论少数民族习惯法对国家法制现代化的积极作用

论少数民族习惯法对国家法制现代化的积极作用

法制现代化的主流观点和规制法治是法律理论研究中最常见的一个要素之一。如何在中国实现法治主义和依法治国的目标、建设社会主义法治中国,当前最为重要的任务是使中国法制现代化。完成这一任务的路径选择,主流的观点有两个倾向。一是从“传统社会”向“现代社会”转变,而所谓的“传统社会”实质上就是以中国、印度等发展中国家为代表的东方社会,“现代社会”实质上就是特指的欧美等发达国家组成的西方社会。因此,“现代化”从某种意义上等同于“西方化”。具体到法制现代化就是用欧美发达国家的法律制度取代我国包括少数民族习惯法在内的传统法律制度。按照欧美等发达西方国家的法律价值观念来改造我国的传统法律,这是从国家与国家之间就法律制度如何体现法制现代化的主流观点。另一个倾向是法制现代化必须确立“国家法律至上”的理念,具体的表述即:由国家立法机关制定的代表社会公共利益的立法必须全面地控制其它社会规范和秩序,建立起一个有着完整系统的规则体系和制度。这一规则体系必须包含并控制社会生活的各个方面,从而使社会形成一种普遍性的秩序。按照这一法制现代化的逻辑,包括少数民族习惯法在内的非国家制定的规范都应置于从属或消亡的地位。这是从国家内部规范性规则的取舍上如何体现法制现代化的主流观点。笔者认为,上述观点并非没有合理的成份,但就中国这样一个文化和地域多元化的国家,且不论汉族聚居区不同风土、人情差异的客观存在,仅就生活在中国广阔地域上的众多少数民族而言,其民族传统、宗教信仰、习惯性规范上的差异,简单化的一元规范体系,未必是一个利于具体的少数民族发展、少数民族聚居区域稳定、和谐的最佳选择,甚至可能适得其反。从社会和法治发展的历史经验和教训两个方面理性地分析我国的法制现代化建设路径,全盘西化明显是违背事物发展的基本规律,不符合中国国情并被历史证明了是错误的选择。完全否定习惯法的作用也无助于社会的发展、稳定。正是基于这一理念,笔者认为不应该在法制现代化研究中忽视对习惯法、尤其是少数民族习惯法对我国法制现代化作用的研究。在我国法制现代化的进程中,我们既要借鉴西方的先进法律制度,还应发掘、利用包括我国少数民族习惯法在内的我国法治的“本土资源”。1一、少数民族习惯法所具有的不平等色彩国家法就其通常的涵义而言,就是指国家专门机关依据专门的程序制定并由国家强制力保证实施的行为规范2。就其产生而言,国家法是与国家相伴生的产物。而国家为什么需要法律,按照马克思主义的观点,是因为被统治者不会自觉地接受国家的统治,因此国家就只能是一个暴力机器,国家的秩序需要一定强制力的规范来加以维护。按照美国思想家潘恩的观点,国家是人类邪恶的产物,其功能仅在于消极地促进人类幸福。3这说明,在国家的起源问题上,无论是马克思主义者还是非马克思主义者,都是在人性恶的基础上考量国家的起源问题的。而与国家相伴生的国家法当然地也就成了规制人性恶的强制性规范。正是基于这一理念,国家法的产生往往是取得统治地位的一方基于对被统治一方的控制而加以制定的。因此,国家法的制定者或多或少会通过立法使自己处于优势地位,而将被统治者置于或多或少的不平等地位甚全是劣势地位。而少数民族习惯法是独立于国家法之外的习惯法的重要组成部分4,它是在少数民族地区的各少数民族长期的生产、生活中自然形成的、或口耳相传或明文约定的、体现少数民族整体意志和利益,并由获得少数民族群体认可的社会物质力量保障其实施的普遍性行为规范的总和。近年来,通过对我国少数民族历史文化的考察和研究,人类最早的习惯法早于国家法的产生,这一点在学界已经达成共识。因此,就法的起源和发展而言,是先有包括少数民族习惯法在内的习惯法,后有国家制定法。并且,由于少数民族的聚居区大都远离国家的政治、经济中心,地处偏远,生存环境相对恶劣,长期形成的生活习俗使得人与人之间必须相互依赖,相互信任才能得到较好的生存条件和发展空间,这就决定了少数民族习惯法具有较少的不平等色彩,大多数少数民族习惯法对于本民族生存地域内的所有调整对象不会因法律关系的主体在贫富贵贱或社会地位上的差异而予以区别对待。如在边疆少数民族地区对自然生态环境自觉维护的意识和行动,正是建立在边疆少数民族习惯法不因主体社会地位或角色不同而予以区别对待的基础之上的。国家法的相对不公平性同时导致了国家法在少数民族地区适用上的缺陷,即国家法在对少数民族地区某些事情的适用中由于带有不平等的瑕疵或无法对应少数民族在长期繁衍、发展过程中形成的对某些事物处理中形成的价值观念。因此,当事人并不愿意选择国家法来处理事情,反而尽可能地选择习惯法,规避国家法。如一些有关家庭、邻里纠纷的处理,及有关资源开发、利用与生态环境保护、民族地区可持续发展冲突的处理。少数民族习惯法所具有的优于国家法的平等性,其最大的功能就是在少数民族中形成的人们对习惯法的信赖并自觉地加以适用的心理。也正是这种积极、自觉地适用习惯法的心里意识,成为了维护少数民族聚居区域社会秩序稳固的最坚实的基础。从某种意义上说,少数民族地区可以没有国家法,但绝对不能没有习惯法。国家的基本特征之一是按照地域来组织它的国民,恩格斯说:“这种按照居住地组织国民的办法,是一切国家共同的。”5考察世界上大大小小的国家,除了单一民族、国土面积狭小的国家之外,大多数按地域组织国民的国家都是多民族的,因此,以“统一”为基础或目的而建立的国家既包括将不同地域的人统一起来,也包括将不同地域生活的不同民族统一到一起来的当然抉择。正是因为国家的这种统一属性,反映在国家法上就是国家法的跨地域性和跨民族性,也正是因为国家法的跨地域性和跨民族性,又导致了国家法在调整社会关系、权衡利益时,更多地是关注那些与统治秩序有较为直接利害性的社会关系,对其他有关伦理、族群等社会关系问题只作出概括性、一般性的规定。对那些有可能危及统治的社会现象予以充分关注,哪怕这些社会现象在法律规定之后几乎都不会发生,如有关危害国家安全罪这一类罪中的大部分罪名,以致出现法律的闲置现象。同时,国家法基于国家的立场,也不会过多地考虑少数民族地区社会、经济、文化发展的相对滞后性,制定出一些虽符合国家现实和未来发展需要、但针对具体的少数民族地区而言则明显超前的法律。因此,国家法相对于少数民族习惯法而言,其跨地域性、跨民族性、概括性、闲置性、超前性难以较好地解决少数民族地区的诸多问题。相对应地,少数民族习惯法则具有明显的地域性、民族性,对本民族伦理、亲情、族群关系的调控规则有较为现实的针对性和微观指导性、可操作性,能够更及时、迅速。在少数民族价值观念层面上更平等、合理地解决问题。法律作为国家制定的行为规范,有较为严格的程序规定,这在当今的国家法制定中有愈演愈烈之势。为完成一部法律的制定,国家要动员方方面面的力量,耗费大量的人力、物力,经过日益复杂的程序。这固然对立法质量的提高有所裨益,但也使得国家法制定的成本大增,国家法产生过程的不经济性特点由此而凸现。国家法的产生有严格的程序,而制定完成的国家法最终是要用来解决具体问题的,但在民主、法制对程序正义呼声日高的今天,国家法的适用也要遵循复杂、严格的程序,正是这些复杂、严格的程序保证了国家法在适用过程中的专门性和统一性。但事物都有其两面性,这些复杂、严格的程序从另一个角度评价就是处理问题、解决纠纷成本的提高。特别是在少数民族聚居区,一个国家法中认定的纠纷,通过国家专门的司法机关,依据国家法设定的专门司法程序来加以解决需要付出的代价虽因人、因地(如居住地距离法院的远近)而有所差异,但总体上衡量人力、物力成本都是可观的,尤其对边疆少数民族而言,一些虽是国家法规定,须动用国家司法机关、程序加以解决的诸如小额标的债务纠纷、人身损害赔偿等案件,如果真正“严格适用法律”,其所产生的社会效益和经济效益能否取得最佳效果,是令人怀疑的。而少数民族习惯法其产生是各少数民族长期行之有效的解决纠纷、调整社会关系成功经验的总结,其合法、有效性的来源是广大少数民族大众的认同,无需上层统治阶级靠外力的推行和严格、繁琐、耗费巨大的制定程序来予以明确,其纠纷的解决则更加简便易行。经济性地解决纠纷的少数民族习惯法更利于少数民族地区的稳定,更易于得到广大少数民族群众的贯彻、执行。在法律的特征中,从与相关国家政策比较的角度评判,国家法具有稳定性的特征。政策作为一定社会集团为实现一定利益或完成一定任务而确立的原则和行为准则,无需严格、明确的制定程序,在其利益实现或任务完成后就会有新的政策出台。因此,不稳定性是政策与国家法的区别之一,但国家法由于其与政治的天然联系,当各种政治利益集团的斗争发生重大变故之时,取得支配地位的一方为确立、稳固自己的地位,必然会以修正、改变法律的形式来完成这一任务,在法律的名义下,以国家强制力来保证自己政治主张的推行,压制不同的政治主张。但政治斗争往往不会因法律的出台而长久地停止,总会不时地重起争端,国家法律因此而不断地发生变化,虽不像政策的变化那样随意,然而相比少数民族习惯法则必然存在稳定性上的差异,这其中还无需将国家法放到更长远的历史长河中与少数民族习惯法进行比较,都可以得出这个结论。少数民族习惯法的稳定性正是少数民族群众接受、认可、自觉适用、遵循的必备条件之一,朝代、政党、不同派别集团统治的更替都难以从根本上动摇少数民族习惯法。看看少数民族地区世代相沿的习惯法,许多有益于国家、民族、可持续发展的规范意识已经成为广大少数民族群众的自觉,无需耗费任何人力、物力的宣传、灌输。这些少数民族群众所了解、熟悉乃至视为当然的习惯法规范,已经内化为广大少数民族群众自己的规范,这比那些未必能很好地解决他们碰到的问题的国家法更让人亲近。少数民族对习惯法的亲近,正是因为这些习惯法具有根植于少数民族社会生活中的合理性、有效性、经济性。这些看似与现代法制有着一定距离的少数民族习惯法为广大少数民族所能带来的好处大大多于它们可能带来的不利。而这一切都得益于少数民族习惯法优于国家法的稳定性。二、少数民族习惯法在民族地区的立法价值通过上述国家法与少数民族习惯法区别的分析,可以得出结论:就整个国家而言,法律并没有因为贴上了“国家”和现代化的标签就会在一个多民族的、地域广阔的国家取得满意的成效,法律的生命力在于对问题的解决,法制现代化就是为了更好地解决问题。少数民族习惯法在各少数民族聚居区有着优于国家法解决问题的实效性。因此,它对国家法制现代化而言就必然具有促进作用,对国家现代法制的完善具有不容低估的价值属性。少数民族习惯法对国家法制现代化的作用体现在以下三个方面:少数民族习惯法在一般社会没有必要发挥作用在多民族的中华人民共和国,各民族相互依存、共同发展的历史决定了无论国家法还是少数民族习惯法,目的都是为了促进社会秩序的形成并对已形成社会秩序的稳定性予以维护,保证整个国家的健康发展。因此,当国家法在法制现代化的进程中由于其着眼于整个国家的全局性,具体到不同的少数民族聚居区,国家法的某些规定就难免会出现概括性强、针对性相对欠缺、解决少数民族地区问题存在某些局限性的缺陷。少数民族习惯法在这些领域则具有对国家法进行补充的作用。作为规范体系的法律,无论是国家法还是少数民族习惯法实质上都是不同主体选择的结果,国家法是代表并反映整个统治阶级意志或者说是一个国家代表最广大人民共同意志的立法机关的选择,而少数民族习惯法则是长期生活在一定区域内有着共同的价值追求、风俗习惯、历史文化传统的各个少数民族成员的共同选择。客观地说,现代化的国家法关注的是按照现代的法学理论,更多地是西方发达国家以城市化为主要标准的“法理社会”,而对于按照少数民族传统在少数民族地区所生成的带有浓厚伦理色彩的社会总是不会给以充分的关注。然而少数民族聚居区的社会关系显然也需要有针对性的规则来调整,因此,少数民族习惯法对于国家法的补充作用就此得以体现,并与国家法在维护少数民族地区的稳定、促进少数民族地区的发展构成了功能上的互补。按照功利主义的标准,少数民族习惯法的补充作用应让其在一定的范围内长期发挥。如前所述,国家法在边疆少数民族地区的适用由于其严格的适用主体机构要求,严格的程序规范,使得许多社会关系的调整需要付出高昂的成本,但也许只能获取一个形式上的公平结果,或者说国家法意义上的公平,并不一定得到广大少数民族群众的普遍认同。当少数民族习惯法的适用可以在付出较少的成本而获取实质公平的结果时,弃国家法而用少数民族习惯法也应是一种理性的选择,从这个意义上说,少数民族习惯法不仅对国家法因其概括性而导致的在少数民族聚居区纠纷解决规则不明确具有补充作用,而且对国家法适用的不经济性缺陷也有一定的补充作用,这显然有利于司法资源的优化配置。少数民族习惯法在现代化进程中的国家法的渗透中华民族是“多元一体”的大家庭,国家的发展离不开少数民族,国家法制的发展同样离不开少数民族的习惯法。各少数民族的习惯法在其长期存在、发展的过程当中,不仅对中国国家法的不足有一定的补充作用,而且在国家法的形成、确立、发展过程中具有渗透作用。在法制现代化的今天,这种渗透作用随着“法律多元”观念被普遍接受将会进一步强化。少数民族习惯法就中国国家法发展的历史和现实而言,它客观上是与国家法并列的法律文化要素之一。中国最早的国家立法“禹刑”就曾以我国西南少数民族统称的“苗民”习惯法中的“五虐之刑”为基本依据确立了对中国古代社会有重大影响的刑罚体系——五刑制度6。在封建时期,国家立法者也曾以少数民族地区成文字化了的习惯法7为主体制定了诸如《苗律》、《回律》、《番律》等,给少数民族习惯法赋予国家强制力,直接纳入国家法的构成体系。在当今国家法制现代化的进程中大到不同的法系,小到不同民族、国家之间的法律规则都存在一种相互渗透的关系,笔者这里无意探讨国家法对少数民族习惯法的渗透问题,这是一个再清楚不过的事实,从来都没有被主流社会和研究群体忽视。少数民族习惯法对现代化过程中的国家法的渗透作用至少可以表现在两个方面:其一是确立习惯法规则中的二元主义。笔者在对少数民族习惯法的研究中深切地感受到,少数民族习惯法没有明显的“政治”气息,国家立法中长期居主导地位的社会本位思想在少数民族习惯法中表现得并不突出,少数民族习惯法由于深受禁忌习惯的影响8,在较多带有人本主义思想的同时,还带有明显的自然主义色彩。因此,少数民族习惯法在其法律思想或习惯法规则的“立法思想”中呈现出明显的二元本位,即以人本主义和自然主义为本位,并不是单纯地强调以人为本,割裂人与自然的关系。这就是呈现在我们面前的少数民族习惯法既重视对人生命、健康、财产、安全、名誉、贞操、平等等所谓的法益保护,同时也同等甚至更加重视对草原、湖泊、山林、河流、动植物等自然生态环境的保护的原因所在。强调社会本位和人本主义的国家法律观念,所有的立法应以当代社会、当代人的利益为本位,只要有利于当代人、当代社会的生存和发展,法律都应当予以保障;反之,只要危害到当代社会、当代人的生存和发展,法律就应当予以打击,因此,立法对自然环境是否遭到破坏以及后代人的利益是否受到威胁没有予以应有的关注,在一定程度上允许破坏生态环境及牺牲后代人利益的行为存在。反观我国的各少数民族习惯法,不存在这样的片面性,它将人类的利益与生态系统的利益看作是同一的利益,将人、自然视为一个生命共同体,将伦理平等的观念扩大到整个生态系统,让自然享有与人类同样明确且值得敬畏的权利。我国在国家法现代化的进程中对环境、生态保护立法的逐渐增多,自然主义倾向的逐渐显现,与少数民族习惯法确立习惯法规范时二元主义观念的渗透有着直接的关系,并且这种渗透表现出越来越明显的趋势,最终国家法在其现代化的进程中终将完成从“强调社会本位、人本主义”立法观念向“人本主义和自然主义”立法观念的转变。其二是少数民族习惯法中的一些具体规范及其运作方式被国家法所吸纳或认可,少数民族习惯法中的一些具体规范具有方便、快捷、低成本的优势,更加尊重当事人的意思自治。并且不会带来不公正的负面效应。如在中人主持下对纠纷双方进行调解的习惯法规范对国家民事诉讼法规定调解制度就具有直接的影响;而少数民族习惯法中的刑事案件在一定条件下也允许加害一方在满足了受害方相关要求后进行和解的运作模式则直接影响着我国刑事法现代化进程中所业已出现的刑事和解制度的建立。按照目前的发展趋势,在国家立法尚未明确的情况下,许多地区已经在司法实践中开始运用刑事和解的方式处理刑事案件,国家立法正式确立这一制度已指日可待。而据笔者所了解,在我国广大少数民族地区,刑事和解早已是解决轻微刑事案件的常用办法,甚至一些较为严重的刑事案件也不乏以和解方式结案的尝试。至于地处边陲的少数民族在边境贸易中所形成的一些习惯法性质的交易规则,早已被边境双方的国家在国家对外经贸法规中予以认可。少数民族习惯法在现代化进程中的体现前述少数民族习惯法在其长期的发展过程中形成的习惯沉淀属性决定了其在本民族内部具有巨大的影响力,成为其作用范围内法律文化的重要因素,少数民族对这些习惯法的遵守已在一定程度上变成了一种规则意识。因此,处于少数民族习惯法调整范围内的少数民族个体即使在适用国家法时也一定会带有其适用习惯法时的各种习惯心理,这也就意味着当国家法的规定与少数民族习惯法的规定相一致时,国家法将会得到很好的贯彻落实。少数民族习惯法在使用过程中对少数民族个体规则意识的养成无疑就是对现代化进程中的国家法做着贯彻落实的前期准备。毕竟,国家法作为一个开放的规则体系,应当兼容并蓄,不可能是一个自足物,而在中国这一特定的地域空间中,各少数民族的习惯法总体上与国家法是同处于一个法律文化的大背景下,共同担负着维护国家安全、促进国家发展的使命,并且国家在现代化的过程