。依照《婚姻法》的规定，在事实婚姻关系期间发生纠纷时，首先去民政机关进行补办婚姻登记，不进行结婚证的补办，则认定为非法同居。非法同居弱势的一方的权利自然得不到法律的保护。事实上，大多数中国人采取登记和仪式相结合的方式，登记是结婚的手续，仪式之后结婚才宣告完成。因为婚姻仪式的意义在于对群众的宣告和习惯对婚姻的约束。而婚姻登记往往缺失了这个意义。所以还有很多人依然认可举行婚礼之后才算成为一家人。也正是对农村地区群众来说婚礼仪式的社会意义大于婚姻登记，才使得出现大量的事实婚姻的现象。（四）与离婚立法的冲突1.离婚形式我国离婚方式有两种，协议离婚和诉讼离婚。协议离婚是男女双方完全自愿的前提下，自行分割财产，到婚姻登记机关解除婚姻关系。条件是完全自愿并没有第三方的欺诈、胁迫等行为。而诉讼离婚的条件是感情已破裂，调解无效。但由于事实婚姻的存在，部分少数民族地区离婚与结婚一样不经过离婚登记，而是通过一些族内传统的习惯来证明，不需要在民政局登记。例如哈尼族离婚只需举行简单的仪式:由一中间人主持,男方砍一木片,两侧各砍三道小口,然后将木片破成两半,各拿一篇为凭证,有时还有吃一顿离婚饭;在布朗族村寨提出离婚的一方杀一头猪,把猪肉分给全村寨的孩子们吃,让孩子们在村寨里大声宣告某某和某某已离婚,这样民俗形式上的离婚就正式生效,也有剪断蜡烛表示离婚的;京族离婚时,只要双方同意,就由男方写一张离婚书交给女方收执为凭即可。写离婚书不能在屋里写,要到屋外草坪上写,写完后把笔砚一起扔掉,认为留着它是不吉利的,怕以后还会再离婚等。羌族在男子休妻或一方死亡的情况下，才可以解除婚姻关系，女方提起诉讼离婚的极为罕见。这些习惯与婚姻法中离婚的相关规定相冲突。2.离婚理由在我国离婚理由是协议离婚的自愿离婚和诉讼离婚的感情破裂，无法继续一起生活。然而在一些少数民族地区离婚的理由更主要的是因社会地位的变化、因经济条件程度的高低、因生育不能等原因而离婚。现在除了看长相和感觉之外，更多的是看对方的经济条件。如果结婚之后，一旦丈夫出现经济困难，过不上富裕的生活，女方的结婚的目的无法达到，以感情不和的理由离婚。如蒙古族结婚之后发现女方没有生育能力，男方就不愿意再与女方一起生活，甚至男方的家人也督促尽快离婚。蒙古族婚姻习惯中特别注重传宗接代、延续香火，蒙古族对于婚后不能生育而离婚这一行为是普遍认可的。这些离婚理由与婚姻法规定的离婚理由不符，并且违背了夫妻应当互相忠诚，家庭成员间互相帮助，维护和睦家庭关系的原则。（五）与婚姻财产立法的冲突1.婚前彩礼纠纷订立婚约和送彩礼是少数民族婚姻程序中的一种传统的婚姻习俗，并且他们非常注重这个环节。对很多民族来说，订立婚约和送彩礼是婚姻中必经的程序，一直受到各民族群众的认可。即使我国法律不承认婚约的效力，但在现实生活中婚约仍然发挥着作用。由于《婚姻法》中没有对婚约做出明确规定，所以因婚约而产生的彩礼纠纷解决产生障碍。在悔婚彩礼问题处理上，按照婚姻习惯一般情况下贯彻如果女方悔婚，彩礼全部返还，男方悔婚不予返还的法则，即使发生纠纷，也都有当地一些德高望重的长者和村干部调节解决。这种依据婚姻习惯解决婚约彩礼纠纷有时不公平，没有足够考虑当事人的真实情况，大体上解决婚约彩礼纠纷，有损当事人的合法权利。然而，随着经济的发展，人们的生活条件越来越好，婚约彩礼的数额也随之增加。涉及到巨额的彩礼，人们越来越希望通过法律途径解决彩礼纠纷。但由于缺少法律及相关的规定，而且《婚姻法》也没有真正的解决根源问题——婚约的效力，导致司法实践中出现难题。我国关于彩礼纠纷的处理上仅有的一条规定是《婚姻法》司法解释（二）第十条的规定，“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当支持：（一）双方未办理结婚登记手续的；（二）婚姻登记手续但未共同生活的；（三）支付并导致给付人生活困难的。适用前款第（二）项和（三）项的规定，以双方当事人离婚为条件”《中华人民共和国婚姻法》注释本.法律出版社.2014年.第47页。虽然彩礼纠纷解决有了法律上的规定，但往往不能解决各少数民族不同情况下的彩礼纠纷问题。特别是对于退还彩礼款的标准、数额情况等各地法院做法不一，即使同一个法院对此类案件的判决也有大相径庭之处，《中华人民共和国婚姻法》注释本.法律出版社.2014年.第47页2．婚后嫁资的归属嫁资是指以结婚为条件，女方家人为使女儿维持婚姻生活而向夫家转让的财产。嫁资是女方对男方的赠与，其所有权属于丈夫，丈夫可以自由处分并且不负反还义务，是妻子对成家费用提供的一份赞助。这种婚姻习惯对女方不公平，不利于保护女方权利。女方也没有保护自己财产的意识，任由其丈夫处理。但随着人们的法律意识的提高，女方逐渐意识到嫁妆是属于自己的资产，需要被保护。可是我国《婚姻法》中并没有婚后嫁资归属问题的详细规定，只有一条关于房产归属的规定，则“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产”。此外，由于嫁资是赠与，所以夫或夫的家长就取得完全的所有权，纵使在婚姻关系终止后，也不负返还的义务。因此离婚后女方得不到嫁资或得到也是极少部分。尤其一起生活好几年之后嫁资用完，根本没有嫁资的返还。我国法律中也没有离婚后嫁资返还的规定，所以保护女方嫁资返还权利时没有法律依据。3.离婚后的财产分割与抚养权我国婚姻法规定，对婚姻关系存续期间的财产夫妻享有共同所有权，离婚后进行共同财产的分割。对子女双方都有抚养的义务。男女双方享有平等的财产权和平等的抚养权。但在一些少数民族习惯与这些规定相冲突。如凉山彝族离婚后财产归男方所有，女方的嫁妆也归男方所有，子女由男方抚养，妻子不享有抚养权；苗族离婚后，不管孩子跟任何一方，没有直接抚养子女的一方，一般都不承担抚养义务，也不探望子女。三、婚姻习惯与婚姻法冲突调整的路径（一）对婚姻法的变通规定国家制定法与少数民族习惯之间的关系一直以来被关注的问题。所以为了维护国家法律制度的统一，我们慎重解决好两者之间的冲突，进而促进少数民族地区的经济社会发展。《中华人民共和国婚姻法》注释本.法律出版社.2014年.第28页根据《婚姻法》第五十条规定，“民族自治地方的人民代表大会有权根据当地民族家庭和家庭的具体情况制定条例。自治州、自治县、省、自治区制定的变通规定，经市人民代表大会常务委员会批准。自治区制定的条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效”。对于少数民族婚姻习惯和《婚姻法》的冲突可以采用变通予以调整。但有必要解释，并非所有冲突都可以变通的方式加以调整。与《婚姻法》基本原则和与《宪法》不符的少数民族婚姻习惯是不适合变通的。《中华人民共和国婚姻法》注释本.法律出版社.2014年.第28页少数民族婚姻习惯在少数民族地区的社会管理方面起着重要的作用，这就说明法律不可能约束社会所有的现象，而是需要贴近少数民族的生活习惯，通过对习惯的了解、总结，从而制定更符合少数民利益的法律。所以婚姻法变通规定时，应当认可善良风俗，不能把所有的习惯都否认。通过对婚姻法的变通，体现对民族习惯的尊重，从而取得当地群众的认可。如对法定结婚年龄的变通，有了这个变通相对于以前的早婚现象来说已经有了很大的进步。少数民族也越来越认可对法定结婚年龄的变通规定。（二）对婚姻法的补充规定法律有滞后性，不可能考虑到社会生活的每一个领域。在法律未能完善的地方，可以用民族的良好的习惯来补充。这既可以弥补国家制定法的不足，又深得少数民族的认可。在婚约彩礼纠纷解决、婚后嫁资的归属和离婚时的嫁资返还问题上我国除了婚姻法解释二的第十条规定和婚姻法解释三的第七条的规定之外，基本是空白的。所以结合当地婚姻习惯，对婚姻法进行补充，明确规定婚约是否有法律效力，由解除婚约而发生的财产纠纷案件中到底应该按照何种标准或比例来决定彩礼返还的数额。离婚后嫁资是否返还，应当用何种标准返还等问题。吴国喆、温煜.《罗马“嫁资返还制度”的中国借鉴-以“彩礼返还制度”的完善为核心》.西北师范大学.甘肃理论学刊.2014年11月第六期在这些婚姻财产纠纷方面，我国可以借鉴罗马法的嫁资返还制度，补充婚姻法的空白。罗马法对于嫁资返还制度的规定有较长的历史。罗马法共和国末期规定，“无论双方有无约定，妻子在婚姻关系消灭时均可通过提起诉讼要求返还嫁资，裁判官根据善良和公平正义的考量斟酌是否返还嫁资或者返还多少嫁资”。之后，奥古斯都皇帝规定，“不管双方是否约定和怎样约定，离婚时男方一律向妻子返还嫁资”。“未经妻子的同意，丈夫处分嫁奁中的意大利土地，包括树木、房屋等土地附着物的行为，妻子享有最终的否定权”，并且宣布任何未经妻子同意转让抵押都是无效的，在丈夫无清偿能力的情况下，妻子相对于其他无担保债权人享有优先权。后来的优士丁尼皇帝又补充“这一规定不仅适用于意大利半岛的嫁资田宅，而且适用于所有行省的嫁资田宅”。如此一来，法官有了自由裁量权，有利于保护离异女方的利益。罗马嫁资返还制度为许多国建所继承，影响深远。吴国喆、温煜.《罗马“嫁资返还制度”的中国借鉴-以“彩礼返还制度”的完善为核心》.西北师范大学.甘肃理论学刊.2014年11月第六期（三）婚姻习惯作为法源的选择制定法应当尽可能的从婚姻习惯中汲取养分，婚姻习惯的形成过程中反思立法的民主性，婚姻习惯的执行中反思法的可操作性。但应当注意习惯的甄别，不是所有的习惯都可以作为法源。善良风俗国家应当认可，相反的，不好的习惯不予采纳。比如近亲属结婚这一习惯，国家应当坚决反对。这是个不符合科学，不利于民族发展的习惯。目前我国婚姻登记制度过于极端，应当有条件的承认事实婚姻的效力。即法律为事实婚姻设定某些有效条件，一旦具备了这些条件，事实婚姻便转化为合法婚。在这方面可以借鉴德国和古巴的法律，这两个国家对事实婚姻的效力相对承认。原联邦德国婚姻法第17条第2款规定："男女双方已共同生活5年或一方死亡之前共同生活3年以上者，只要在同居期间无任何一方提出过无效之诉，该项婚姻即视为自始有效；古巴法律则规定：“非正式婚姻当事人具备单身和稳定的条件，在得到有关法院的承认之后，即产生正式婚姻的效力”。总之，在制定民族法规时，婚姻习惯能够成为一种立法资源，充分利用这一资源，采取好的婚姻习惯，革除不好的习惯，有利于促进农村治理结构的法治化的发展。（四）地方法院合理行使自由裁量权“法律游离于现实，而现实远比法律丰富”，由此可见，法官的自由裁量权必然客观存在。随着婚姻关系的越来越复杂化，婚姻纠纷案件也新鲜化，在少数民族地区出现了法官解决婚姻案件时无法可依的现象。受理案件后，法官不得不审理案件，所以只能行使自由裁量权。做好司法方面的自由裁量权的调适工作，首先，以婚姻法为主，适当结合当地婚姻习惯。其次，注重调解，在审理婚姻案件时，会遇到婚姻法与婚姻习惯冲突的地方，一股的强行使用婚姻法规定并不能真正达到法律的效果。而是巧妙地两者之间进行权衡并选择适用。最后，加强司法队伍建设，提高法官的综合素质，走进人群中，接近他们的生活，了解当地群众的心声。法官在不违背婚姻法的基本原则的前提下，根据当地少数民族的婚姻习惯，合理行使自由裁量权审理婚姻案件，不仅可以弥补婚姻法没有规定的漏洞，也促进婚姻关系的安稳和和谐。（五）将婚姻习惯转化为司法裁判指导性意见根据统计，目前最高人民法院发布的指导性案例中没有适用婚姻习惯审理的案件。在最高人民法院发布的典型案例中有婚约彩礼纠纷的案件，如2015年11发布的王鹏与徐丽丽彩礼返还案和张某某与赵某婚约财产纠纷案。这两个案件审理依据都是婚姻法解释（二）第十条的规定，并非婚姻习惯。然而，在农村地区婚姻案件中可以看到利用婚姻习惯，但在判决中的表述模糊，如某法院的判决书中是这样写的“因现无证据证明被上诉人有较高收入，根据农村当地生活实际和风俗习惯，被上诉人婚前给付购车款及彩礼款79000原数额较大，结合被上诉人提交的村委证明，可以认定被上诉人因婚前给付行为已导致生活困难，上诉人对购车款与彩礼应予返还”齐一雪.《我国婚姻习惯与婚姻法之间相互协调的建议》.西南大学硕士学位论文.2013年6月.转自根据山东省潍坊市中级人民法院“判决书（2010）潍民终字齐一雪.《我国婚姻习惯与婚姻法之间相互协调的建议》.西南大学硕士学位论文.2013年6月.转自根据山东省潍坊市中级人民法院“判决书（2010）潍民终字1492号”整理结论婚姻习惯与婚姻法不仅有相互冲突的地方也有相互补充的地方。婚姻习惯代表的是地方少数民族群众的利益，而婚姻法代表的是全国所有民族的利益。因此，制定婚姻法时不可能考虑到每一个民族特有的婚姻习惯，当然就有婚姻法与姻习惯相冲突的地方。而婚姻习惯作为法律的来源之一，对婚姻法的制