论国际警务司法协助中的证据转化涉外刑事案件证据调查探析以湄公河10·5中国船员遇害案的审判为基础展开

论国际警务司法协助中的证据转化涉外刑事案件证据调查探析以湄公河10·5中国船员遇害案的审判为基础展开

在中国刑事诉讼中，关注“10.5”中国船员事件的调查和审判，以及在中国的外诉中，创造了一种有机的调查模式，采用代际调查、外部调查和联合调查的有机结合。所有被告都是外国人。国际刑事事件的管辖权由外国警察和证人承担。外国警察和证人的第一次集体访问中国，第一次对所有外国国籍采取安全措施。(1)在对糯康犯罪集团的侦查和审判过程中,中、老、缅、泰之所以能够密切合作,老挝、缅甸、泰国警方收集的证据之所以能够转化并在中国的法庭上使用,主要得益于我国与这些国家间签订的刑事司法协助条约和国际警务合作的结果,得益于近年来我国不断增强的综合国力和国际影响力。不过,从我国缔结或参加的国际条约和协定看,对跨国调查、跨国作证等事项的规定比较原则或笼统,可操作性不强,为确保国际司法合作、国际警务合作常态化并有法可依,有必要借鉴湄公河“10·5”案件的侦查和审判的相关经验,本着平等自愿、协商一致的原则,在我国与相关国家之间缔结或进一步完善相关条约和协定。本文拟对湄公河“10·5”案件中外国警务人员收集的证据的转化运用和外国证人出庭作证的实践探索进行总结,并对涉外刑事案件证据的代为调查、域外调查、联合调查、庭审调查等方面作深入探讨,以期对推进相关合作机制的进一步完善有所裨益。一、在10月5日的事件中，外国警方收集的证据的转化(一)双方相互确定的证据湄公河“10·5”案件是外国人在中国境外对中国公民和财产进行的犯罪,被告人犯罪的证据基本在国外。案件发生后,犯罪发生地国泰国、老挝警方收集、提取了大量证据,这些证据对于指控和证明糯康等被告人勾结泰国不法军人,劫持中国船只,绑架、杀害中国船员,嫁祸中国船员运输毒品等犯罪事实起到关键性作用。在案件侦办过程中,根据我国和泰国、老挝签署的刑事司法协助条约,双方之间交换了大量证据,根据双方约定,我国司法部和泰国检察总长及其指定人员、老挝司法部之间进行了对接,泰国检察总长及其指定人员对于泰国警方提取的中国船员被害现场的大量证据进行审定并移交我国,我国公安机关接收后进行翻译并核对,转化为符合我国刑事诉讼法规定的证据。老挝警方收集的证据亦进行同样操作。在案件庭理过程中,昆明中院着重审查了转化过来的证据是否符合刑事司法协助条约规定的途径,是否符合刑事诉讼法的相关规定,证据是否具有证据能力和证明力,有无非法证据排除的情形,能否证明所要证实的案件事实,所有证据都经过庭审公开举证、质证、认证,才作为定案依据予以采信。(二)老挝证人提供了性证据“10·5”案件所涉证人均为外国人,出庭作证的泰国和老挝警务人员,有的参加了案发现场的勘验,有的是痕迹物证鉴定人,有的亲自参与了抓捕被告人,为充分证明被告人实施的犯罪行为,贯彻证据裁判原则和直接言词原则,使本案审判经得起法律、历史和人民的检验,依照双方国家签订的司法协助条约,可以互相请求对方的证人前往本国出庭作证。我国检察机关据此向泰国、老挝司法部提出证人出庭请求,得到了两国司法部的积极支持,并提供了证人名单且附证人的身份证明材料,昆明中院经过对证人名单和材料的审查,同意其出庭作证,并在开庭前向证人送达出庭通知,由公安机关负责将外国证人安全接送至法庭。老挝、泰国警务人员在中国的法庭上出庭作证,并接受控辩双方的质询,直接证明了糯康犯罪集团的犯罪事实。3名老挝证人证实了抓获犯罪集团首要分子糯康的整个过程,使得在庭审刚开始时对所犯罪行全盘否认的糯康,在其后的庭审中不得不低头认罪;10名泰国证人从犯罪涉及到的毒品方面、尸检方面、武器方面和事发现场的目击过程,以及向109名证人调查收集的证词,有力地证实了糯康犯罪集团勾结泰国不法军人实施劫持中国船只、杀害中国船员、用毒品嫁祸被害船员、绑架中国船员收取巨额赎金等犯罪事实,最终使被告人糯康最终不得不承认组织、策划、指挥实施了惨无人道的“10·5”惨案。可以说,外国证人出庭作证对于昆明中院依法审判“10·5”案件起到了至关重要的作用,同时也表明多国司法机关联合调查取证,外国警务人员出庭作证,是对国际司法合作机制的有益实践和共同打击跨国犯罪的有效措施。外国警务人员在中国的刑事审判中出庭作证尚属首次,其作证的程序目前我国刑事诉讼中没有明确规定。基于这些证人均向法庭提出保护请求,为保护外国证人的人身安全,昆明中院根据新修改的刑事诉讼法和相关司法解释、条约等的规定,认真研究拟定了本案审理时外国证人出庭作证的相关程序操作规范,使本案中外国证人当庭作证取得良好效果:一是法庭以不公开的方式对证人的身份进行审查核实并依法确定其作证资格,对证人的身份情况严加保密;二是隐去证人姓名,对证人进行编号,在法庭审理中将证人称之为“一号证人”、“二号证人”等等;三是专门设置证人室进行视频作证,对于抓捕糯康的老挝警务人员,为避免其在法庭上与被告人等直接见面,由其在证人室作证,通过视频信号将其证言和模糊影像传输到法庭的多媒体系统上进行质证,接受控辩双方讯问;四是在对庭审进行电视直播时对作证的证人采用磨砂玻璃遮挡,不出现证人面部相貌电视画面。通过这些措施,使外国证人消除了后顾之忧,在法庭上坦然如实作证,最终使6名被告人受到应有的惩罚。二、国外证据调查湄公河“10·5”案件的圆满审结,是中、老、泰等国国际司法合作的成功范例,泰国、老挝将其收集、提取、制作的主要证据向中国做了交换,并安排本国证人到中国出庭作证,对涉外刑事案件的证据调查起到了示范效果。以该案的实践探索为基础,对于涉外刑事案件的证据调查,可以根据不同案件的实际需要,采取以下不同的方法:(一)跨国刑事司法协助在涉外刑事案件中,根据传统国家主权原则,相关国家的办案机关及其工作人员只能在本国主权管辖范围内从事诉讼活动,至于涉及他国主权的事项,则只能按照共同缔结或参加的国际条约或各种协定、平等互利原则向其他国家提出代为实施诉讼行为或给予协助的请求,其他国家的办案机关及其工作人员也只能在本国领域内以各自的本国法为根据从事诉讼活动,换言之,在跨国刑事司法领域,相关国家只是协助关系,这在湄公河“10·5”案件中体现较为明显。正因为如此,涉及前述事项的行为或制度往往都被冠以“刑事司法协助”之名。本文之所以把由证据所在国根据办案国的请求代为取证这一传统协助取证手段称为代为调查或协助调查,也正是基于同样的缘由。1.协助行为的测定所谓代为调查,又称代为取证或委托调查,简言之,是指一国的主管机关根据另一国相关机关的请求,在本国领域内以本国国内法为根据代为调查收集证据材料的司法协助行为。在涉外刑事诉讼中,代为调查具有极其重要的意义,因为在此类诉讼中,证人、被害人等往往身处国外并且居无定所,物证、书证、视听资料等实物证据也往往散落各地,由对案件有管辖权的国家派遣办案人员到国外收集这些证据材料不但可能事倍功半,甚至往往会危及他国司法主权,因此,由证人、被害人、物证、书证、视听资料所在国的相关国家机关根据对本案有管辖权国家的相关机关的请求代为采取调查取证措施,不但可以节约诉讼成本、提高诉讼效率,还可以确保他国主权免受侵犯。2.请求书内容的规定为最大限度地减少他国在代为调查取证过程中可能遇到的困难,请求代为调查取证的办案国应该在取证请求书中具体写明调查对象、调查目的、特别要求等事项:(1)调查取证的对象是证人、被害人的,应详细写明姓名、年龄、国籍、住址、工作单位等情况以及调查提纲等,即使调查对象或目的不够明确,也应写明调查的大概内容和范围,以便被请求国的相关机关及时确定取证对象,此外,如果对取证方式有特殊要求,如不能采取威胁、引诱、欺骗等手段以及需要在询问过程中同步录音、录像或由被取证人亲笔书写所要陈述的内容,也应在请求书中写明;(1)(2)就鉴定请求而言,除向被请求国提供鉴定人进行鉴定所必需的原始材料和需要了解的案件情况外,还应明确提出需要通过鉴定解决的专门性问题,并且如果对鉴定人在人数、职称等方面有特殊要求或者要求由特定的鉴定人进行鉴定,还应写明鉴定人的人数、职称或特定鉴定人的姓名、年龄、国籍、住址、工作单位等事项;(3)对物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据的收集请求,应写明实物证据的名称、数量、存放地点、持有人等事项,如果前述情况无法明确,可以概括地写明调查内容和范围,此外,如果对取证手段有特殊要求,如需要勘验、检查、侦查实验以及采取秘密侦查、技术侦查等措施,也应在请求书中予以明确。对于他国提交的代为取证请求书,被请求国应当以双方共同缔结或参加的国际条约、协定以及本国国内法为根据及时进行审查,当然,在刑事司法协助实践中,不排除一些国家在审查时还会考虑双方的外交关系和相关政治因素。(2)经审查,被请求国如果认为请求符合相关规定,原则上应当受理并交由有管辖权的机关办理。虽然请求国对于取证手段可以提出一些特殊要求,但被请求国的相关机关不受此约束,因为代为调查取证本质上是一种国内侦查行为,(3)无论是询问证人、被害人还是勘验、检查、搜查、扣押、查封、查询、冻结、鉴定、侦查实验抑或是采取技术侦查、秘密侦查等特殊侦查手段,被请求国的相关机关都必须以本国国内法为根据,并且要遵循本国国内法规定的程序。当然,如果请求国的要求不符合被请求国国内法的规定但并不违背被请求国的基本法治原则的,基于内外政策的考量也可以予以认可。(二)证据材料在请求国丧失,证据材料的证据材料会在请求国丧失证据虽然委托他国代为调查收集证据具有节约诉讼成本、提高诉讼效率、避免侵犯他国司法主权等优点,但如果被请求国存在取证技术落后、取证程序不规范等现象,通过这种途径获取的大量证据材料就必然会在请求国丧失证据资格,即使在请求国并未因此丧失证据能力的证据材料,其证明力也必然会大打折扣,导致请求国通过代为调查有效打击犯罪的目的很难得到实现。正是基于代为调查在某些情况下存在不利于有效打击犯罪的不足,近年来出现了不少由办案国派遣本国调查人员到证据所在国收集证据材料的现象。(4)1.代同调查的差异代为调查和域外调查在适用条件上存在不少相似之处,如都要求具有犯罪行为在国外实施、犯罪结果在国外发生、本国公民犯罪后逃往国外、犯罪的外国人居住在国外、犯罪案件的知情人居住在国外、证据遗留在国外、赃物或赃物被转移到国外、有共犯逃往国外(5)等情形之一。尽管如此,代为调查和域外调查仍然存在不少差异:首先,就具体从事调查取证活动的主体而言,前者是犯罪人、被害人、证人、赃款、赃物以及各种证据材料所在国的办案机关,后者则是对本案行使管辖权国家的相关机关;其次,就证据所在国与办案国的关系而言,前者体现的是代为取证这一积极协助关系,后者体现的是同意、不制造障碍等消极协助关系;再次,就调查取证过程所要遵循的法律规定而言,前者受证据所在国法律的约束,而后者往往要受证据所在国法律和办案国法律的双重规制;最后,就对相关国家产生的影响而言,前者有利于证据所在国的司法主权不受任何侵犯,但可能导致某些材料在请求国丧失证据能力和证明力,进而给办案国的刑事诉讼带来不利影响,后者可以确保相关证据材料的证据能力和证明力在办案国的刑事诉讼中得到最大限度的实现,但有侵犯他国司法主权的重大嫌疑。2.加强对域外调查取证行为的培训从理论上讲,域外调查有利于办案国有效打击犯罪,但在具体的司法实践中,该项工作必然会在外交、法律等方面遇到一系列不易解决甚至难以克服的难题:首先,能否到他国调查取证不是办案国一厢情愿的事,几乎完全取决于证据所在国是否同意,如果事先不征得其同意或不顾其反对,必然会引发外交纷争;其次,即使证据所在国同意,由于办案国的调查人员往往不熟悉证据所在国的法律,因此,在调查取证过程中可能会出现一些违反证据所在国法律的现象;最后,办案国的调查取证人员常常对证据所在国的地理环境、风俗习惯等情况不是很了解,加上语言障碍,域外调查取证的难度远远超过代为调查取证。对于域外调查所面临的诸多难题,可以采取以下措施解决:(1)从严控制适用域外调查的案件范围,要求必须同时满足犯罪人是本国或第三国公民、其犯罪行为直接严重危及本国国家或公民利益、该案已经引起国际社会的关注、相关国家当局不愿过多介入或调查取证能力有限、本国相关机关认为只有通过这种途径才能有效打击犯罪等条件。(2)派遣办案人员到他国调查取证必须以双方缔结或共同参加的条约或协定为根据,或者本着互惠原则与相关国家协商并获得许可,以避免引发外交冲突。(3)对于拟派遣到外国取证的调查人员,不但要求熟悉案情、具有较强的办案能力,还特别要求对他国的语言、风俗习惯、地理环境、气候条件、法律制度等情况有较为充分的了解,必要时还需事先对其进行培训。(4)办案人员在域外调查过程中必须遵守所在国的法律,通常只能采取询问、由证据持有人自愿提供证据材料等不具有强制性的调查手段,如果需要采取搜查、扣押、查询、查封、冻结、拘留、逮捕等强制性侦查措施,则必须事先由办案人员所属国的主管机关与调查地国的相应部门协商,并征得其同意,再由调查地国相关机关按照本国相关法律规定实施前述强制取证行为,并主动或根据办案国的请求邀请办案国的相关人员到场。(三)强化联合调查的目近几年来,贩毒、洗钱、绑架、拐卖人口、伪造货币、恐怖主义等同时针对多个或不特定国家或者直接指向不同国家国民的跨国犯罪日趋增多,并且该种犯罪的组织化程度越来越高、对抗侦查的能力越来越强,而因受主权原则、语言、技术等诸多因素的影响,以某一特定国家为主的代为调查和域外调查显然无法有效打击此类犯罪,联合调查因此在跨国刑事司法实践中逐渐崭露头角。所谓联合调查,通常又被称为联合侦查,是指两个或两个以上的国家,基于有效打击相关国家依法同时都享有刑事司法管辖权的特定跨国犯罪的目的,而临时采取的组建联合调查机构、共同调查收集证据、缉捕犯罪嫌疑人等措施。(1)实际上,湄公河“10·5”案件就是在国际警务合作机制下我国公安机关与泰国、老挝警方共同成功破获的,老挝警方在中国警方的请求下将其抓获的犯罪嫌疑人糯康移交给中国进行审判的。1.联合调查和域外调查虽然代为调查、域外调查、联合调查都牵涉两个以上国家,都要遵循主权原则、互惠原则和法治原则,但相对于代为调查和域外调查,联合调查具有自身的特殊性:(1)联合调查常常适用于同时危及两个或两个以上甚至不特定国家的利益,并且有两个以上的国家均拟行使管辖权的跨国刑事案件,而代为调查、域外调查往往适用于仅危及某一特定国家或特定国家国民的刑事案件。(2)在联合调查模式下,各当事国之间是合作关系,依法均享有独立的调查取证权,而在代为调查和域外调查模式下,各当事国之间是协助关系,调查取证工作主要由其中某一当事国的相关机关完成。(3)联合调查的方式比较灵活,既可以由各当事国的相关机关根据各方事先共同协商确定的计划或分工各自在本国领域内分别进行,也可以由各当事国派遣办案人员组成联合调查组并确定计划和分工,同时或先后在各当事国领域内调查取证,无论采取何种方式,各当事国之间都须随时通报案情。而代为调查和域外调查的方式比较单一,前者主要由被请求国根据请求国的请求独立制定调查计划并在本国领域内独立调查,不需要征得请求国的同意,无需随时向请求国通报案情,后者主要由请求国制定调查计划并在被请求国领域内进行调查,但须事先征得被请求国的同意。(4)联合调查往往要涉及多个国家的法律,而代为调查和域外调查主要涉及某一国家的法律。2.跨国犯罪比较优势,利于保护被通正当合作犯罪人缉捕行为。根据我国立法的基础和规定,主要有以下优势联合调查是由两个或两个以上国家先后或同时展开的联合行动,其具有代为调查和域外调查无法比拟的优越性。(1)跨国犯罪的活动区域跨越国界,证据材料往往分散在不同国家,如果由各个国家“各自为战”,必然会出现大量重复取证的现象,浪费诉讼资源,而联合调查模式可以避免重复取证,进而降低诉讼成本、提高诉讼效率。(2)跨国犯罪组织化程度比较高,犯罪成员往往来自不同国家且行踪不定,如果由某一个国家“单打独斗”,不但会使办案人员疲于奔命,而且很难将全部犯罪人缉捕归案,而联合调查模式可以使各个国家的办案人员分工协作,进而使缉捕工作的难度大幅度降低。(3)跨国犯罪的跨国性使得相关国家对案件依法都享有管辖权,如果相关国家“单打独斗”或“各自为战”,必然会出现互相扯皮甚至故意制造障碍的情况,而联合调查模式不但可以最大限度减少这些现象的发生,而且可以使各个国家取长补短。正是基于联合调查具有代为调查、域外调查无可比拟的优势,一些国际公约、条约和协定对其作了明文规定。(1)可以预见,随着国家之间联系紧密程度增强,对联合调查作出明确规定的国际公约、条约、协定必然会越来越多,其在跨国刑事司法实践中的适用也必然会越来越多,甚至可能最终发展成为打击跨国犯罪的常规手段,湄公河“10·5”案件无疑就是一个明证。3.以联合调查维护国家主权联合调查虽具有诸多优点但并非“有百利而无一害”,调查过程中稍有不慎就会导致合作失败甚至引发外交纷争。为确保联合调查最大限度取得“多赢”效果,必须对其适用条件和程序进行严格规制:(1)联合调查指向的对象通常必须是参与各方均认为构成犯罪并均主张行使管辖权的跨国刑事案件,理论界通常将之分别称为“双重犯罪”和“双重管辖”标准,(2)否则,联合调查就会因相关各国缺乏迫切的合作意愿而丧失存在的基础。(2)相关各国以各方缔结或共同参加的国际条约、公约、协定,或者本着平等互惠的原则事先就联合调查的方式、临时机构的组建与分工、职责与纪律、活动区域、案情通报、信息共享等事项共同达成协议。(3)联合调查可以分别同时或先后在参与各方的境内进行,非来自调查地国的调查组成员在调查地不但可以采取不带有强制性的任意调查措施,甚至可以根据授权使用某些强制性侦查手段或者执行某些特殊任务,当然,无论调查组成员来自何方,所有调查活动都必须遵守调查地国家的法律。(3)(4)各方在联合调查过程中应根据事先达成的协议互相通报犯罪情报和侦查进展情况,适时提醒对方采取某些措施,以提高诉讼效率、降低诉讼成本。(4)(四)国外在非法手段取得证据材料的审查与判断代为调查、域外调查和联合调查均为案件侦查阶段的调查,其是法庭审理的基础,庭审调查主要围绕控方调查收集的证据展开,未经审判不得认定任何人有罪,控方审前调查获取的任何证据材料都必须在法庭上公开出示并听取对方的意见,未经质证、认证,不得作为对被告人定罪量刑的证据。由于涉外刑事案件具有“涉外”因素,很多证据系在国外取得或由外国警务人员调查取得,因而其庭审调查的范围和程序相对于普通刑事案件要复杂得多,庭审调查的重点主要应当围绕非法证据排除和证人出庭作证展开。当今世界各国都强调依法取证、严禁违法取证,并且多数国家都规定了非法言词证据排除规则,但基于不同的价值取向,各国对非法实物证据排除规则的适用范围存在较大的差异,是否将形形色色的非法证据特别是在域外获取的非法证据纳入涉外刑事诉讼庭审调查的范围就必然会成为各国首先要面对的问题。美国虽然是世界上贯彻非法证据排除规则最为彻底的国家,但在涉外刑事诉讼中,对于在美国本土之外通过违反美国法律、取证地国家的法律或者美国缔结或参加的国际条约和协定所取得的证据材料的可采性问题,采取了原则采纳、例外排除的立场,即在美国领域之外通过非法手段取得的证据材料可以采纳,除非美国的执法人员实际上参与了违法取证活动或者虽未参与但该违法行为非常严重以至于法院的良知受到震动。(1)关于法庭审理中能否使用或采纳在国外通过非法手段取得的证据材料的问题,不但与有无条约或协定、本国侦查人员是否参与、是否违反取证国法律等情况有着直接联系,还牵涉到国家关系、国家主权等问