食品安全监管地方立法的回应性监管理论研究

食品安全监管地方立法的回应性监管理论研究

近年来，食品安全的监测从未取得成功。报纸和媒体总是“第一次报道”，各级行政机构“马后炮”的严厉措施。无论是山东的“毒生姜”事件还是上海福喜的“过期肉”事件,其发端于地方,影响面却扩及全国。这些食品安全事件一方面体现了中国地方食品安全行政监管能力确实需要提升,另一方面也反映了中国食品安全地方立法在监管制度架构上存在可操作性或实施性的问题。为此,本文以回应性监管理论为研究基点,结合2015年修订的立法法、食品安全法和近些年的公共政策以及人们的权益诉求,重新审视这些社会因素变化对食品安全监管地方立法提出的挑战,并提出食品安全监管地方立法应将回应性监管理论及其衍生理论创造性地融入食品安全监管地方立法,使食品安全监管地方立法具有一定的前瞻性和特色性,达到国家立法拾遗补缺功效的同时,发挥食品安全监管地方立法对地方食品经济引领和推动作用。1反应检测理论的研究和形成1.1回应性监管理论美国和澳大利亚的两位学者Ayres等人在1992年提出回应性监管理论,其理论的核心是以治理术理论、法律的自创生理论、回应性法理论为理论基础,提出横向配置监管权分配方案及纵向监管策略的“管制金字塔理论”,强调同等回应、劝服优先、惩罚为盾、手段多元的由合作到强制的“正向”金字塔式治理方式,或者由强制到合作的“倒”金字塔治理模式,并随后发展出网络型治理理论、结点治理理论、优势管制理论、后设监管理论等等开放性衍生理论其中,横向配置监管权分配方案是将管制权在政府与非政府机构之间进行再分配,将传统上由政府控制的管制权,部分地让渡给非政府机构,主要下放给公共利益集团、企业本身或者被管制的竞争者。而纵向监管策略的“管制金字塔理论”是采取“针锋相对法”,针对被管制者不同动机和违法行为严重程度采取不同的手段,对于具有履行守法责任意愿的个体,采取“正向”金字塔式治理方式,直到对方出现背离合作的行为之前,政府主要以说服教育为主。针对以不法手段追求利益最大化为主要目的的个体,政府要运用惩罚手段,直到对方采取合作态势为止。同时,回应性监管理论并不是封闭性理论,其随着社会发展衍生出四种子理论,其中网络型治理理论主要是随着社会发展的网络化,更多的非政府组织或者个人参与到管制活动之中。当这些管制者感到自己能力不足以实现管制目标时,则首先考虑不是增加干预和强制的程度,而是平行地寻找更多的合作伙伴,然后再考虑垂直地提升管制干预;而结点治理理论适用于某个行业小范围的有针对性协商对话来寻求解决问题的最佳方案中国学者近几年才开始对回应性监管理论进行关注与研究,搜索相关文献,查找到的文章及著作近11篇,主要涉及三个层面:(1)回应性监管理论的介绍。朱喜洋学者仅在其博士论文中仅对新型监管程序进行理论介绍,并没有对其展开分析。杨炳霖学者以专著的形式介绍回应性监管理论的内容,并以澳大利亚矿业安全和美国核电安全领域的应用为例,分析回应性监管理论在其他国家安全生产领域法律中的应用,简单地分析了中国是否可以运用回应性监管理论(2)回应性监管理论应用可能性分析。杨炳霖尝试提出运用回应性监管理论来构建政府与非政府合作型监管范式(3)回应性监管理论应用的尝试。刘鹏等学者在其回应性监管理论及其本土适用性分析一文中,从法和社会学视角下分析回应性监管理论在西方国家取得的显著成效,提出中国可以通过一定的措施改善回应性监督管理论的适用性,以实现监管善治1.2回应性监管理论与食品保险法从前期学者的研究资料可以看出,主要是管理学的学者对回应性监管研究得比较多,而法学学者鲜有对回应性监管理论进行研究。我们是否可以将回应性监管理论移植到法学领域呢?从国外生产安全领域的法律实践,我们可以看出这个理论移植入法在实践上具有可行性。那么,回应性监管理论是否可以运用到食品安全立法中呢?我们反观2015年食品安全法的多处修订亮点,不难发现,食品安全法许多制度都与回应性监管理论具有相似性。例如,食品安全法已将“食品安全社会共治”明确写入立法当中,社会共治主要是指政府和社会协同治理,通过政府权力主体与社会权利主体的有机结合来保障食品安全。而回应性监管理论的横向配置监管权将监管权分权于非政府组织,这一点与社会共治具有相似的原理。再如,食品安全法新增的责任约谈制度也是回应性监管理论的“管制金字塔理论”和后设管制理论的应用,主要采取同等回应、劝服优先、惩罚为后的柔性行政执法理念,通过约谈使相关责任人认识到问题的严重性,进而采取强化性自我管制措施。可见,回应性监管理论与食品安全法在某些制度构建上具有相似性。因循此思路,在食品安全法相关制度构建研究过程中,似乎没有必要引入“回应性监管理论”。然而事实上并非如此,上述制度在食品安全法中仅是框架性规定,如何使这些法律制度在地方立法中细化并产生制度正效应,这的确是当下食品安全立法者需要认真考量的一个问题。以“社会共治制度”为例,其强调的是主体之间的协同治理,是社会各主体之间在“食品安全共治”过程中的配合及关系的协调。而在这个协同治理中政府是一个怎样的角色?其权限如何配置才能达致社会共治的目标?这恰好是回应性监管理论能够解答的问题。也就是说,回应性监管理论横向关注监管主体管制权分配方案和纵向聚焦监管策略的“金字塔理论”等理论在某种程度上满足政府在“社会共治”定位的需求,更好地将社会共治制度细化且有利于实施。当然,回应性监管理论开放性理论品格,使其不仅仅能够引导“社会共治制度”在地方立法中符合地方需求的“落地生根”,而且,其各分支理论对食品安全法的其他制度“地方化”同样具有规范意义的行动指南作用,进而为有限的地方立法权指引立法方向,使其食品安全监管方面的立法工作合法有效地进行,并有利于地方立法真正从被监管者或者民众的视角去有针对性地立法,从而达到食品安全监管地方立法实现特色化和国家立法资源储备的作用。2地方食品安全立法面临的挑战2.1将做好城乡食品安全监管工作的地方立法工作,强调对“城乡食品安全监管2015年修订的立法法对于地方立法权调整主要有两点:一个是地方立法权的扩容,赋予设区的市的地方立法权;另一个是强调地方立法不得与上位法作重复性规定。当然,立法法为了避免地方立法权的无序扩张,将设区的市的立法权限制在“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”,那么,何谓城乡建设与管理?关涉到城乡食品安全监管的事项是否属于城乡管理,例如流动食品摊贩的管理,即涉及到市容市貌,也关系到人们的用餐安全,是不是城乡管理?如果设区的市对食品安全监管事项具有立法权,那么,其所面临的挑战之一就是:应如何运用好这个立法权来促进地方食品安全监管工作?再有,立法法明确规定,“制定地方性法规,对上位法已经明确规定的内容,一般不作重复性规定”,这个规定就要求地方立法要立足于地方实际,以问题导向,围绕地方经济社会发展,制定有针对性的、可操作性的法规地方立法若突出这两方面目的,必须在地方立法权实施过程中秉持某种立法理念,才能突破以往立法惯性思维,制定出既突出地方食品安全监管特色又不与上位法相抵触的地方食品监管立法。那么,怎样的立法理念能够指导地方食品监管立法达致此两方面立法目标?这也是食品安全地方立法不得不面对的一种变革性的挑战。2.2食品安全地方立法面临的监管难题2015年修订的食品安全法可以称之为“食品安全法的重大变革”,其不仅以重典治乱为修法导向,而且还引入“预防为主、风险防范、全程控制、社会共治”四项监管原则。这一系列的法律变革,使食品安全地方立法必将遭遇一系列理论和现实难题。地方立法机关不仅要在地方立法中细化相关具体制度,而且在制度细化过程中,还要将制度背后的各种关系纳入到法律治理的框架之中。以上海市为例,上海市在2016年修订《上海市实施〈中华人民共和国食品安全法〉办法》时,提出修订的总体思路和特点是突出“六个体现”2.3食品安全方面的改革政策在现代社会治理过程中,法律不是唯一且万能。在推进法治的过程中,必须认真对待政策以及法律与政策之间千丝万缕的联系近些年,中央系列重大改革政策中都提到食品安全治理问题:2014年中央一号文件提出食品安全快速检测制度的尝试构建;2015年中央一号文件提出提高食品安全水平,加强食品安全监管能力建设和建设食品安全信息平台;2016年中央一号文件提出强化食品安全责任制,把保障农产品质量和食品安全作为衡量党政领导班子政绩的重要考核指标。这些政策也是人民意志通向法律的重要媒介和主要渠道,其对食品安全监管的地方立法产生了很大的引领和规范作用。食品安全监管地方立法不仅仅是细化国家层面的立法,还要考量国家政策的内容,在制定地方食品安全监管法规或规章时,根据地方行政区域的实际情况将地区全局具有重大影响的政策、成功或成熟的政策融入地方立法,一方面发挥地方立法试点功用,另一方面也体现地方立法的前瞻性。因此,食品安全方面的改革政策也是地方食品安全监管立法需要考量的一个重要因素,其内容或发展侧重点的变化,也直接关涉到执行力和约束力的问题。依据怎样的立法原理将政策融入食品安全监管的地方立法,这也是地方立法重大挑战之一。2.4立法各部门对被监管者的监督纵观中国各地现有的食品安全监管地方立法,基本上都是在强化政府监管职权和经营者义务,鲜有条款关注食品安全监管过程中民众权益。例如,2011年实施的《重庆市食品安全管理办法》共5章73条,从总则、食品生产经营、食品检验、监督管理和法律责任等五个方面规定了政府监管职权、食品经营者的义务及相应的法律责任。再如陕西省的《陕西省食品生产经营领域禁止从业人员管理制度(试行)》的食品安全“黑名单”制度,宁夏的《宁夏回族自治区食品生产加工小作坊和食品摊贩管理办法》的食品生产加工小作坊和食品摊贩的进货查验记录和食品召回制度等等,都是从政府监管视角来设立法规或规章的条款,而没有考量到被监管者的权益。由于各利益主体从地方立法中获取利益的条件、方式和多寡的差异太大,必然引发利益矛盾3食品安全监管地方立法的必要性如前述所分析,无论是新获立法权的设区的市,还是已经具有立法权的省、直辖市以及国务院认定的较大的市,都会面临着近些年法律的修订、政策的变革以及民众利益需求的不断扩张等等方面的挑战。面对这些挑战,食品安全监管地方立法不能头痛医头,脚痛医脚的盲目应战,而是在某种立法理念的指导下,深刻挖掘地方食品行业的特色,有针对性地立法,进而以立法引导地方食品经济良性发展。而回应性监管理论的开放性、分权性及兼顾性的理论格局,对于没有立法经验的设区的市以及具有立法经验的省、自治区、直辖市等都能够在宏观上予以指导,并使地方食品安全立法不仅引导食品经济发展,而且也使各方主体融入其中,形成合力来监管食品行业,使食品能够回归到真正的安全。3.1食品安全监管地方立法理念缺失,方面立法保持了较大的一致性,两国家层面立法修订必然会引发地方立法的联动。然而,地方立法的制定或修订并不是一个无序的行为,尤其在立法法和食品安全法大幅修订后,我们必须反思和检讨以往地方立法理念,以纠正立法实践的偏差和失误,进而指引地方立法按照符合民意的方向和妥当的路线推进诚如前面所分析,立法法修订后,特色化且不与上位法重复性规定成为地方立法应有之义。而回应性监管理论核心就是要以被监管对象的需求为导向进行立法和执法。如果食品安全地方立法以回应性监管理论为引导,通过管制者与被管制者之间配权、劝服、激励及惩罚等多元模式的合作,有利于食品安全监管立法内容特色化。立法者在进行地方立法之前掌握第一手立法资料,能够结合立法权权衡立法范围,做到有的放矢,使立法内容切合本地的实际情况,与本地的政治、经济、文化、传统风俗习惯、生态环境等相匹配,避免食品监管地方立法成为本地食品经济发展的绊脚石,掣肘地方食品经济的发展然而,没有相关理论指导,先前具有立法权的省市很可能使食品安全监管地方立法仍然沿袭以往立法的惯性思维,而因立法法修订取得立法权的市却因缺乏相关立法经验而使食品安全监管方面的地方立法处于无序状态,有甚者将部门利益和长官意志上升为法律,进而背离法律的公共理性和民众的普遍意愿。我们以食品安全法赋权地方“三小食品”(小作坊、小餐饮、小摊贩)立法权为例进行分析。近一年来,中国食品药品监督管理局以“三小食品”地方立法权为食品安全监管地方立法的尝试。于2015年12月在广州召开全国食品“三小”地方立法座谈会,要求各省级食品药品监管部门积极推动食品“三小”地方立法步伐。到目前为止,内蒙古、陕西、广东、河北、江苏、湖北等6个省份出台了食品“三小”的地方性立法由此可见,由于食品安全监管地方立法理念的缺位,致使地方立法者没有突破以往立法路径而缺乏创新,存在“贪大求全”心理,章节结构十分完整,并且存在“自制条文不够、上位法来凑”的情况再如,运用基于优势管制理论,在食品监管地方立法中创造对守法的被监管者进行激励机制,增加积极守法群体的数量,或促进制度观望者强化自我管制,通过制度的优势扩展手段来抵消其他方面问题带来的消极影响。这一点在《陕西省食品小作坊小餐饮及摊贩管理条例》中看到此种理念的简单表达,即通过奖励、资金资助和场地租金优惠等措施,鼓励和支持三小食品生产经营者规范管理,改善生产经营条件和工艺技术,提高食品安全水平。但这种表达只是偶发行为,如果在宏观上能运用回应性监管作为地方立法指导,那么,地方立法就不会停留在简单的表达层面,而是因地制宜地细化制度,使地方立法真正发挥法律影响社会经济发展的促进作用。3.2回应性监管理论:地方立法的关键所如前所述,公共政策的确给地方立法提出不小的挑战。尤其是那些因立法法修订而获得地方立法权的设区的市。如果没有建立规范化的立法吸收理念,很可能使政府层面的意见征求和利益表达不能做到相对充分,民众等主体层面的权益表达和意见征集也没有给予充分考量。但是怎样的立法吸收理念能够使上述问题得以避免?这就要求这个规范化的立法吸收理念必须满足政策的开放性和灵活性,否则,很难引领政策向法律的转化。而回应性监管理论随着社会发展所衍生的分支理论则是该理论开放性格局最好的例证。无论是网络型治理和结点治理理论,还是基于优势的管制理论和后设管制理论,都有利于某些公共政策向地方立法转换。以近些年来中国每年发布的关于当年食品安全重点工作安排的文件中常提到的“简政放权,管放结合,优化服务”,以及“清单式管理”等一系列公共政策为例。回应性监管理论开放性格局为这些政策适时转换成地方立法提供了足够的实证材料和必要的前置审查程序。首先,回应性监管理论为公共政策融入地方立法提供了足够的实证资料。2013年发布《国务院机构改革和职能转变方案》进行改革开放以来第七次政府机构改革,提出简政放权理念,将原来的质量监督、工商行政和食品药品监督管理部门有关食品安全监管职责统一由食品药品监督管理部门进行监督管理。同时,2015年修订的《食品安全法》进一步强化此政策改革成果,并授权地方政府对本行政区域的食品安全监督管理工作负责。基于此,地方政府进行了“三局合一”的改革行动,组建地方市场监督管理局(有些地方还同时挂食药监局的牌子),将三局职能划为一局所有,市场监督管理局的职能激增,有些地方甚至出现事繁人少的困境在此,我们完全可以运用回应性监管理论的横向配置监管权分配方案对政府部门职权进行理性梳理的同时,创新政府食品监管模式,将部分职权分配于非政府组织,以减轻职能激增,人少事多的困境。同时,运用回应性监管理论网络型治理方案,培育和找寻更多合作伙伴,一方面增加现有获得赋权的非政府组织竞争力,另一方面如果政府配权失败后,则可以抑制政府“回收权力”的欲望,再次赋权给其他非政府组织。在整个回应性监管理论应用的过程中,实现了简政放权政策主张。同时,我们运用回应性监管理论优势管制理论,来挖掘被监管者的优势,以激励的方式,将属于市场职