浙江电大远程法律涉外经济法第一单元辅导

资料内容仅供您学习参考，如有不当或者侵权，请联系改正或者删除。浙江电大远程法律涉外经济法第一单元辅导责任教师吕伟超本课程共七章内容,从章数上看篇幅不大,但内容不少。第一章、第三章、第四章、第五章、第六章、第七章是学习重点。为了帮助大家学好本课程,下面把《涉外经济法总论》的总体结构、各章的相互关系、各章的主题、学习时应注意哪些问题、如何分层次,有重点地学习和复习等等问题做个简单的介绍。该课程共分七章。其中第一章涉外经济法的概念,第二章涉外经济法立法,第三章涉外经济法律关系和第四章涉外经济法的主体是涉外经济法总论的基本理论部分,也就是说是理论课中的理论。它着重研究涉外经济法的概念;调整对象;基本原则;涉外经济法的渊源;涉外经济法的组成部分;涉外经济法律关系的概念;涉外经济法律关系的特征和构成要素等等。这些内容及精神将贯穿以下各章中,处处体现了这部分的理论观点,因此说,前四章是理论的理论,是龙头,起统帅作用。这部分也是学习和复习的重点之一,它集中了许多理论题,主观性命题较多,基础知识也较多。第五章涉外经济活动的法定形式。它扼要地对各类涉外经济活动的法定形式进行最高的理论概括。主要介绍了这些法定形式的法律特征,讲的是涉外经济法调整对象中涉外经济合作关系,体现了第一章讲到的调整对象中的经济合作关系,至于如何具体地在经济活动中运用法律去调整这些经济关系,这将在以后陆续开设的各类涉外经济法律制度中具体学习,比如涉外投资法律制度、涉外贸易法律制度、涉外金融法律制度等等。在本课程中只讲一般原理。第六章涉外经济活动的管理。这一章研究涉外经济活动中的管理关系,它经过国家各个行政管理部门(工商行政、海关、商品检验检疫、税收、金融外汇)对涉外经济活动进行管理,具体体现了第一章中调整对象的另一部分内容,即涉外经济管理关系的理论。这章内容很多,共有十节,但因为是各个具体法律法规在各涉外经济活动领域里行使行政管理,因此没有大的理论问题,主观性命题较少,客观性命题、基本知识稍多一些。主要要求掌握各个管理环节中的管理机构,管理内容和管理手段。第七章涉外经济纠纷的处理。这一章主要讲涉外经济活动中纠纷的解决方法。在涉外经济管理和涉外经济合作中会产生纠纷,特别是在涉外经济合作关系中,用什么方法去解决,适用什么法律去解决,本章就讲授了这方面的法律规定,主要是仲裁和诉讼。涉外经济纠纷和国内经济纠纷的解决有些不同之处,因带有涉外因素,因此解决时遵循的基本原则不同,适用的法律不同,处理的程序不同。本章涉及到一些国际私法和国际法的原则、精神和有关规定,有一些理论性问题,是学习和复习的重点和难点。总之,全课分为四大块,第一至第四章为基本理论;第五章为涉外经济合作关系的具体体现;第六章为涉外经济管理关系的具体体现,它与第五章有联系,是贯穿前四章基本原则的;第七章是解决在合作关系和管理关系中所产生的纠纷。涉外经济法总论是一门理论性较强的课程,主要讲有关涉外经济法的一些基本理论和基本原则。从这个特点来看,我们要求在学习和复习时侧重理解掌握基本概念、基本知识和基本理论,并加以识记。一、对外开放与涉外经济法中国对外开放的历史:春秋战国、唐宋(开放)——明清(闭关锁国)——民国(开放)——新中国(处于国际环境,关闭)——十一届三中全会(对外开放)——十五大——即将加入WTO(全方位开放)|经济全球化浪潮下必须对外全方位开放。二、涉外经济法的性质与地位1、研究对象:涉外经济法规范及其所调整的涉外经济法律关系。2、性质:法学的一个边缘学科。3、特点:涉外性、综合性、实践性。4、研究方法:A、运用唯物辨证法;B、理论联系实际;C、系统研究。第一章涉外经济法的概念一、涉外经济调整对象:1、调整对象:涉外经济关系。2、对象的特性:A、它是一种经济关系:财产所有关系和财产流转关系;B、它是对外的经济关系,具有涉外因素;C、它具有整体性,包含了纵向的对外经济管理关系和横向的对外经济流转关系。二、涉外经济法的定义:涉外经济法是国家调整本国涉外经济关系的法律规范与法律制度的总和,是促进和保护国家对外经济关系正常发展的有力工具。三、涉外经济法的渊源(法律规范的表现形式)1、国内立法:指本国的国家权力机关和国家行政机关颁发的各种调整涉外经济关系的规范性文件,包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章制度等。国内立法可分为经济立法和民商立法两类。经济立法是规范政府与私人之间的经济管理关系的法。作为涉外经济法渊源的经济立法则是调整国家与私人之间所产生的涉外经济管理关系的法,其作用在于确定一国政府与涉外经济交往的当事人之间的权利义务关系,例如,规定外国资本进入东道国市场的条件、外国资本向东道国政府的纳税义务、东道国政府对外国资本的保护等等。经济立法一般具有强行法的性质,从事国际经济交往的当事人不得规避其适用。民商立法主要是规范私人之间的交易关系的法。作为涉外经济法的渊源的民商立法则是调整不同国家的私人之间所发生的交易关系的法。尽管私人之间就某项交易的权利义务关系的具体内容是经过她们订立的合同而约定下来的,但各国的民商立法仍要将各类当事人在各类商事交往中的最基本的权利与义务规定下来。与经济立法不同,民商立法一般属于任意法规范,允许当事人选择或变通适用。A、宪法:18条的规定。”第十八条中华人民共和国允许外国的企业和其它经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资,同中国的企业或者其它经济组织进行各种形式的经济合作。在中国境内的外国企业和其它外国经济组织以及中外合资经营的企业,都必须遵守中华人民共和国的法律。它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护。”B、法律。《合同法》、《外资企业法》、《中外合资经营企事业法》、《中外合作经营企事业法》(均于这两年重新修订)、《海商法》、《对外贸易法》等;C、行政法规。《中外合资经营企事业法实施条例》、《台湾同胞投资保护法实施细则》、《中华人民共和国军品出口管理条例》等;D、地方性法规:上海市经济技术开发区暂行条例等。E、部门规章:《进口酒类国内市场管理办法》、《进口照相机销售管理暂行办法》(1995年8月8日国家工商行政管理局、机械工业部发布)等。2、国内批准和参加的国际条约国际条约:国际条约是国家或政府间国际组织与国家或政府间国际组织之间所订立的、以国际法为准的、规定相互间权利义务关系的书面协议。《民法通则》第142条第款规定:”中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”条约须具备的条件:A、本国是条约的成员国;B、条约具有经济的内容(排除国际间政治性的条约);C、保留条款不包括在内。——国际经济条约国际经济条约可分为以创设国家行为规范为宗旨的条约和以创设私人行为规范为宗旨的条约。前一类国际经济条约以国家的行为作为约束对象,但经过约束国家的行为却可使私人的利益受到影响,甚至约束私人的行为。例如,有关投资保险的《多边投资担保机构公约》是以国家的行为作约束对象的,但该条约的实施却能够对私人(投资者)的利益构成影响,而且也在某些方面(如投保)指导私人的行为。后一类国际经济条约主要是为私人创设规范,某一国家参加这一条约的后果,主要是使得私人承受条约所创设的规范的约束。例如,制定《联合国国际货物销售合同公约》(１９８０年４月１１日订于维也纳)的目的不在于为国家创设规范,而是为私人的国际货物销售合同的订立和履行设立统一的规则。《联合国1978年海上货物运输公约》、《关于国际货物买卖统一法公约》、《服务贸易总协定》等。3、本国认可的国际惯例《民法通则》第142条第3款规定:”中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,能够适用国际惯例。”国际惯例因适用主体的身分的不同而分为国际公法上的惯例和国际经贸惯例。国际公法上的惯例,也称国际习惯,是指"作为通例之证明而经接受为法律?quot;。国际经贸惯例也称国际商事惯例,是指在国际经济交流过程中经过重复实践所形成的公认的行为规则,这些规则往往经过某些专业行会的编纂而表现为书面的规范,如经国际商会编纂出版的《国际贸易术语解释通则》及《跟单信用证统一惯例》等。国际经贸惯例在效力上有别于国际公法上的惯例。如果一个国家不是经常地反对一项国际公法上的惯例,那么该惯例对其便是有效的;而国际经贸惯例对当事人的效力则一般只能基于当事人的明示的同意。例如,《1990年国际贸易术语解释通则》规定:"希望使用本《通则》的商人,应在她们的合同中明确规定受《1990年通则》的管辖。"在一般情况下,国际经济交往的当事人不但能够决定是否采用及采用何种国际惯例,而且能够在采用某一惯例时对其内容加以修改。因此说国际经贸惯例经常起着一种标准合同条款的作用。中国承认的主要国际经贸惯例有:A、《1990年国际贸易术语解释通则》B、《跟单信用证统一惯例》C、《1932华沙——牛津规则》4、判例法判例法是指英美法系国家的法官就某一案件所作的判决中所创设的规则。在英美法系国家,司法判决具有双重的作用:一是确定争议当事人之间的权利义务关系和由此所产生的法律责任;二是为以后相同或类似争议的解决提供法律规则。判例法曾是英美法系国家的主要的法律渊源,而且至今仍在这些国家起着重要的作用,是这些国家的国内ǖ淖槌刹糠帧Ｔ谟⒚婪ㄏ倒遥谄兰垡幌罟示霉叵凳保绻狈Τ晌姆ǖ囊谰荩敲矗欣ň突崞鸬教娲淖饔谩Ｒ虼耍砸幌钆欣嬖蚶吹髡示霉叵凳强赡艿摹５晌姆ㄒ谎欣ㄖ荒苡美吹髡饺酥涞墓示霉叵狄约肮矣胨饺酥涞墓示霉叵担还抑渌⑸墓示霉叵挡皇芤还呐欣ǖ牡髡?5、国际组织决议这里所说的国际组织决议是指政府间国际组织的特定机构所制定的意图影响国际经济关系的规范性文件。四、涉外经济法的基本原则1、维护国家主权,促进民族经济发展;国家主权是指国家固有的在国内的最高权力和在国际上的独立的权力。尊重国家主权这一原则,对于国家来说,既意味着权利又意味着义务。每个国家的主权都应得到尊重,每个国家又必须尊重她国的主权。国际经济法中的国家主权原则与国际公法中的国家主权原则在性质上是完全一致的,两者的细微差别在于:第一,国际经济法中的国家主权原则更强调尊重国家的经济主权;第二,国际经济法中的国家主权原则不但指导国家之间的关系,也指导国家与私人之间的关系以及私人之间的关系。具体地说,国家经济主权的内容包括:(一)一国有权自主选择其经济制度,任何其它国家和其它实体都无权加以干涉。根据《联合国宪章》等普遍性国际公约的规定,每个国家均主权平等,各国及各国际组织均不得干涉她国内政,因此,每个国家都有权选择自己的经济制度。对于其它国家所选择的经济制度,一国无权横加指责,更无权动用经济制裁甚至武力手段以试图改变她国的经济制度。(二)国家在独立自主的基础上,发展同世界各国的经济合作和技术交流,促进本国经济的发展,为民族经济的民展创造良好条件。(三)一国对其境内的自然资源和全部财富享有最终的处理权根据习惯国际法,一国对其境内的一切资源均享有主权;联合国《海洋法公约》等国际法律文件也明确规定,一国的主权及于陆地领土、内水、领海及其上空、底土和海床。联合国大会于1974年所经过的《建立新的国际经济秩序宣言》也规定:"各国对本国的自然资源以及一切经济活动拥有完整的、永久的主权。为了保护这些资源,各国有权采取适合本国情况的各种措施,对本国的资源及其开发事宜进行有效的控制管理"。虽然上述决议本身很难说是国际法律文件,但这些决议所表述的却是习惯国际法规则。(四)一国对其自然资源和全部财富享有永久主权,也意味着一国对其境内的全部财富拥有最终的处理权,包括对外国投资实行国有化的权力,尽管这种国有化也须遵循一定的国际法规则。(五)外商在必须遵守东道国的法律,不行违反东道国的公共秩序和社会公共利益。2、坚持平等互利原则,谋求国际合作与共同发展平等互利原则要求在国家之间以及私人之间的交往中,各方应居于同等的法律地位,并可要求从交往中获取利益。国家之间的平等互利原则应来源于国际公法。因为每个国家都享有主权,而各个国家的主权又无高低之分,因此,各国的法律地位应该是平等的。3、信守国际条约,尊重国际惯例,建立国际经济新秩序在国家之间的关系中,信守约定表现为条约必须遵守;在私人之间的关系中,信守约定表现为合同必须遵守;如果国家与私人之间存在约定关系,那么,无论是私人方还是国家方也均应遵守这种约定。条约必须遵守并不等于说条约的效力绝对不可改变。缔约国在一定条件下能够改变条约对自己的约束力,甚至能够完全撤离条约关系。合同必须遵守原则受到合同落空和情势变更制度的限制。合同落空是英美法中的概念。在大陆法中,与英美法的广义落空原则相近的是情势变更原则(Clausularebussicstantibus)。依据此项原则,在合同成立后,因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更,致使合同的基础动摇或丧失,若继续维持合同原有效力显失公平,则允许变更合同内容或解除合同。(中国合同法最后并没有规定这一原则,不信任法院?)。情势变更原则在一些国家的法律中有明确的规定,而中国在法律实践中是经过适用诚实信用原则来解决因情势变更所发生的法律问题,将情势变更原则作为诚实信用原则的一种体现。适用情势变更原则所应满足的条件一般包括:第一,必须有情势变更的事实;第二,情势变更必须是发生于法律行为成立之后和消灭之前;第三,情势变更须未被当事人所预料,而且有无法被预料的性质;第四,情势变更须因不可归责于当事人的事由而发生;第五,因情势变更,使得维持原有合同关系的法律效力会显失公平。因情势变更而改变合同效力有两种情况:一是在维持原合同关系的前提下,仅就不公正之出予以变更,如增减给付、延期给付等;二是当部分纠正仍不足以排除不公平的结果时,终止原合同关系。在实践中,不可抗力事件的出现是适用情势变更原则或合同落空原则的经常性的原因,而合同中约定的不可抗力条款则是当事人对情势变