《大清律例》百年研究综述

《大清律例》百年研究综述

一、《大清律例》的历史地位和价值

清朝法律制度，在继承中国传统的法律制度的基础上，进一步得到发展，形成了在中国古代历史上相当完备的法律体系。早在清入关前，实际上就曾相继颁行过一些法律。据《满洲实录》记载，明万历十五年努尔哈赤于费阿拉“定国政，凡作乱、窃盗、欺诈，悉行严禁”，在当时主要是带有原始民族特色的肉体刑罚，如打腮、贯耳、割鼻等。天命三年后金汗努尔哈赤又曾颁布一些“法令”，甚至规定甲喇额真如不将“法令”宣谕于众，“罚甲喇额真及本牛录额真马各一匹。若谕之不听，即将梗令之人论死。”天命十一年努尔哈赤又制定“督捕例”，规定“凡逃人已离家，被执者，处死；其未行者，虽首告勿论。”[1]天命后期，又曾译《明会典》为满文。太宗天聪朝，不断颁布一些新的法令，并于天聪五年又曾制定户律。但在入关以前，一直没有形成完备的有系统的成文法典。

顺治元年六月，当时摄政之睿亲王多尔衮采纳大臣柳寅东、孙襄、吴达海等人意见，下令修订《大清律集解附例》，并于三年三月颁行。这是有清第一部完整的成文法典。但由于当时立国未稳，四海未靖，编纂仓促，其篇目、分卷均沿袭《大明律》，与明律律文出入者十分有限。康熙九年，复由大学士对喀纳等，会同督察院、大理寺又将《大清律集解附例》的满、汉文义进行校正。其中除仍保留了大量《明律》的成分外，相应增加了对于逃人、逃旗等与当时民族征服相关的一些规定，侧重于解决满、汉律文之间对译问题。雍正时期，清代律例逐步趋向定型。雍正元年，胤禛命大学士朱轼等为总裁，将律例进行“逐年考证，重加编辑”，厘定成书，是为雍正朝《大清律集解》。是书共分六类，三十门，律文四百三十六条，附例八百二十四条，律后又附“比引条例”三十条。律首列有“律分八字之义”、“六赃图”、“五服图”、“狱具图”、“丧服图”等多种图表。乾隆即位之初，即于元年，命三泰等人“逐条考正，重加编辑”，最终于乾隆五年完成，并定名为《钦定大清律例》，完成了清代最为系统、最具代表性的成文法典。

《钦定大清律例》颁布以后，将律文定为“祖宗成宪”，不可变动。清廷不仅多次重申其稳定性，并严厉斥责要求改律的条奏。只是每隔一段时期可以“酌修条例”。初定每隔三年增补纂修条例一次，后改为五年一小修，十年一大修。嘉庆、道光、咸丰、同治诸朝均有条例纂修，不时进行。然乾隆五年以后，《大清律例》之律文未曾有丝毫改易。相反，条例纂修频仍，不断增加，到了清朝末期，《大清律例》的规模已经相当庞大。

《大清律例》的总体框架是由“名例律”和“六律”构成。“名例律”列于篇首，是关于刑名、刑等、刑之加减、恤刑、赦免、共犯、自首、类推等方面的原则性规定，其作用大致相当于现代法律之“总则”。“六律”与中央六部相对应，即吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律，基本是按六部的管理事务范围来划分的。从具体法律规则看，《大清律例》由律、小注、例三者组成：律是关于某一犯罪及处罚的一般规定；小注一般以小字夹编在律或例条相应的行文之间，主要起疏通或注释的作用；例的地位和作用比较有争议，大致说来属于特别法规之类。除此之外，还有几个重要的组成部分，如卷首的几幅图表和卷末所附的“比引条例”。

关于《大清律例》的价值，在上个世纪之初就已为人们所认识。时担清末法律改革重任的沈家本在为法部律学馆讲习吉同钧的《大清律例讲义》所作序文中就明确表示：“余奉命修律，采用西法互证参稽，同异相半。然不深究夫中律之本原而考其得失，而遽以西法杂糅之，正如枘凿之不相入，安望其会通哉？”民国时期法学名家郭卫也曾指出：“欲究我国固有法之真相，不可不后此求之。”台湾的张伟仁先生在其所编着《清代法制研究》之“研究计划概述(代序)”中从更富哲学性的角度提出了清代法制研究的意义所在。他在序文中说：“我国将来的社会可能真愈来愈像西方社会……糟糕的是现代西方人对他们以前走过的路已经很不满意，对于将来的去向更是十分迷惘。因为近年来西方社会里个人与社会以及自然环境之间种种不合理的问题——个人的孤独无依、社会的暴乱冷酷、生存环境的污损毁灭——已经暴露出来，他们对于这些问题，有的还希望徇其习惯的途径，在更进一步的科技发展中求解决；但也有些人认为不可再一味信赖科技，主张改由哲学和伦理的角度来看这些问题，从根本上调整各项关系，使个人和社会和自然环境亲密配合，和谐共存。他们既在彷徨，我们也应该停一停盲目的脚步，仔细地看一看自己过去的路和西方过去的路，看出了其曲直、偏差，然后定下一个新的方向，选一条新的、自己的、更好的路。”

既已了解如上之说法，我想，《大清律例》历史地位和研究价值自不必赘言。下面就对这一百年来有关《大清律例》的研究情况作一概括介绍。

二、百年研究概况

1．1900’—1940’：发轫

有关《大清律例》研究的历史，远超过百年，我们完全可以把视界放得更远。因为在中国古代根本没有我们今天意义上的法律史学，而延续着很古老的“注释律学”的传统：即对法律文本进行考证和注解，或为穷其源流或为方便操作。有清一代，这种注释式法史研究相当发达。有学者统计，清代仅私家注释《大清律例》版本就有百余家，130多种。其中最富盛名者当属《大清律辑注》、《读律佩觿》和《读例存疑》等。

其中，《读例存疑》一书最值得重视。此书刊行于清光绪三十年，距今恰好百年，其作者薛允升堪称清“注释律学”之集大成者和终结者。薛允升，字云阶，陕西长安人。曾任刑部尚书，有丰富的司法实践经验，时人公认为律学巨擘。主要着作有《唐明律合编》、《读例存疑》、《服制备考》、《汉律辑存》等。《读例存疑》乃在薛氏故去后，由沈家本代为整理刊布的。此书是薛在自身丰富的司法实践基础上，对《大清律例》在具体操作过程中遇到的一系列疑难问题，进行深入思考，并把自己修改律例的意见逐条汇集而成。其价值不仅在于作者同时具有对法律条文和司法实践的亲身经验和深刻了解，非一般研究者所能及，因而赋予了此书极高的学术和实践价值。同时，此书对清末的法制改革影响极大，由此薛允升曾被人喻为“中国近代法制改革的先驱”。沈家本对此书评价甚高：“洵律学之大成，而读律者之圭臬也。……今方奏明修改律例，一笔一削，将奉此为准绳，庶几轻重密疏罔弗当。而向之抵牾歧异者，咸顜若画一，无复有疑义之存，司谳者胥得所遵守焉。”沈家本在其《律例校勘记》序言中再次强调：“律例自同治九年大修以后，久未修改，迄今三十二年矣。其中应修之处甚多也。近奉明谕删繁就简，自应乘此整顿庶务之时，详细考究，大加修改。兹将应修并、应修改、应删除各条，逐一录出。薛大司寇于此书用力数十年，其说最为精练，故备录其说而参以管见，将来修律时即以此作蓝本。”

继薛允升之后，具有突出影响的清律研究大家则非沈家本莫属。在传统法律史学向现代法律史学转变的过程中，沈家本起了承前启后的作用。他不仅身当修律之要职，又撰写了大量的法学方面的论着。他所着的《历代刑法考》是整理中国法律史资料的带有总结性的着作，至今仍为从事研究中国法律历史者所必研读。沈家本不仅采用中国传统史学家和律学家研究法律史的观念和方法，而且吸收了西方近代法学的某些观念和方法，因此他研究中国法律史的眼界比前人更为开阔，也使他在很多问题的认识上更有见地。也正是在沈家本等法学家的努力下，中国法律史学实现了从传统向现代的历史转变。杨鸿烈先生说：“有清一代最伟大的法律学家不能不推沈家本了！他是集中华法系大成的一人，且深懂大陆英美法系，能取人之长，补我之短。……沈氏是深了解中国法系且明白欧美日本法律的一个近代大法家，中国法系全在他的手里承前启后，并且又是媒介东方西方几大法系成为眷属的一个冰人。”[10]历来对沈家本的评价甚高，有关着述也十分广泛。但有的学者也认为，由于沈氏身负修律重任，倾向于当时比较实用的立法政策研究，很少作哲学探索，作为中国近代法学的奠基人，这不能说不是一件遗憾的事情[11]。从沈所遗留下来的数量庞大的着述中也许只有《寄簃文存》和《律例校勘记》两书可以算作有关《大清律例》集中性研究成果了，其中的确明显含有上述倾向。

然而，这一时期，另外两个人也不容忽视。其一是任公梁启超。梁启超是中国近代学术史上首屈一指的百科全书式的大学者和思想家，堪称“多面圣手”。梁启超对中国近代法学的开创性贡献，长期不为人注意。现在已有人认为“梁启超对中国近代法学的贡献，不在沈家本之下……在法史学方面，梁启超更是开山鼻祖。”[12]其实，早在光绪二十四年二月十五日，《湘报》在湖南省会长沙创刊。在该刊第五号上，任公先生发表《论中国宜讲求法律之学》一文。在这篇简短的文章中，梁氏发出中国“今日非发明法律之学，不足以自存矣”的呼声。虽然这篇文章不能算得上学术论文，但是，“维新骄子以当时的声望，用饱含激情的文字，呼唤国人重视法学，发明法学，讲求法学。它的作用又远非一般学术文章可比。他的眼光和胸怀令人佩服”[13]。梁氏的另外一篇重要法学论文《论中国成文法编制之沿革得失》，写于光绪三十年，应是迄今我们所能看到的最早由中国学者自己撰着的、比较系统介绍中国法制历史的专着。该着以西方法系为参照，从维新派的眼光揭示了中国成文法典的一些基本特征，并对“明清成文法”辟有专门章节进行论述。另外一个不容忽视的人物是吉同钧，字石生，陕西韩城人，乃薛允升之高足。据沈家本《大清律讲义序》介绍，此人曾在京师法律学堂任教，并主讲《大清律例》。沈家本评介其“于《大清律例》一书，讲之有素，考订乎沿革，推阐乎义例，其同异重轻之繁而难纪者，又尝参稽而明辨之，博综而审定之，余心折之久矣。迨偕顺德伍秩庸侍郎奏请专设法律学堂，于丙午九月开学，学堂科目特设有《大清律例》一门，即延石生主讲。于今已阅五学期，所编讲义积成六册。其于沿革之源流，义例之本末，同异之比较，重轻之等差，悉本其所学引申而发明之，辞无弗达，义无弗宣，洵足启法家之秘钥而为初学之津梁矣。”[14]可见，吉同钧当时即已在《大清律例》研究方面造诣很深。

以上是上个世纪初期的情况。民国成立后，有关中国法制史的研究着述不少，但比较注重通史方面，专门讨论《大清律例》的研究者寥寥。其中相当有分量的几篇论文主要出自两人——董康和郭卫——之手。董康先生早年曾参与清末法律改革，与薛允升、沈家本等交契甚厚。“尔时实为沉浸欧制最力之一人，亦为排斥礼教最烈之一人。”[15]目前能够找到的两篇文章是：“前清法制概要”，载于《法学季刊》；。在这两篇文章里，董先生不仅对清代法制作了学理上的讨论，更以自己亲身经验向观者表达了对于中国法制的独特观感：“改革后，忝厕政府者十余年，服役社会者又十余年，觉曩日之主张，无非自抉藩篱，自溃堤防，颇忏悔之无地也。……推吾国之法律进行，当然亦有回复故步之一日。但滔滔汩汩，更不知经过若干改革之时期也。……此后吾国欲养成司法人才，宜调剂于情法之间，必使无讼，以为考成。若视此为梯荣之阶，谋生之具，殊失吾人希望提倡司法独立之本旨矣。”[16]而郭卫先生的论着也仅找到三篇：“清律名例”，载《中华法学杂志》；2）“清六律之检讨上”，载《中华法学杂志》；3）“清刑律之检讨”，载《政治季刊》。在这三篇文章中，郭先生以当时国民政府现行法律为参照，对《大清律例》进行了广泛细致的解释和比较研究。在当时特殊的时代背景下，能继续潜心自己的学术研究相当难能可贵。从第一篇文章中可以知道郭先生原计划是要对《大清律例》的各个部分分别作检讨的，由于战乱等原因，有关“礼”、“兵”两部分的文章，我们无法在北大图书馆中找到，这遗失的部分也许成为永远无法弥补的遗憾了。[17]

2．1950’－1970’：沉沦

1949年10月，中华人民共和国宣告成立。不容否认，这是一次划时代的政治与社会变革。这一变革在学界的反映是：一方面，学术界的思想改造运动旋踵而至，政治运动此起彼伏；另一方面，以马列主义理论为指导、用马列主义的研究方法从事各自学科的研究成为那一时代相当一部分学者追求的时尚和信念。清代法制史研究和其他学科一样，概莫能免。

如果再细点划分，1949年建国以来，中国法制史研究又可分为两个阶段。第一阶段：50年代至60年代中期。中国法制史研究以马列主义为指导，教条采用阶级分析的方法，初步建立了“国家与法”的新的学科体系。第二阶段：“文化大革命”的发生，很多学科研究陷入停滞，“影射史学”大行其道。“中国法制史研究”作为一个学科早已沦没。甚至在一段时期内，连“法制史”的名称都不再存在，顶多是“史话”一类的称呼。当时中国法制史的研究阙如，一片沉寂，学者们首先注意的是如何在研究中体现马列主义关于法的理论、如何运用历史唯物主义与辩证唯物主义的方法，“以阶级为纲”对中国历史上的法律制度予以“科学”的批判与分析。然而，被教条化的真理往往会滑入谬误的深渊，这种机械地搬用历史唯物主义和辩证唯物主义的“研究”方法，势必造成忽视中国法制历史特点而任意宰割法律史资料，强行切断法制历史延续性的弊端。

在那样一个时代背景下，法律史研究的成果可想而知。以致几十年后，不仅我们生活在思想比较开放、言论比较自由的空气中的新一代学人对此有些不解和遗憾，许多从那一时代亲身经历过来的学者对此也表示相当的不满。有的学者撰文沉痛指出：“自1949年起，随着阶级斗争理论与实践有准备、有组织又无法控制地朝着绝对化、极端化的推进，学界蒙受苦难之深重超过了历史上任何一个时期，虽不能断言绝后，却可谓空前，不仅明清的文字狱相形见绌，秦始皇的‘焚书坑儒’亦小巫见大巫，……先是拜苏联为兄长，照搬苏联的模式，改造大学，实行一元化领导，调整院系，削减教育和科研力量，取消法律史学的独立地位，使其成为现实政治的复制品。从此，大学为国家所掌握，丧失了应有的品格，既可充当阶级斗争的工具，又可充当阶级斗争的试验场，还可作为阶级斗争的对象，同时又可造就符合阶级斗争需要的人才。……在大陆，阶级斗争的理论风靡九州，阶级斗争的运动惊天动地，中国法律史学遭受灭顶之灾。”[18]其中虽不乏激愤之辞，也的确暴露了当时一些问题。

综上，可以说在这一阶段几乎整个中国法律史研究成果寥若晨星，清代法制史方面着作更显空空如也，休论《大清律例》研究了。但这种情况在1979年竟出现了转机。1979年1月，《法学研究》复刊，标志着中国法律史研究翻开新的一页。同年9月，在吉林省长春市召开了全国法制史、法律思想史学术讨论会，更为第三阶段清代法制史研究埋下一个很好的伏笔。就在1979年第一期《法学研究》上，有一篇清代法制史的论文，颇为引人瞩目。这就是张晋藩先生的《清律初探》。在文章中张先生认为：“清律是我国封建法律的最后形态，也是向半封建半殖民地法律体系演变过渡形态。它体例繁冗，刑罚严酷，比历代封建法律都有过之而无不及。”他还归纳出大清律的几个主要特点。[19]从我们今天的眼光看，张先生的观点似显“老套”。但在经过长期教条主义重重束缚之后，在改革开放的第一个春天，能写出这样一篇文章，实属不易，张先生的开创之功不可磨灭。

3．1980’－2000’：振起

凡势蓄之既久，其发必力。中国法制史研究在经过长期寒冬般沉寂后，终于迎来融融的春日。我们似乎可以将之称为“断裂后的再续。”但是，民国以来形成的法制史研究优良方法和传统在这断裂过程中，丧失殆尽。从八十年代初开始，清代法制史研究缓慢地恢复发展着，经过二十年时间，目前已取得显着的成就。这二十年又可再分两个十年，前十年主要是恢复时期，后十年是趋向繁荣时期。

在前一个十年里，有两点值得大书特书。其一，老一辈学者推出新着作，新秀涌现。瞿同祖先生在1965年回国以后，十几年未见着述面世。而1980年瞿先生的论文《清律的继承和变化》，甫一发表，即引起国内外汉学界的关注和好评。是文的英文稿刊登于《中国社会科学》1980年第3期，中文稿刊登于《历史研究》1980年第4期，并曾在欧洲汉学会大会上宣读，后又被收入法律出版社编的《中国法学文集》。张晋藩先生继续七十年代末的研究，又与郭成康先生合作，利用满文档案和实录等资料，对清入关前的法律形式进行考察，发表论文两篇，并合着《清入关前国家法律制度史》，由辽宁出版社于1988年出版。研究“新秀”如郑秦、何勤华、苏亦工等，凭借扎实的研究功底，针对一些学术问题敢于向前辈学者提出挑战。其二，研究总结综述型成果出现。由张晋藩先生主编的《中国法制史研究综述》一书，于1990年在北京出版。此书主要对1949年以来至1989年大陆中国法制史研究情况进行梳理和检讨，并且提出一些颇具现代眼光的见解。该书主编张晋藩先生是一个着作等身的学者，身兼教职，笔耕不辍，在清代法制史研究方面着述颇多，同时他还是中国法制史研究的积极倡导者和多次学术会议的组织者。《中国法制史研究综述》的第十一章由郑秦先生撰写，见解尤为深刻精辟。此书的初版标志着第一个十年恢复时期的结束。

第二个十年，应该是群芳竞艳的十年，中国法制史研究在这十年中走向一个繁荣发展时期。其主要特点为：研究方法多样化。传统法律史学研究的方法主要是考释的方法。现代法律史学除了继承上述方法外，还增加了中西比较的方法、划分学派进行哲理分析的方法，以及从法律自身特点出发，注重对法律的性质、作用和相互关系进行研究的法学方法，尤其超越纯文本分析，走向实际操作领域，多学科的方法交叉研究在近几年表现突出，成果显着。研究问题深入化。重大问题研究的深化，如关于中华法系特点的问题。数十年来，法律史学者从礼法关系、道德与法律的关系、儒家思想与法制、家族制度与法制等角度进行了研究，近年又从伦理法、宗族法、民族法等角度作了补充。研究所利用材料更加广泛，视角更新颖，更细致。研究领域专业化。研究领域的扩展。七十年代末以来，张晋藩先生一直倡导编写《中国法制通史》多卷本，由法律出版社业已全部出版。其内容涉及历代的刑事、行政、经济、民事、外贸、民族、宗族、诉讼法制等各个方面，体系庞大，观点也有创新，为中国法制通史的研究提供了重量级的产品[20]。这一时期有关清代法制史研究的主要着作有：《清律研究》、《清朝法制史》、《中国法制通史》等。

关于这一阶段的具体研究状况，笔者想在下一节里结合相关问题进行叙述，在此不再赘述。

三、主要讨论问题

一个时代有一个时代的主题，一个时代有一个时代的学术研究重点。其中也许大相径庭，也许偶会有一致的地方，未见绝对。具体到中国法制史研究，总体上说，有一个从侧重实用到侧重学术的转变。清末民初，中国深受欧风美雨的浸润侵袭，当时法律研究者中虽不乏像沈家本那样既有深厚传统法学功底又比较了解大陆英美法系、在操作中既注重引入又注重消化的人物，但出于当时救亡图存的时代危机感，多半是“启超式”输入。像董康先生起初那样，“许多改革者都一方面鄙薄我国旧制，弃之唯恐不及；一方面崇慕西洋新法，仿之唯恐不肖，对于中西法制的利弊难以冷静地检讨、比较，对于产生这两个法制的社会、政治、经济、思想诸体系更无暇深入研究，仓促地想将我国传统法制连根拔出，将西方法制移植过来。”[21]经过两次世界大战，使诸多学者把目光转移到中国传统法制及其精神的研究和探讨之中。而越过建国后近三十年的历史，在七十年代末八十年代初恢复发展过来的现代中国法制史学研究则又是一片新天地。在这一百年里，针对《大清律例》的研究，也经历了这样一个过程。纵观这百年里研究和讨论的问题，主要有以下几个方面。

1．渊源

关于《大清律例》渊源问题，大致可以分为三个方面：1）清朝最高统治者系出于满洲，因此入关前满洲社会的法律形式如何及其对后来《大清律例》的制定执行又产生什么样的影响，的确值得研究，姑且称之为“民族渊源”；2）《大清律例》作为“中华法系”之重要组成部分，富含中国传统法制精神。其中的一些立法执法思想完全可以追溯相当遥远，似可称之为“传统渊源”；3）众所周知，《大清律例》实直接在《大明律》的基础上制定出来的。考察《大清律例》对《大明律》的继承变化，对了解清王朝的兴衰特征当属有益，称之为“明律渊源”。

第一方面的研究在前近八十年里，往往为研究者忽视。最早对此表示关注的当是张晋藩先生。他在《清律初探》一文中，基于“入关前的满洲社会属于奴隶制社会性质”的认识，分析了“封建伦理道德”对满洲社会的影响，并最终促使满洲社会固有的相当不完善的习惯法体系向汉族封建性质的成文法体系转变。[22]紧接着他与郭成康先生合作论文“由崇德三、四年刑部满文原档看清初的刑法”继续深入研究。二人又合着《清入关前国家法律制度史》，洋洋洒洒45万字，完整系统地叙述了这一时期的政治、法律制度史。笔者比较同意郑秦先生的论断：在入关前，一直没有形成有系统的完备的成文法典，因此造成了清在入关后沿用《大明律》的必然趋势。但是，在最初修订《大清律例》时，少数民族色彩也很浓厚，比如关于旗人、逃人等的特殊规定。

第二方面，则与第一方面有所不同。早先的许多论者都比较同意《大清律例》远绍汉唐宋，近法《大明律》。比如，郭卫先生就认为“我国成文法规之具有法律形式者，以李悝之《法经》六篇为嚆矢，俱属刑事法规，后世之法均以此为演进，至唐乃去芜存菁，集其大成。唐以后又多就此大成之法而嬗递之，明始汇为六律，以部相属，清代因之。……是清律可谓我国固有法之最后定本。”[23]但是，近年来，有的学者对其中一些具体问题提出了质疑。关于《大清律例》中“例”的渊源，论者认为并非沿用宋代“以例断案”的传统，也不是渊源于汉魏晋唐之“比”、唐时的“敕”、五代的“指挥”。清“例”与宋“例”虽皆有“例”之名，然其性质、表现形式及作用是大相径庭，宋朝根本未形成“以例断案”的传统，汉“比”与宋“例”、清“例”三者内涵完全不同。[24]

第三方面，《大清律例》从结构到内容上对《大明律》的继承是不争之事实。其实早在清初顺治朝修成《大清律集解附例》后，谈迁就曾提出批评：“大清律即大明律之改名也。”[25]后世研究者在这一点上，基本都持此说，只不过是程度不同而已。瞿同祖先生就认为清律的继承多而变化少。[26]多数学者也都持此说。郑秦先生虽然在考订“顺治律”时，试图强调“顺治律”对《大明律》作了相当多的变更，[27]反驳“大清律就是大明律的翻版”的说法，但由于材料有限，似乎回天乏力。

另外也有的学者对《大清律例》的编纂思想进行细致独到的分析。论者指出，“准古酌今”是清代刑法典编纂的指导思想。其核心在于“准古”。“准古”有两方面内涵，一为“法先王”，一为“法祖”，也就是遵循两种定制——先王定制和祖宗定制。先王定制即指清以前的历代盛世王朝的法制，而以唐明律为典型；祖宗定制则为清代列祖列宗确立的法制精神及其制度。《大清律例》是沿袭《明律》而远祧《唐律》的，而其终极目的，是“合于古帝王立法设刑之义”，也即符合中国传统法制的基本精神，以保持中华法系刑法典历代相因的延续性。《大清律例》在《明律》的基础上从体例到内容进一步发展和完善了中华法系的法典，并使其达到了完备形态。《大清律例》的制定，遵循祖宗定制，继述清朝列祖列宗所确立的立法原则和法律制度，体现本朝特色和民族特色。“准古酌今”思想的核心在于“准古”，而其落脚点则在于“酌今”。所谓“酌今”就是指刑法典的制定要“准社会现象以为衡”，也即要依据显示统治的客观要求，使法典的内容均“合时宜”，也即反映清王朝所处的时代及其各个历史时期的特点。[28]

2．特点

很少有人对大清律的整体特征进行专门总结，但有必要介绍一下这方面的观点变化。张晋藩在《清律初探》一文中认为清代法律具有以下八个特点：1）以严刑峻法推行内政治思想高压政策；2）确保以皇帝为枢纽的庞大国家机器的运转；3）维护满族居于优越地位的封建等级制度；4）人身依附关系有所减弱；5）对少数民族地区司法管辖的深入和加强；6）发展了引律比附和依例断案的传统；7）要求官吏知法执法，百姓知法守法，严禁书吏窃权弄法；8）维护封建的伦理道德和家族主义统治。[29]等到了1984年，编纂《中国大百科全书》时他将《大清律例》概括为四个特点：1）律例所载，严密周详；2）加重对反叛大逆罪处刑；3）“例”的作用凌驾于律之上；4）多少改变了雇工人的地位。[30]前后二者相较，虽然谈不上大的突破，变化总是有的。

而在张先生主编的《中国法制通史》“序言”中，他又指出：“由于清朝是末代封建王朝，在历经近两千年的发展之后，封建法制辗转相承，相当完备。表现在法律体系上，由刑法、民法、行政法、诉讼法、狱政法等各个部门法组成了既完整而又系统的法律体系；表现在立法具体内容上，不仅涉猎广泛，而且更加切合清朝的社会实际和民情；表现在司法制度上，程序完备，审级严格，会审和死刑复核进一步制度化、法律化。特别是适应统一多民族国家的需要，清朝还在边陲少数民族聚居地区制定了相应的法律，如《蒙古律例》、《回疆则例》等，使封建国家的民族立法达到前所未有的程度。……清代法制是中国封建法制的完备形态，剖析清代法制，有助于了解整个封建法制的发展趋向和规律性。在清朝的法律中确实存在维护满族特权的民族统治色彩，但随着清朝国家统治的稳定和民族间的广泛交流，这种色彩自中叶以后日渐淡薄。需要指出的是，清律虽然确认了满族的一些法定特权，但作为封建法律，它所维护的主要是封建等级制度，因此完全继承了封建法律中良贱不平等的传统条款。身分等级制度仍然成为国家组织中被确认得、在行政中起作用的要素。”[31]对清朝法律的认识，此时他已实现了从“诸法合体，民刑不分”到“诸法合体，民刑有分”的转变。[32]

3．律例

由于《大清律例》是采用律例和编体，律和例问题一直是讨论的重要内容，也争议较多。

第一，律文是否变化。二十世纪上半叶的学者基本一致认为，清律自编订成功以后，律文就成为“万世成宪”，不再修订，后代只是对例的增删修并而已，因此说清代法典变化在例而不在律。并且，论者多持“雍正五年说”。但几十年后，这个问题得到重新认识。郑秦先生着名的“清律四考”[33]堪称经典。郑先生通过研究发现，《大清律例》的律文即使在乾隆五年以后，也还是有一些细微变化的，并不能绝对地看待“万世成宪，不再更易”的说法。在这“四考”中，郑先生还精确考订出几件为一般研究者所疏忽和误用的史实，如顺治律并不颁于顺治二年，而是三年三月十四日；雍正律为雍正三年奏定，五年刊成，六年颁行等。

第二，律例的关系，最为重点。一般有三种观点，1）律主例从；2）律从例主；3）律例相辅。

瞿同祖对律例关系的论述代表了一种普遍的认识：“明清律在颁布以后虽不再修订，但两朝都因时制宜，随时纂例。例之所以越来越多是由于一指导思想：古人认为罚必当罪，各种情况，各种身份，特别是服制，必须加以区别，而定罪名，力求确切不移，情罪相当，以便执法者依律例判罪，不致有出入分歧，不采取概括主义，而采取列举主义。但情伪无穷，而法典中的律文不足以包罗万象，恐法外遗奸，或情罪不当，因此针对不同的情况而有例。但例也同样不足以包罗万象，于是例愈来愈多，愈来愈繁琐，甚至前后抵触。”另外，他也指出“变化在于例，而不在于律”、“例在法律上处于优先的地位”是明清两代法律发展的两大特征。因此，“我们研究清代法律必须研究条例，不能仅研究律文，否则不但了解不全面，不了解其变化，不了解法律的具体运用，还会发生错误，将早已不用的律文当作清代的法律来论证。”[34]

关于律、例关系，苏亦工在《论清代律例的地位及其相互关系》一文中，对前辈学者的论述提出质疑，发表了自己的看法。他认为，在“长期以来学术界一直存在一种成见”，即：在清代，“律”已是形同虚设的过时的法律形式；而“例”已基本取代了“律”文，成为最有效、最重要的法律形式。这种结论，多是学者在没有全面考察，而仅从某些材料中裁取只言片语，而轻易得出的，显得草率，缺乏说服力。与此相对，苏认为，“律”是清朝的基本大法，在清代的各种法规中居于主导地位，是各种法规的渊源和基础。[35]同时，他又将“例”细分为：1）条例，辅助律的刑事法规；2）则例，独立的单行的行政法规；3）事例，以时间为辅助全典记录历年颁布的规定。[36]何勤华则从更广泛而切实的角度分析论证了有清一代律例关系。他通过对一批典型的清代判例文献的研读分析出清代律例的适用共有七种情况：1）律文被严格遵守；2）没有律文可引时，审判机关一般以例文为准；3）既适用律，也适用例；4）既无合适的律文，又无相应的条例可以适用时，审判机关一般会寻找最为接近的判例，类推比照适用；5）对律文作扩张解释，以扩大法律的适用范围；6）以例改律，以例破律；7）以新例破旧例。[37]何勤华先生的论述应属目前最为全面最具说服力的。

4．实行

有关一代法律史之研究，不仅包括对法典的制定、文本的分析，更要从其实践中进行考察，才更符合研究的科学性。《大清律例》在清代司法实践中的作用如何，也是近些年来讨论的重要话题。

有许多学者认为，中国的司法实践都是以皇帝的意志为转移，皇帝在律例适用中起着关键作用。何勤华先生在钻研大量刑事档案的基础上指出：“虽然在理论或制度上，皇帝在适用法律时享有不受限制的自由裁量权，但事实上，皇帝在判案时，也不能随心所欲，而是受当时的各种社会关系、统治秩序、政策等因素的制约。而且，皇帝改变律例的适用，一般都是有相当理由的。”[38]此外，《大清律例》在大量户婚、钱谷、土地、借贷等民事案件中是否得到了适用？有的学者认为，在清代的民事审判中，律例是被使用的，但数量很小。清代民事审判的依据是国法、天理、人情，而后两者是主要的。如美籍华裔学者曹文彦指出：“在纠纷解决中，首先依据的是情，其次是理,最后才是法,这是中国人自古以来的传统。”[39]日本学者滋贺秀三也指出：“通常法官在听讼时一般需要考虑国法中有哪些可作为其判断基准的条款。但是，‘所有判断都必须根据对国法的解释才能做出’这种思想方法，从根本上是不存在的。”[40]也有一部分学者认为，在清代，即使民事案件的审理，所依据的也主要是律例，其代表为张晋藩和黄宗智。张晋藩认为：从现存的司法档案中可以看出，依律例断案是清代民事案件审理的最基本形式。黄宗智在对清代所遗留下来的巴县、宝坻和淡新三地的司法档案进行了详尽的分析后认为，在清代的民事审判案件中有相当一部分都是明确通过法律加以解决的。[41]以上两种观点，分歧主要集中在清代的民事审判是以律例为主还是以情理为主。何先生认为：“从清代民事审判制度的运作实践来看，第二种观点与事实更为一致。……《大清律例》是清代法律的主要渊源，不仅在刑事案件几乎百分之百地得到了适用，即使在大量琐碎的民事案件中也是得到贯彻的。”但仅有三地的档案是否足以说明整个清代的情况？答案无疑是否定的。笔者认为，由于清代的民事审判档案浩如烟海，从中进行统计并非易事。即使可以统计，今天人们所能掌握的档案材料又占当时全部材料之多少呢?而张晋藩的观点则因缺少事实材料和统计学上的数据更相形见绌。何先生还指出，“在清代，律是基础，例是补充，一般情况下，某个案子呈送到审判官面前时，他首先适用的是律，只有在律文明显落后于形势发展或没有律文可适用时，才会适用例。那种认为例的地位高于律，在律例并存的情况下首先适用例的观点，与清代的审判实践并不相符。”[42]

5．其他

除了以上几个主要问题的研究之外，有的学者还对其他一些问题进行了探讨。

如张晋藩与林乾在《户部则例与清代民事法律探源》一文的第三部分分析了《户部则例》与《大清律例·户律》的关系后，指出：二者在法源上具有统一性，在实践中具有互补性。而在内容上《户部则例》比《大清律例·户律》更为具体，体现了法与时转的特点。[43]

郑秦又对《大清律例》中“惩贪条款”进行辨析：在清初加速制定的基本法典《大清律》中，继承了明律有关惩贪条款，并且以后又陆续纂修了许多附例，使清朝的惩贪法律更加系统和完整，反映了清廷试图严厉惩贪，以求国家长治久安的立场。综观清律惩贪条款，可以看到它是集古代有关法律的大成。从古代法律体系本身讲，这些条款是非常严厉的，组成了一张令贪官污吏望而生畏的法网。事实上正由于制定有这样严厉的法条，才说明清朝官场上恰恰是苞苴盈路、贿赂公行。[44]

范忠信在《明清律结构及私法在其中的地位》一文中，不仅对明清律的结构进行分析，更深入探讨了私法在明清律典中的地位。指出：民商事规范附在部分刑法条文之中；没有独立的民商法条文。民商规范在整个条文中仅仅起必要的正面说明或补充作用；律典正文体现的民事规则，只是民事法律规范中的极小一部分，只是与国家要处罚的婚姻家庭财产钱债继承收养等问题上的犯罪相关的一小部分。与这些特定犯罪无关的部分均未纳入律典中；律典正文中虽然仅仅只有上述几条民事性规范，但正文后面所附编的“例”文中却含有大量的民事性规范。即是说，民事法律规范在“礼”之外的最大存在方式就是“例”。[45]

学者韩秀桃对雍正五年“开豁世仆”的谕旨在徽州、宁国实施情况进行了个案分析，从一个侧面考察了清代基层司法的运作实态，阐述了清代例的制定与实施一些情况。[46]周轩依据《大清律例》，对清代新疆的部分案例进行比照，得出结论：《大清律例》的根本宗旨在于维护统治、整顿吏治。清代刑罚之一的流刑，既有反动消极的一面，也有进步积极的一面。[47]在传统法律文化与比较法律文化方面，辛桂琴更将法国的《人权宣言》与《大清律例》作比较，说明他们对历史发展进程起到迥然不同的作用。[48]

四、海外成果举隅

海外对中国清代法制史研究开展得也比较早，成果也十分显着。现分国家和地区将所能查到的部分文章或论着列举如下，并附以简要说明：

1．台湾

1）阮毅成：《清代的刑律》，《法令月刊》，1969年11月；

2）戴延辉：《清律上之保辜制》，《中华文化复兴月刊》，1972年5、6月；

3）张溯崇：《清代律例简释》，《华冈法粹》，1974年6月；

4）戴延辉：《清律例上之共犯》，《法学丛刊》，1973年1、4、7月；

5）杜负翁：《满洲县刑人之典》，《中央日报》，1960年7月；

6）杜负翁：《满清之刑》，《中央日报》，1960年10月；

说明：

由于五——七十年代特殊的历史背景，台湾的刊物极少见到，在北大图书馆仅查到以上几个篇目而已，未得见原文，不敢妄作评述。

2．日本

1）泷川政次郎：《清律之成立》，《法曹杂志》，1939年6卷4号；

2）中村茂夫：《清代刑法研究》，东京大学出版会，1973年；

3）滋贺秀三：《清朝之法制》，《近代中国研究入门》，1974年东京大学出版会刊；

4）岛田正郎：《清律之成立》，《日本学者研究中国史论着选译》第8卷《法律制度》，中华书局，1993年；

5）滋贺秀三：《明清时期的民事审判和民间契约》，法律出版社,1998年；

说明：

日本对清代法制史的研究起步相当早，而据笔者目前所知，泷川政次郎的《清律之成立》一文又最早。此信息来源于岛田正郎《清律之成立》一文的“序言”。据作者坦承，岛田氏的文章是在考察蒙古例背后的普通法——律例的几种版本、私注本的时候，接触了修律黄册清本。在试图判断其历史地位的过程中，又尽可能地溯及了谕旨奏折等原始材料，就清律之成立作了绵密的考证。分为五部分：1）太祖太宗朝的刑政；2）顺治朝的律例编成；3）顺治康熙两朝的纂修律例；4）雍正律的成立；5）乾隆《大清律例》的成立。其考订精详，思维严谨，颇见功力。

3．美英

1）[美]琼斯：《大清律例研究》，《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社，1994年；

2）[英]S.斯普林克尔：《清代法制导论——从社会学角度加以分析》(张守东译)，中国政法大学出版社，2000年；

说明：

西方法律学家在分析中国法律体系时，得出的结论，往往名同实异，“似是而非”。但以上这两篇论着则不尽然。两位作者似乎都已经意识到中国传统法律体系与西方欧美甚至大陆法系的确存在诸多的不同。比如，琼斯认为：“民法的核心一如既往是由个人或公民之间的关系——债法组成的。……换句话说，民法规定了契约、继承和财产地移转。它之所以规定这些就在于它们都是从公民个人彼此之间的关系中产生的问题。这些人和对他们影响最大的事是我们的社会和法律的核心。……显然，这样的民法在中国是不存在的，因为那里没有公民，法律像其他任何东西一样，出自皇帝。……如果像中国出现的情况那样，法律规范必须规定官方与个人的关系才能成为法律规范的话，则任何只规定个人之间关系的习惯与“法律”的关系就与我们的习惯与法律大不相同了。这种差别暴露了我们在理解中国法律制度中存在的问题，因为我们的法律制度出自个人与各人之间的关系。……如果律典的确是中华帝国法律的主体和核心，则法律只不过是皇帝的政令而已，它的发布只是为了实现帝国政府的目的。……法律是在中国社会里有效运作，但却极不同于任何我们的所熟悉的事物的另一种制度。”而在斯普林克尔眼里，“《大清律例》与《大清会典》共同为官僚机构提供了内容广泛的条文表述中央政府对各个官府及其辖区内的百姓的要求，以及为达到预期效果而应采取得措施，还有，在其他方法失效以后，为了处理因不合官方要求而犯下的过失，应采取怎样的合法步骤。……所谓的《大清律例》，包含了许多在其他法律制度中会归类为行政法或程序法的东西。编撰律例的大臣们急于将一切可能发生的意外事件包揽无疑，有时也使它有模糊之处，这就必定给试图解释律文的官员带来极大的困难。”

五、检讨与展望

回首这一百年来中国现代法律史学发展的历史，感慨良多。中国现代法律史学承清代“注释律学”之绪余，诞生于列强环视、内忧外患的年代，在清末法律改革者手中点燃星星之火。其间虽历经摧折，而薪火相传，未能灭绝，又迎新时代之曙光，飞速发展，如今已然蔚为大观。但仍处于发展变化之中，并不尽善尽美。试以《大清律例》研究为例，作一简单思考。

《大清律例》虽基本定型于雍乾时期，但几乎历朝都有所“损益”，或修律或修例，增删改并，不一而足。“刑法世轻世重”，我们基本不能确定《大清律例》的一种“标准版本”。因此早有学者指出：“研究清律，切忌随意援引条例，因为对于所论的课题，这一条例，可能已是删除了的，也可能是尚未纂修的。因此，引证清律，特别是条例，一定要考其颁行年代，才能确认其法律效力和价值。”[49]对一个法典的研究，不能停留在就文本而论文本的阶段。当然对于文本自身真是可靠性的考证十分必要，但要了解一个法律文本对一段历史时期的影响，必须看它在实际操作运行的状况。无数的事实已经告诉我们，任何一项法律颁布后，即使它在条文上再完美无瑕，但如果没人去执行遵守，或者不被多数人所认可接受，那它很可能成为具文。而一个法律文本的实际效力，从文本内容上是无论如何也发现不出来的。因此，对于这样一个法典的研究，必然要从考订文本真实可靠性的基础工作中取得超越，而走向更加切实的司法实践领域。

六十多年前，杨鸿烈在其名着《中国法律思想史》的第一章“导言”中曾总结了法律史学三种研究方法：1）笃信谨守的研究方法，即将历代法律及着作的原理和规则加以考核注释的方法。2）穷源竟委的研究方法，即问题研究与时代研究相结合的方法。3）哲理的研究方法，即将历代学者关于法律思想的论述，按其特点分为许多派别加以研究。[50]应该说这是三种最基本和普遍的方法，代表了那一时代学者的认识成果。六十年后，郑秦先生强调：在研究方法上，要“力求作动态地而不是静态地考察，不能就制度论制度，就律例条文论律例……我们不但要看法律是如何规定的，更要看是如何实行的，既要找到清廷官方的表述又要找到其与社会法律生活的实际差别，努力描述出客观实际的情况。”[51]无疑代表了我们现时代学者对《大清律例》研究方法取向。

当然，法律史研究，是一门独特的学科，决不等于法学与史学的简单叠加，这也是不可能的。有人曾为当年近代法律史学的出现而欢呼，高兴其终于摆脱了“历史学附庸”的地位。但是，越来越多的法律史学界有识之士意识到：“研究任何一个法律史的问题，如要获得比较全面比较准确的认识，都需要系统的搜集有关此问题的资料，进行严肃地整理分析，不能凭片断的材料或孤证而轻率下断语。其原因就是法律史学是一门建立在具体材料基础之上的学问，而不是一门建立在抽象推理基础之上的学问。”[52]从近几十年内所发表的法律史论文来看，一方面，机械教条式研究还有一定市场，诸如“阶级决定论”、“五阶段论”等早已冷却的大餐，有人仍旧拿来，动辄引用，屡见不鲜。另一方面，误解、误用甚至不用历史材料进行分析的现象，在相当一部分论文里存在，成为许多法制史论文一时之间难以抚平的“硬伤”。同时必须指出，我们不仅丝毫不反对另外一种研究方法，即用现代法学理论对中国传统法律体系进行解构、阐释和研究，而且认为是十分必要和有意义的。张晋藩先生所主编的《中国法制通史》内容涉及刑事、行政、经济、民事、外贸、民族、宗族、诉讼法制等各个方面，论述深刻，资料翔实，就是一部比较成功的着作。

最后，笔者认为关于《大清律例》的研究仍有诸多方面的问题有待深入探究。举例说来，《大清律例》卷首附有“八图”、卷末附“比引律条”已经为人们所注意，但相关讨论似乎较少仍有深入研究的必要。另外，还有一处为目前研究者未论及，就是“例分八字之义”部分。从“文渊阁四库全书”本《大清律例》来看，此部分所占仅有半页篇幅，但笔者认为，恰恰这一部分对法律条文中的最基本单词进行解释，有力说明中华法系独特的立法思想和立法技术早已成熟；《大清律例》在行文中间夹有“小注”。“小注”的地位和作用，以及在修律过程中文字形式的细微变化，也值得更多的研究讨论；对《大清律例》的整体研究，而不是肢解式研究，将有利于对清代法律的总体特征作出评价；司法实践决定一部法典的存在形式和适用状态，《大清律例》在司法实践中的适用情况也有继续讨论的必要。“天理”、“国法”、“人情”在清代皇帝和中央及地方官僚心目中究竟各处什么样的地位，实际操作情况如何，都是需要更加细致分析的。清代法制史研究不应画地为牢，自己局限了视域。对《大清律例》的研究更应把清末的法律改革涵括在内，只有这样才有可能从整体上认识《大清律例》的兴衰沿革，也当有助于我们更深刻地把握中国传统法律体系的变化特征。

[1]《满洲实录》卷四。

实际上并无定准。即使在乾隆时期，第一次是在乾隆八年，第二次即在十一年，第三次在十五年，由于多种原因并没有完全按照当初的设计实行起来。

沈家本：《大清律例讲义序》，《寄簃文存》卷六，中华书局，1985年。

郭卫：《清刑律之检讨》，《政治季刊》，1939年12月。

张伟仁：《清代法制研究》之《研究计划概述(代序)》，台北中央研究院历史语言研究所，1983年。

何敏：《从清代私家注律看传统注释律学的实用价值》，《法学》，1997年5月。

华有根：《薛允升的律学研究及其影响》，《政治与法律》，1999年3期。

沈家本：《大清律例讲义序》，《寄簃文存》卷六。

沈家本：《律例校勘记》，《中华珍稀法律典籍集成》丙编第三册《沈家本未刊稿七种》法律出版社，2000年。

[10]杨