成考专升本法学专业《民法》知识点

［成考］专升本法学专业《民法》知识点

一.民法的概念

(-)民法的概念及其理论分类

1.民法的概念

民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

2.民法的理论分类

(1)广义的民法与狭义的民法

广义的民法是指所有的调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律

规范。包括：名为民法的法律规范，如《民法通则》，存在于其他法律文

件中的民事法律规范，如《土地管理法》中有关土地所有权和使用权的规

定，名称不叫民法但性质上属于民法的法律如《公司法》、《票据法》、

最高人民法院的民事司法解释、地方性民事法规、国家认可的民事习惯等。

狭义的民法指名为民法的法律规范。

(2)实质意义上的民法和形式意义上的民法

实质意义上的民法指所有调整平等主体的财产关系和人身关系的民事

法律规范的总称。它不仅包括成文的民法典、其他成文的民事法律法规，

也包括判例法和习惯法。

形式意义上的民法是指成文的、以民法典命名的法律规范的总称。如《法

国民法典》、《德国民法典》。

(3)民法典与《民法通则》

民法典是按照一定的体例，系统地把民法的各项制度编纂在一起的立法

文件。传统民法典，如《德国民法典》，一般包括总则、物权法、债权法、

亲属法及继承法五编内容。

《民法通则》是在我国制定民法典的条件尚不成熟的条件下，关于民事

活动应当遵循的基本行为规则的法律规范。《民法通则》把总则和分则贯

通加以规定，只包括民法典的一般原则性内容。

(4)民法和商法

商法是调整商事关系的法律规范。

在大陆法系国家，有“民商合一"和"民商分立"两种立法模式。在"民商合

一"的立法模式中，民法和商法合为一体，在民法典之外不存在独立的商法

典，商法规范是民法的特别法。在"民商分立”的立法模式下，民法典之外另

有商法典，商法典有不同于民法典的特点。我国基本上采取了“民商合一"

的立法模式，没有专门的独立的商法典，但有如：公司法、票据法、证券

法、破产法、保险法、海商法等单行商事法。

(5)公法和私法

公法与私法的划分，最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的。是按照

法的调整对象与调整主体范围的不同来划分的。一般认为，保护国家利益，

调整国家与公民之间、国家机关之间关系的法律为公法。保护个人利益，

调整公民之问关系的法律为私法。

(-)民法的调整对象

《民法通则》第二条对我国民法的调整对象做了明确规定即：

"中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之

间的财产关系和人身关系。”

1.平等主体之间的财产关系

平等主体之间的财产关系是指平等主体之间因为财产的支配和流转所

形成的社会关系。这种社会关系具有直接的财产利益内容。它可以分为支

配型财产关系和流转型财产关系。支配型财产关系是决定一定的财产利益

归谁所有、归谁支配的关系，包括了民法中的物权关系和知识产权关系。

流转型财产关系是反映一定的财产利益移转的状态的关系，在民法中表

现为各种债权债务关系。支配型财产关系与流转型财产关系彼此联系，互

为作用，支配是流转的起点，有支配权，才能实现流转，而流转的目的和

结果，又是形成新的支配关系。因此，支配型财产关系是流转型财产关系

的起点和归宿，而流转型财产关系则是支配型财产关系的运动形态。因此，

民法学上把物权关系叫做"静态财产关系"，把流转型财产关系叫做"动态财

产关系"。

2.平等主体之间的人身关系

平等主体之间的人身关系是指与人身不可分离的，而以特定精神利益为

内容的社会关系。又称人身非财产关系。其特征如下：

(1)人身关系主体地位的平等性。人身关系，也有领导被领导、管教

被管教等支配和从属关系。与这种关系相异，作为民法调整的人身关系，

其地位平等，彼此处于平等的法律地位，应平等相待，互不干涉；

(2)人身关系以特定的精神利益为内容。特定的精神利益，在这里指

的是存在于人身之精神上的利益，即非物质的利益。这是人身关系与财产

关系的重要区别之一；

(3)人身关系与其民事主体不可分离。由于人身关系反映着存在于人

身之精神上的利益，这种精神利益自然与其人身不可分离而具有专属性。

二.我国民法的渊源和适用范围

(一)概念

法的渊源，又称法源或法律渊源，指法的效力来源，包括法的制定方式

和法律规范的表现形式。民法的渊源，是指民法借以表现的各种形式。民

法的渊源不仅是当事人确立基本民事行为准则的根源，也是法院裁判案件

时寻求可作为裁判基准的法律规范的根源。

(二)民法渊源的种类

1.制定法

制定法是指我国不同的国家机关根据法定职权和程序制定的各种规范

性文件，以及我国缔结或参加的国际条约。制定法是我国民法的主要渊源。

主要有：

(1)法律、行政法规中的民事规范就法律来说，又可分为：

①民事基本法，是统一规定民事基本制度的法律，统一调整平等主体之

间的财产关系和人身关系。现阶段，《民法通则》处于基本法位置。民法

典制定后，民法典则是基本法；

②民事单行法，是就某一基本民事制度加以规定的法律，如合同法、继

承法等；

③民事特别法，是就某一基本民事制度中的某种具体制度加以特别规定

的法律，如公司法。

(2)地方法规、民族区域自治条例和单行条例中的民事规范

根据宪法规定，地方各级人民代表大会、民族自治地方的各级自治机关

在所辖行政区域内，根据宪法、法律规定的权限，可以制定、发布决议、

命令、地方性法规、自治条例和单项条例等，其中有关民事方面的规范，

也是我国民法的渊源。

(3)最高人民法院的司法解释。最高人民法院发布的司法解释性文件，

包括发布在审判工作中适用某种法律的具体意见，如《关于贯彻执行

(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》，也是我国民法的渊源。

2.习惯法

法律有成文法与习惯法之分，除成文法之外，世界各国大抵也都承认习

惯法是民法的渊源。我国认为，经国家认可的习惯，即习惯法具有民法渊

源的效力。例如，房屋典当在我国已有较长的历史，民国时期制定的民法

典将其明确规定为成文法制度。新中国成立后，废除了民国时期的民法典，

房屋典当就变成了习惯法规则O

（三）民法的适用范围

民法的适用范围，也称民法的效力，是指民事法律规范在何时、何地、

对何人发生法律效力。民法的适用范围包括以下三个方面：

1.对人的适用范围。

对人的适用范围即指民法对哪些人有法律效力。民法上的人包括自然人

和法人。-我国民法对人的效力主要有以下几种情况：

第一，对居住在我国境内的中国公民和设立在中国境内的中国法人，都

具有法律效力；

第二，对于居留在我国境内的外国人、无国籍人和经我国政府准许设立

在中国境内的外国法人，原则上具有法律效力，但依法享有外交豁免权的

人除外。另外，我国民法中某些专门由中国公民、法人享有的权利，对外

国人、无国籍人和外国法人不具有法律效力；

第三，居住在外国的我国公民，原则上适用住在国的民法，而不适用我

国民法。但是，依照我国法律以及我国与其他国家缔结的双边协定，或我

国参加的国际条约，我国认可的国际惯例，应当适用我国民法的，仍然适

用我国民法。

2.民法在时间上的适用范围

民法在时间上的适用范围，是指民法从生效到失效的时间段，在这个时

间段内，民法持续地保持其法律效力。民法通常从公布施行之日起生效，

但也有公布之日与生效之日不一致的情况。民事法律废除时停止效力。民

事法律的废除主要有两种情况：一是明文规定废除，二是新法改废旧法原

则，新法颁布施行，旧法即废除。民法原则上没有溯及力。

3.民法在空间上的效力

民法在空间上的效力是指民法在什么地域内适用。由于制定法律的机关

不同，民事法规在空间上的适用范围也就不同。一般分为两种情况：

第一，凡是由全国人民代表大会及其常委会、国务院及其各部、委等中

央机关制定并颁布的民事法规，适用于中华人民共和国的领土、领空、领

水，以及根据国际法和国际惯例应当视为我国领域的一切领域。例如，我

国的驻外使馆、领馆，我国在境外的船舶、飞机等。

第二，凡是地方各级政权机关所颁布的法规，只在该地区内发生法律效

力，在其他地区不发生效力。从以上两种情况可以看出，我国民法的适用

范围以属地法为原则，即凡是在中国领域内发生的民事活动，原则上都适

用中国法律。

(四)民法的解释方法

1.民法的类推适用

民法的适用，指运用民事法律规范调整社会关系的活动。

民法的类推适用，指在运用民事法律规范裁决具体民事案件时，由于没

有可以适用的明确的法律规范，因而比照最相类似的法律规范或者按照民

法的基本原则进行裁判的活动。

2.民法的解释

(1)文义解释，又称语义解释，指按照法律条文用语之文义及通常使

用方式，以阐释法律之意义内容。解释法律，应尊重法条文义，始能维护

法律的尊严及其安定性价值。

(2)体系解释方法。是指以法律条文在法律体系上的地位，即依其编、

章、节、条、款、项之前后关联位置，或相关法条之法意，阐明其规范意

旨之解释方法。

(3)立法解释，又称沿革解释，或历史解释。系指探求立法者或准立

法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者的

意思。立法史及立法过程中之有关资料，如一切草案、审议记录、立法理

由书等，均为法意解释之主要依据。

(4)扩张解释和目的性扩张。前者指法条文义过窄，不足以表示立法

时之意思时，在可能的文义范围内扩张其文义，以求正确解释法律的内容。

后者为根据立法目的将法条做超出可能文义的解释。

(5)限缩解释和目的性限缩。前者指法条文义过于广泛，不合立法者

本意时，对法条外延加以限制性解释。后者指法条文义涵盖某一案型，而

该案型本不该在此条文范围内，而对这种案型加以排除的解释。

(6)合宪法解释，指按宪法及阶位关系较高的法律来解释阶位较低的

法律，以求得体系的一致。

(7)当然解释，指法律虽无明文规定，但依规范目的的衡量，其事实

较之法律所规定者更有适用理由，而径行适用该法律规定的法律解释方法。

(8)所谓目的解释，指以法律规定目的为根据，阐释法律疑义的一种

解释方法。

(9)比较法解释，指引用外国立法例及判例学说作为解释材料来解释

本国法律规定的意义和内容。(10)社会学解释，指将社会学方法运用于

法律解释，着重于社会效果预测和目的衡量，在法律条文可能文义范围内

阐释法律规范意义内容的一种法律解释方法。

三.建设用地使用权的取得和期限

(-)建设用地使用权的取得

建设用地使用权作为一种用益物权，则用益物权的一般取得原因(如转

让、继承等)，自然也适用于建设用地使用权。建设用地使用权取的初次

取得有如下两种方式：

1.划拨

土地划拨，是土地使用人只需按照一定程序提出申请，经主管机关批准

即可取得土地使用权，而不必向土地所有人交付租金及其他费用。

(2)类型

严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守

法律、行政法规关于土地用途的规定。

2、土地使用权出让

土地使用权出让是国家以土地所有人身份将土地使用权在一定期限内

让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。

(二)建设用地使用权的期限

1.以划拨方式取得的建设用地使用权没有期限的限制。

2.以出让方式取得的建设用地使用权有最高期限的限制，其最高期限为：

居住用地70年；

商业、旅游、娱乐用地40年；

教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；

综合或者其他用地50年。工业用地50年；每一块土地的实际使用年

限，在最高年限内，由出让方和受让方双方商定。

大家在记忆的时候只需记住70年、40年的情形，其余均为50年。

建设用地使用权的概念和特征

建设用地使用权是指土地使用人为营造建筑物或其他工作物而使用国

有土地的权利。

建设用地使用权的特征。

（三）土地承包经营权的消灭

1.期限届满

承包经营权期限届满的，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承

包。但是，若承包人不继续承包的，或者依照法律规定承包人不能继续承

包的，则承包经营权归于消灭。

耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包

期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部

门批准可以延长。

2.承包人放弃承包权的——交回承包土地的

3.提前收回

承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包

的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地

和草地。

(四)土地承包经营权的取得

1.通过签订承包经营合同而原始取得

这种取得承包经营的方式，需要当事人以书面合同的形式为之。土地承

包经营权从承包经营合同合同生效之日起成立。

2.因转让行为继受取得

土地承包经营权可以转让、互换，当事人转让或者互换承包经营权的受

让人可以取得土地承包经营权，从转让、互换合同生效时起受让人取得承

包经营权，登记不是土地承包经营权转让的成立要件，当事人未进行变更

登记的不得对抗善意第三人。

四.普通合伙人的退伙

(-)退伙的概念及形式

退伙，是指在合伙存续期间合伙人退出合伙组织，从而丧失合伙人资格

韵行为。

根据退伙的原因，退伙可分为三种形式，即自愿退伙、除名退伙和法定

退伙。

第一种退伙形式：自愿退伙。

自愿退伙，又称声明退伙，是指合伙人单方面向其他合伙人声明退伙。

根据《合伙企业法》第45~47条的规定，合伙协议约定合伙期限的,

在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：A.合伙协议

约定的退伙事由出现。B.经全体合伙人一致同意。C.发生合伙人难于继续参

加合伙的事由。其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。

合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利

影响的情况下，可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙人。

合伙人违反上述规定退伙的，应当赔偿由此给合伙企业造成的损失。

第二种退伙形式：除名退伙。

除名退伙，又称强制退伙，是指当某合伙人出现除名事由时，经其他合

伙人一致同意，将其除名，使其丧失合伙人资格。

《合伙企业法》第49条规定，合伙人有下列情形之一的，经其他合伙

人一致同意，可以决议将其除名：A.未履行出资义务。B.因故意或者重大过

失给合伙企业造成损失。C.执

行合伙企业事务时有不正当行为。D.发生合伙协议约定的事由。对合伙

人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名

生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通

知之日起30日内，向人民法院起诉。

第三种退伙形式：法定退伙。

法定退伙，又称当然退伙，是指基于法律规定的事由而退伙。

《合伙企业法》第48条规定，合伙人有下列情况之一的，当然退伙：

A.作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；8.个人丧失偿债能力；

c.作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭撤销，或

者被宣告破产；D.法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而

丧失该资格；E.合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。

退伙事由实际发生之let为退伙生效日。

（二）退伙的效力

其一，退伙后，退伙人的合伙人资格丧失。

其二，退还退伙人的财产份额。合伙人退伙，其他合伙人与该退伙人应

当按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。财

产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货

币，也可以退还实物。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，

相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事

务了结后进行结算。

其三，退伙人对合伙亏损的分担。合伙人退伙时，合伙企业财产少于合

伙企业债务的，退伙人应当依照其应当分担的比例分担亏损。

其四，退伙人对退伙前合伙企业债务承担无限连带责任。退伙人对基于

其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任，这是强制性规

定，之所以如此规定，是因为退伙人在退伙前是合伙人，如果退伙后对退

伙前的合伙债务不承担责任，就加重了未退伙的合伙人的负担，而且还可

能发生利用退伙逃避合伙债务，损害债权人利益的情形。

(三)普通合伙设立的条件

根据《合伙企业法》第14条的规定，设立合伙企业，应当具备下列条

件：

(1)有两个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为

能力。合伙必须有两个或者两个以上的人参加，即必须是多个人的集合。

这里的人包括自然人、法人和其他组织。

(2)有书面合伙协议。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合

伙人按照合伙协议享有权利，履行义务。

(3)有合伙人认缴或者实际缴付的出资。根据《合伙企业法》第I6条

的规定，普通合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他

财产权利出资，也可以用劳务出资。合伙人以实物、知识产权、土地使用

权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，

也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。

合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协

议中载明。

(4)有合伙企业的名称和生产经营场所。合伙企业名称中应当标明"普

通合伙”字样，以便于与合伙企业交易的人了解该合伙的类型及合伙人对合

伙债务承担的责任。

(5)法律、行政法规规定的其他条件。

五.合伙的概念

合伙是指两个以上的自然人、法人或者其他组织，根据合伙合同而共同

出资、共同经营事业，依照合同约定或者法律规定承担责任的组织。这里

所说的“事业”包括各种行业，可以是营利性的行业，也可以是非营利性的行

业。

我国关于合伙的法律规范主要体现在《民法通则》和《合伙企业法》两

部法律中。以适用法律的不同为标准，合伙可分为两种类型，合同型合伙

和企业型合伙。所谓合同型合伙，是指根据合伙合同形成的合伙，该类型

合伙虽然有两个以上的人出资，经营共同事业，但是没有合伙名称，并未

在工商部门登记注册成立为一个组织体，组织松散，•或者是临时性的i其性

质属于合伙合同，没有民事主体资格。合同型合伙适用《民法通则》。所

谓企业型合伙，是指自然人、法人和其他组织依照《合伙企业法》在中国

境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。该类型合伙具有字号，并在工

商部门登记为一个组织体。企业型合伙适用《合伙企业法》。

无论是合同型合伙还是企业型合伙，都存在一些共同的规则，例如都需

要两个以上的合伙人，都需要订立合伙协议，都需要共担责任和风险等。

但是，二者的法律地位不同。一方面，企业型合伙具有字号、并在工商部

门登记为一个组织体，具有较强的团体性，可以成独立的民事主体；合同

型合伙并不能成为独立的民事主体，在性质上不过是一种合同关系。另一

方面，两者在设立的条件、持续性、是否建立商业账簿、合伙的解散程序

等方面都存在一定的区别。本书讨论的合伙是以《合伙企业法》为依据的

企业型合伙，包括普通合伙和有限合伙。

六.法人清算的概念与清算终结

法人的清算，是指由依法成立的清算组织依职权清理即将终止的法人财

产，了结其全部法律关系的活动。

《民法通则》第40条规定："法人终止，应当依法进行清算，停止清算

范围外的活动。"可见，清算为法人终止的必经程序。清算中的法人与清算

前的法人具有同一人格，只是其民事权利能力与民事行为能力受到清算目

的的限制而已。

根据《民法通则》的规定，企业法人解散，应当成立清算组进行清算。

清算组是指负责清算事务的组织，一般由法人的主管机关或者人民法院指

定的人员组成。清算组的主要任务是清理法人财产、了结现存事务、收取

债权、清偿债务和移交剩余财产。

清算终结，由清算组向法人登记机关办理注销登记并公告。办理注销登

记后，法人即告消灭。

七.法人变更的概念与类型

法人变更，是指法人在存续期内，法人组织上的合并、分立以及活动宗

旨、业务范围等重要方面的变化。法人可在履行相关手续的前提下进行变

更，以此分散经营风险，实现资源的优化配置。

法人变更主要有以下几种类型：

(1)法人组织形式的变更

法人组织形式变更是指法人从一种组织形式变更为另一种组织形式，如

从有限责任公司变更为股份有限公司，或者从股份有限公司变更为有限责

任公司。法人组织形式的变更必须符合法律规定的条件，履行一定的程序，

并向登记机关办理变更登记。

(2)法人组织体的变更

法人组织体的变更主要包括法人的合并和分立。合并是指两个或者两个

以上的法人合并为一个法人。分立是指一个法人分立为两个或者两个以上

的法人。法人组织体的变更必须履行法定的程序，并办理变更登记。

(3)法人其他重要事项的变更

除了上述组织形式、组织体变更外，法人的变更还包括法人名称、住所、

经营场所、法定代表人、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限以及

增设或撤销分支机构等重要事项的变更。法人这些重大事项的变更，都必

须依法办理登记，否则对外不发生变更的效力。

八.法人民事权利能力的特征

法人的民事权利能力与自然人的民事权利能力相比，具有其自身的特殊

性。这些特殊性主要表现在以下几个方面：

(1)法人民事权利能力开始与终止的时间

法人的民事权利能力从法人成立时产生，到法人终止时消灭。

(2)法人的民事权利能力受法律、法规的限制

由于设立法人的法律规定不同，各种法人享有的能力也不相同。例如，

《公司法》赋予公司享有的权利能力并不适用于社会团体法人。每个法人

的社会职能不同，它也只能享有法律依据其社会职能规定其享有的权利能

力。

(3)法人之间的民事权利能力存在差异

不同法人的民事权利能力都有其局限性，并且其民事权利能力的具体肉

容也各有区别，这是由于法人各自经营业务范围的不同，分别受到法律和

自己章程的限制。如机关法人和企业法人的民事权利能力就不相同，而各

企业法人的民事权利能力也不相同，它们只能在其核准登记的经营范围内

从事经营。

九.机关法人

机关法人是指因行使职能的需要而享有相应的民事权利能力和民事行

为能力的国家机关。机关法人包括权力机关法人、行政机关法人、司法机

关法人和军事机关法人。

国家机关只有在为行使职能的需要从事必要的民事活动时才称为法人，

它以法人资格进行民事活动时，与其他民事主体处于平等的法律地位。机

关法人的经费来源于国家财政拨款。机关法人进行民事活动所产生的债务，

应以其独立的经费承担。国家机关依照法律或行政命令成立，无须经过登

记即可取得法人资格。

十.法人机关

(1)法人机关的概念和特征

法人机关，是指根据法律或章程的规定，对内管理法人事务，对外代表

法人从事民事活动的个人或集体。

法人是一种社会组织，其意志是通过法人机关来形成，并通过法人机关

或者代表人表示出来的。法人机关的特征是：

①法人机关设立的依据是法律或法人章程的规定。

②法人机关是法人的有机组成部分，是法人的领导或者代表机关。

③法人机关是形成、表示和实现法人意志的机构。

④法人机关由单个的个人或集体组成。

由单个的个人形成的法人机关称为独任机关，如厂长、经理；由集体组

成的法人机关称为合议制机关，如有限责任公司的股东会、董事会、监事

会。

(2)法人机关的构成及法定代表人

各类法人的机关并不完全相同。一般来说，法人机关由权力机关、执行

机关和监督机关三部分组成。法人的权力机关，又称决策机关，是法人自

身意思的形成机关，有权决定法人的生产经营等重大问题，如股份有限公

司的股东大会。法人的执行机关，是法力机关的执行机关，其职权是执行

权力机关所决定的事项，代表法人对外进行民事活动，如股份有限公司的

董事会。法人的监督机关，是指对法人执行机关的行为进行监督检查的机

关，如股份有限公司的监事会。

法定代表人是指依照法律或者法人章程的规定，代表法人行使职权的负

责人。如某企业的厂长、经理，某公司的董事长、执行董事或者经理等。

法定代表人是代表法人从事业务活动的自然人。法定代表人只能是自然人，

且该自然人只有代表法人从事民事活动和民事诉讼活动时才具有这种身份。

当自然人以法定代表人的身份从事法人的业务活动时，并不是独立的民事

主体，而只是法人这一民事主体的代表。

十一.监护

1.监护的概念

监护是对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和

保护的一种民事法律制度。履行监督和保护职责的人，称为监护人，被监

督和被保护的人，称为被监护人。法律设立监护制度的目的，一方面是为

了保护未成年人和精神病人的合法权益，另一方面也是为了维护社会秩序

的稳定。

2.监护的设立

根据我国《民法通则》的规定，监护的设立有两种方式，法定监护和指

定监护。

法定监护，是指由法律直接规定一定范围的亲属或组织担任监护人的监

护；指定监护，是指在担任监护人有争议的情况下，由有关机构依照法律

的规定，指定一定范围的亲属或者组织担任监护人的监护。

3.监护人

我国《民法通则》根据未成年人和精神病人的不同情况，对其监护人分

别做了规定。

(1)未成年人的监护人

根据我国《民法通则》第16条的规定，未成年人的父母是未成年人的

监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有

监护能力的人担任监护人：①祖父母、外祖父母。②兄、姐。③关系密切

的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母所在单位或者

未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住

所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，

由人民法院裁决。

没有上述监护人的，由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地

的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

需要指出的是，根据《民通意见》的规定，对于担任监护人有争议的，

如果未经有关组织指定而直接向人民法院起诉的，人民法院不予受理。可

见，有关组织的指定是人民法院指定的前置程序。人民法院指定监护人时，

应依照《民法通则》第16条第2款规定的顺序。前一顺序有监护资格的人

无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有

利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，

应视情况征求被监护人的意见。同一顺序中有监护资格的人是数人的，可

以指定一人，也可以指定同--N序中的数人。监护人被指定后，不得自行变

更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任。

(2)精神病人的监护人

根据我国《民法通则》第17条的规定，无民事行为能力或限制民事行

为能力的精神病人由下列人员担任监护人：①配偶。②父母。③成年子女。

④其他近亲属。⑤关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神

病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

对担任监护人有争议的，由精神病人所在单位或者住所地的居民委员会、

村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。

没有上述监护人的，由精神病人所在单位或者住所地的居民委员会、村

民委员会或者民政部门担任监护人。

为精神病人指定监护人，根据《民通意见》的规定，与为未成年人指定

监护人的规定相同。

4.监护人的职责

根据《民法通则》及《民通意见》的规定，监护人的职责主要有：

(1)保护被监护人的身体健康。这是监护人的首要任务。监护人在Et

常生活中应当注意保护被监护人的人身安全与健康状况，防止被监护人的

人身受到自身或者外力的伤害。

(2)照顾被监护人的生活。在监护法律关系中，被监护人是未成年人

和精神病人，他们往往缺乏生活自理能力，所以，监护人应当照顾好被监

护人的生活，不得虐待、遗弃被监护人。

(3)管理和保护被监护人的财产。监护人应当保护好被监护人的财产，

在管理被监护人的财产时，应当尽善良管理人的注意义务。非为被监护人

的利益，监护人不得处分被监护人的财产。

(4)对被监护人进行管理和教育。监护人不仅应当保护、照顾被监护

人，还应当管理、教育未成年的被监护人，防止他们对他人、对社会造成

损害，并让他们在品德、智力、体质等方面全面发展。

(5)代理被监护人进行民事活动。监护人是被监护人的法定代理人，

代理被监护人进行民事活动是监护人的一项重要职责。被监护人是无民事

行为能力人的，由监护人代理其进行一切民事活动。被监护人是限制民事

行为能力人的，他们只可进行与其年龄、智力或者精神健康状况相适应的

民事活动，其他民事活动必须由监护人代理，或者经监护人同意才能进行。

(6)代理被监护人进行诉讼。当被监护人因合法权益受到侵害或者侵

害他人合法权益涉讼时，监护人应当代理被监护人进行诉讼，以维护被监

护人的合法权益。

(7)监护人应当依法承担民事责任。《民法通则》第18条第3款规

定，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责

任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。《侵权责任法》第32条

规定，被监护人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监

护责任的，可以减轻其侵权责任。

十二.自然人的民事行为能力

1.自然人民事行为能力的概念与特征

自然人的民事行为能力，是指自然人能够以自己的行为取得民事权利、

承担民事义务的资格。

我国法律赋予所有的自然人平等地享有民事权利能力，并可以参加民事

法律关系从而享有民事权利和承担民事义务，但这并不等于任何自然人都

有能力以自己独立的行为参加民事法律关系。自然人若要参加具体的民事

活动，取得实际的民事权利，还必须具备民事行为能力。自然人的民事行

为能力，是自然人能够以自己独立的行为直接参加民事法律关系，取得民

事权利和承担民事义务的能力。这种能力往往取决于自然人的意思能力，

即判断自己行为后果的能力。意思能力是民事行为能力的基础，而意思能

力与自然人的年龄、精神状况相关。民法在赋予自然人权利能力的同时，

确认具备一定年龄、精神状况的自然人具有民事行为能力，可以独立参加

民事活动，而不具备一定年龄、精神状况的自然人不能独立参加民事活动

或者只能参加一定范围的、与其心智相适应的民事活动。

自然人的民事行为能力具有如下特征：

(1)民事行为能力不具有普遍性

自然人要具有完全民事行为能力，必须达到一定标准。所以，民事行为

能力因人而异。自然人因其年龄、智力和精神健康状况的不同，在法律上

具有不同的行为能力。

(2)民事行为能力可以被限制

对民事行为能力可以依据法律规定的原因和程序作出限制。例如，精神

病人可以被认定为限制民事行为能力人或无民事