夫妻忠实义务理论与实务维度之考量

夫妻忠实义务理论与实务维度之考量

D923.9：A1007-3698(2009)05-0027-07一、夫妻忠实义务之设定观点梳理西方有一句谚语：“把恺撒的东西还给恺撒，把上帝的东西还给上帝。”它隐含着世俗领域的事情由世俗政权管辖，精神领域的事情由教会管辖，引申到法律领域，则是法律之手不要延伸至道德领地。由于夫妻关系的多元性、隐秘性与复杂性，加之传统婚姻性别文化与性别模式的影响与渗透，有些学者认为法律对夫妻关系确实不宜过多干预与介入，法律应该给公众留下私生活空间。然而在现实生活中，仅用道德规范去修补与调整婚姻关系，用社会舆论去约束已难以奏效，必须通过法律手段来调整和规范婚姻家庭关系。改革开放以来，离婚率呈上扬趋势。有学者认为，因一方违背忠实义务造成的离婚案件在我国一直处于居高不下之趋势，在整个离婚案件中占一定比例。许多学者的调查与研究亦证明违背夫妻忠实义务是离婚案件最重要的原因之一。笔者对离婚个案的调查发现，提出一方有第三者的占30％。[1](P149)尽管忠实义务已入法，但有关探讨与争议仍未停止。笔者认为，基于理论探讨与现实情况，将忠实义务纳入法律视野势在必行，刻不容缓。是否将夫妻忠实义务引入婚姻家庭法深层系统之中，学界众说纷纭，大体存在以下三种主要主张。(一)消极说该观点又称为否定说，强调法律不应将夫妻互负忠实义务纳入法律视线。①该学说的形成主要基于传统道德观念和法律文化相互交织的历史，体现了“夫妻一体论”的思想和对夫权保护之价值取向。理由如下：1、婚姻本身包含夫妻忠实义务，没必要另做规定；2、夫妻忠实义务应属道德调整的范畴，法律之手不应伸到道德领域，否则不利于家庭的稳定；3、夫妻是否忠实，如果因此产生纠纷与冲突，应由自行解决，而非寻求公权利干预；4、将夫妻互负忠实的义务引入法律用意良好，但实际生活中却行不通，不但违反夫妻忠实义务责任体系难以构建，即使建构相应的责任体系亦缺少可操作性。该种观点主张采消极无为态度，认为法律没有必要另做规定。(二)积极说亦称肯定说，认为夫妻互负忠实义务规定应当进入法律视野。[2]理由如下：1、符合婚姻法一夫一妻制的要求，有助于婚姻家庭的稳定与和谐，亦有助于保障夫妻身心健康；2、婚外性行为与一夫一妻制相违背，婚姻法必须规制，否则婚姻难以维持；3、为受害者请求法院保护及权利的实现提供了法律依据，原则上可以设定侵权责任，亦可以请求损害赔偿。夫妻间损害赔偿请求权的行使，不但不违反维护婚姻共同体的目的，还可以增进共同体的实益。4、夫妻相互忠实，即是道德与法律的双重要求，如果夫妻一方有违背忠实义务的行为，应采取道德与法律调整相结合的方式，分层管理。(三)倒退说该观点认为将夫妻忠实义务规定在婚姻法中是立法及社会道德的倒退。[3](P275)其理由如下：1、将道德调整的对象延伸至法律，导致调整规范的失衡；2、滥用法律的规则；3、导致家庭与社会失衡。(四)折中说实为积极说或肯定说的延伸，它为夫妻忠实义务设定了更加细致和严格的条件，使之既能弥补否定说救济之不足，又能防止肯定说所涉嫌的权利滥用。[4]这种学说是对上述学说的综合和补充，亦被称为中间说。(五)诸学说评析与解构积极说、消极说与倒退说均有一定的视角与一定法理基础，但又有不同的缺失。笔者认为，消极说难以立足。法律适用有其基本原则，即法无规定不违法，既然法律不规定，那么过错方完全有理由依此进行反驳，而法律也无法对其进行制约，只能依靠道德或者舆论进行批判。[3]但在现实生活中，总有不忠实配偶的行为，如果法律规定夫妻应当相互忠实，一方违背此义务，他方就有权寻求法律帮助和救济。倒退说则夸大了道德的功能，法律如果无法对违反一夫一妻行为进行制裁，只能依靠道德或者舆论进行批判，在一定程度上则对侵权者提供了违法空间，按照倒退说，只会进一步加剧世风日下、道德评价混乱的局面。另外，此说未完全考虑子女利益，因为子女通常是夫妻违背忠实义务时最大的受害者。笔者赞同积极说与中间说的综合与补充，认为将夫妻忠实义务引入立法，具有重要的立法与现实价值，但夫妻互负忠实义务立法力度仍有欠缺，需要不断完善。其依据如下：第一，是保障一夫一妻制原则落实的必要立法措施。我国是社会主义国家，一夫一妻制是我国婚姻家庭关系的根本制度。因多维因素的影响，重婚、有配偶者与他人同居、通奸等现象时有发生，这与社会主义婚姻家庭制度格格不入，必须对上述行为在法律上加以规范，并予以惩处，否则会导致一夫一妻制婚姻制度失去作为人们行为导向之价值，不利于有效执法，也对家庭与社会安定带来很大影响。设立夫妻忠实义务是体现和贯彻社会主义一夫一妻制的客观要求。第二，是规范夫妻行为准则的要求。从立法上强调夫妻互负忠实义务，使夫妻双方行为接受法律规定与制约，从而起到预防功能。夫妻互负贞操忠实义务有助于稳定家庭与社会。将夫妻忠实义务纳入法律机制，有助于净化社会风气，推进法治与德治相融，从而进一步促进家庭与社会和谐。第三，为受害者主张维权提供了法律依据。从法律和道德视角对夫妻双方行为加以约束，可以有基本原则加以参照和遵循，当一方违背此义务时，另一方可依法力争维护权益。只有从立法高度对夫妻忠实义务加以规定，才能有效保护无过错方利益。第四，夫妻忠实义务的规定符合国际立法惯例。很多国家都有关于夫妻应尽忠实义务之规定。如《瑞士民法典》第159条第3款规定：“夫妻双方应负忠实和扶助的义务。”《法国民法典》第212条规定：“夫妻互负忠实、帮助、救援的义务”；《意大利民法典》第143条规定：“夫妻双方因婚姻互负同居、忠实和扶养之义务”。葡萄牙、德国、日本、韩国等也都有类似规定。为维护婚姻家庭稳定和保证夫妻忠实义务履行，许多国家立法均规定在配偶一方与第三人通奸的情况下，无过错配偶一方可以提起侵权诉讼，要求第三人和与之通奸的配偶赔偿其经济上和精神上的损失。第五，设立夫妻忠实义务规定有利于子女成长。夫妻相互忠实，是人类两性关系进步的重要成果和标志。从人类社会之初的杂乱性关系到群婚制，再到对偶制，一夫多妻制逐步递送至高级形态，最终产生了一夫一妻制的家庭模式。法律对忠实义务加以规定是对夫妻与子女身心健康法律保障的要求，可使子女在良好的家庭氛围中健康成长，得到良好的家庭教育。夫妻相互忠诚，不仅是夫妻双方之间的事，而且关系到子女、后代，对于优化人口生产和子女健康成长至关重要。总之，规定夫妻忠实义务，从立法上作出公正、合理的价值判断，是现代法律彰显权利、维护公序良俗之应有之义。笔者认为目前夫妻忠实义务规定之空间尚显狭窄，强调权利意识及不恰当的宽容会造成一定利益的纵容，不能有效保护无过错方的合法权益。对夫妻忠实义务从法律视角进行积极而充分的调整，是现实生活的呼唤与要求。二、夫妻忠实义务内涵诠释在早期夫妻一体主义的模式下，忠实义务不是配偶双方的义务，而是强加给女方单方的义务，旨在为了维护男系血统之纯正。随着社会进步和发展，特别是人们法律意识、素养提高以及对人权保护力度的加强，对夫妻忠实义务的认识亦更科学、合理与公平。有学者总结国外有关夫妻忠实义务的规定，认为“已排除了早期立法虽规定夫妻互负忠实义务，但严于妻而宽于夫的特征。许多国家关于夫妻的忠实义务的规定是平等地适用夫妻双方的。”[5](P102-103)由于婚姻关系是一种特殊的民事法律关系，关于夫妻忠实义务的探讨，主要有以下观点。第一种观点，系狭义上的夫妻忠实义务，又称贞操忠实义务，仅仅意味着配偶性生活上的排他专属义务。[6]如有学者进一步解析，违背夫妻忠实义务即是违反夫妻性忠实义务，不包括婚外恋、婚外情。[7]第二种观点，亦称广义的夫妻忠实义务，不仅包括夫妻在性生活上互守贞操，不为婚外性行为，也包括夫妻之间不得恶意遗弃配偶他方，不得为第三人利益牺牲、损害配偶他方的利益。[8]第三种观点，强调不应局限于广义或狭义之定义，对社会学在忠实义务方面给予的解释应加以关注。如夫妻相互忠实是指夫妻婚后共同生活中在感情与性生活上保持专一。[5](P102-103)[9](P78-79)第四种观点，突破感情与性的狭窄界限，从更高视角对忠实义务进行定义。认为夫妻忠实义务是指具有合法婚姻关系的夫妻，实施了危害配偶另一方的人身权，使对方的人身、财产乃至精神方面受到损害的过错行为。②综上，笔者认为夫妻忠实义务的范畴恰当对该规定落实具有重要价值。笔者较认同第三种解释，认为对狭窄说应适度修正，适当延伸，即指夫妻婚后在感情与性生活上相互专一。在法律上如何对忠实义务进行定位？笔者认为，以下几种行为可确定其违背了夫妻忠实义务：一是重婚行为，即法律重婚和事实重婚，重婚主观要件是故意，客观要件是两个婚姻关系重叠在一起，重婚违反了一夫一妻原则，构成重婚罪应负刑事责任；二是有配偶而与他人同居的行为，指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义持续、稳定地共同居住；三是通奸行为，是指男女双方自愿、临时发生性关系的行为；四是卖淫嫖娼行为。这种行为无疑也违背了夫妻忠实义务，应该受到法律的制约。所以，对忠实的定义和适用要有明确界定，不仅在法理上要明确，在法律上更应尽量具体，只有这样，该规定才能更好地发挥其功用。笔者坚持相对狭义夫妻忠实义务的定位之主张，因为过于宽泛，将忠实义务扩张至其他领域，可能制约对忠实义务的恰当解读。三、夫妻忠实义务之特征(一)夫妻忠实义务履行具有一定隐蔽性由于夫妻主体的特殊性使夫妻间忠实义务的履行具有极大隐蔽性。理由如下：第一，夫妻违背忠实义务行为，如重婚、有配偶者与他人同居、通奸等，既是个人隐私，亦为社会道德与舆论所不容，其行为通常具有高度隐蔽性；第二，受传统观念的影响，强调家庭的整体利益，如果发生此事，受害方通常本着家丑不外扬、清官难断家务事的想法，忍气吞声，最后不了了之；第三，资源弱势与落差，社会与家庭地位的不平等，导致大多数受害者从生存需要、孩子成长等因素考虑，担心诉诸法律会使夫妻关系更加恶化而不敢声张。(二)违背夫妻间忠实义务之标准模糊夫妻间侵权主体的特殊性和行为的隐蔽性，使夫妻忠实义务违背与否很难判断。每个人认识水平、个体差异等均导致目前尚无统一标准，现有规定较为笼统与概括。如网婚与网恋向忠实义务的标准提出法律挑战，网婚、网恋是否突破法律忠实义务界限，法律认定难度大，司法实践也很难操作。(三)违背忠实义务之证据难以取得证据是证明案件事实的根据，是司法裁判的重要依据。以上特征决定夫妻一方违背忠实义务的证据难以取得。从证据规则来说，证据来源要合法。但实际生活中，很多夫妻很难通过合法渠道获得相应证据。取证手段违法不能为目的合法而化解，这种冲突给证据搜集带来更大困难。笔者认为了解夫妻忠实义务规定之特征，有助于我们更全面、客观、现实地执行此规定。正是因为此规定具有很大柔性空间，要求我们不能将其与道德价值进行完全剥离。随着社会进步和发展，夫妻关系的法律应调整进入到新的层面，真正治理这一问题必须做到法治与德治的互补与和谐。四、夫妻忠实义务规定实践运行障碍与分析婚姻法修正案第4条规定：夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第3条规定：当事人仅以婚姻法第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。综上，我国司法解释明确规定了夫妻违背忠实义务民事责任必须以离婚为前提，但另一方面婚姻法为夫妻在婚姻关系存续期间设立了大量权利，如果这些权利遭到侵害，要寻求法律帮助就必须离婚。如果不离婚，夫妻忠实义务规定形同虚设，无法寻求法律支持。“一部法律公布后若没有什么有效度，其不良之处不仅在它自己的无意义，更重要的长此以往会降低法律的权威，松懈人们的法律意识。”[10](P11)事实上这一规定在实践中运行已遭遇诸多障碍，限制了婚姻关系存续期间无过错一方对违反夫妻忠实义务的另一方主张侵权损害赔偿的权利。下面就此项规定的设计缺陷作一具体分析：(一)违背夫妻忠实义务规定范畴过于狭窄法律明文规定夫妻应当互相忠实，就是为了限制和规范自然人的性冲动和异性间感情冲动。而我国现行婚姻法仅规定了重婚、有配偶者与他人同居等严重违背夫妻间忠实义务的行为是违法行为，对其他违反夫妻忠实义务的行为如通奸则处于一种不干涉的无为态度。在伦理完全丧失与道德内在自觉约束失灵的情形下，充分发挥婚姻法调整和约束作用，引导人们的性爱与感情回归到合法轨道就显得尤为重要。(二)与我国其他法律规定不协调我国宪法第49条规定，“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”这一条款同时在我国民法通则第104条中得到体现。这说明关注和保障婚姻、家庭、妇女与儿童平等权利的原则和精神符合我国宪法精神。然而，我国婚姻法关于违反夫妻忠实义务的损害赔偿仅就重婚、有配偶者与他人同居作为离婚损害赔偿提出，这不仅不符合我国宪法精神，而且与其他法律不协调。(三)有违伦理道德规范正因法律规定之缺失，从而放纵对违反夫妻忠实义务行为的追究，如通奸或者婚外情屡禁不止，导致涉及伦理道德所调整的人们行为准则规范被漠视。因此，婚姻法有必要赋予无过错方在婚姻关系存续期间对违反夫妻忠实义务过错方主张侵权损害赔偿的权利，这既完善了婚姻法第4条关于夫妻忠实义务的规定，亦不会造成对违反夫妻忠实义务行为的滥诉，同时可较好地协调私法意思自治与公法介入之间的冲突，有效地促进家庭稳定和保障社会文明。(四)救济路径过于单一婚姻法修正案增设了第5章“救助措施与法律责任”。根据相应法律规定可检视出其不足：首先，婚姻法对夫妻违背忠实义务之婚内救济手段的规定仅限于“行政和刑事”救济，而缺乏民事责任之规定；再次，对夫妻忠实义务违背的法律救济仅限于重婚，而事实上违背夫妻忠实义务绝非以上几种，对违背夫妻忠实义务之通常情形并没有规定救济途径。因缺乏民事救济路径，绝大多数夫妻内部的侵权行为基本上要靠夫妻间协商解决。(五)立法与司法实践脱节长期以来在司法实践中，对夫妻违反忠实义务之侵权案件，法院往往借夫妻关系为由按一般离婚案件处理，对其引起的民事责任不去追究。有一些案件，不要求离婚，只要求过错方承担赔偿责任，但同样遭到拒绝。对夫妻关于忠诚协议之约定是否有效亦存在认识不一的问题。③人民法院的一些赔偿判决在法律界引起了关注，褒贬不一。④笔者认同对夫妻间侵权行为进行必要惩治，不仅能保护受害者的合法权益，更能为侵权人敲响警钟，及时停止侵权，避免更为恶劣的后果。五、对忠实义务规定之反思与立法构想虽然2001年婚姻法修正案对夫妻忠实义务已作出明确规定，但第4条规定仅是一个不可诉条款，在最高人民法院作出的解释中指出，“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理，已经受理的，裁定驳回诉讼。”亦即在诉讼中不能直接引用该条款处理和解决纠纷。有学者认为忠实义务之规定属倡导性条款，只是以立法形式明确告知社会与公众，体现的是德治结果，而非法治目标。笔者认为根据现行法律规定来维护当事人尤其是受害方权利，如何对违背夫妻忠实义务的一方进行处罚，应在立法、法律解释及法学理论研究中继续深入探索。笔者对该规定进行了必要法理反思并提出相应立法构想。(一)应将违背夫妻忠实义务作为法定离婚事由对于应否将违背忠实义务作为法定离婚事由，历来存在激烈的争论，修订之前的婚姻法规定，“夫妻感情确已破裂”作为离婚的法定事由，之后立法又对“夫妻感情确已破裂”规定了几种具体法定情形，对离婚适用提供了确切法律依据。但法律一直没有把违背夫妻忠实义务作为法定离婚事由之一。原“夫妻感情确已破裂”之标准不仅对于法官掌握判断夫妻感情已破裂标准难度极大，而且在确定夫妻感情是否破裂的离婚理由上，给法官过多的自由裁量弹性空间。最高人民法院就如何确定夫妻感情破裂作出了司法解释，但违背夫妻忠实义务能否作为法定离婚事由仍在讨论中，未得到法律认可。笔者认为，应将违背夫妻忠实义务作为法定离婚事由。根据我国离婚标准及相关规定，违背夫妻忠实义务如重婚或有配偶者与他人同居是导致夫妻感情破裂的重要事由之一。有学者认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第3条的规定，当事人仅以第4条即夫妻忠实义务为依据提起诉讼，人民法院不予受理，从这一条法律精神可以看出立法者意图，将其规定为法定离婚事由不仅与此冲突，而且时机还不成熟。但笔者认为，仅以最高人民法院司法解释便推断不能将违背夫妻忠实义务作为离婚法定事由，其理由不足。第一，婚姻法已将重婚、有配偶者与他人同居作为离婚事由，充分说明违背忠实义务行为是导致夫妻感情破裂重要事由之一。最高人民法院上述司法解释，并未从实体上强调违背夫妻忠实义务不能作为离婚法定事由，恰恰说明，这一解释本身亦受到学界质疑，说明法律对忠实义务的界定范畴较为狭窄，需要进一步拓宽，此外我国在婚内侵权责任的构建方面尚存缺陷。第二，将此规定为法定离婚事由具有一定可操作性。根据婚姻家庭关系自身的特点以及法律精神看，这一问题一方面依靠德治，此外仍要依靠法律处理。大量司法实践证实效果良好。尽管举证责任艰难，但并不因此影响其作为离婚事由的可操作性。第三，将违背忠实义务确定为离婚法定事由之目的，就是要保护无过错一方配偶的合法权益。但要注意不应因当事人有过错而判决不准离婚。将其规定为法定离婚事由，并不意味着对过错方的惩罚，而是公正合理地处理此案。同时这并不与现行法律规定及最高。(二)违背夫妻忠实义务一方承担损害赔偿责任婚姻法修正案第4条规定“夫妻应当相互忠实”，是我国婚姻立法的一大突破。此规定尽管是道德规范上升的法律规范，是倡导性条款，但笔者认为该条规定具有一定强制性，而且应包含对“通奸”、“姘居”、“第三者插足”等婚外性行为的禁止。笔者认为应从立法上强调违背夫妻忠实义务一方承担损害赔偿责任。有学者认为对贞操这种人格利益实行损害赔偿，不符合国情，有人格商品化的倾向。但如果不对违背忠实义务行为人予以一定制裁，就不能很好保护公民的配偶权。根据我国立法经验和实践，还可以规定违背夫妻忠实义务的一方要承担离婚损害赔偿责任，即可以将违背夫妻忠实义务规定为离婚损害赔偿的事由之一，以此来保护无过错方。由此可见，法律应把违背夫妻忠实义务作为法定事由加以规定和实行，使这一条款更具可操作性和实用性。(三)扩大法律规制范畴通奸是指有配偶一方秘密与配偶以外的其他人发生性关系的行为。虽然有些人通奸行为在一定范围内被人知晓，它在本质上并不公开。通奸与重婚、有配偶者与他人同居的根本区别就在于它是隐秘的、一般不为他人所知晓的、不求夫妻名分和配偶权利义务。而它在侵害配偶权方面与离婚损害赔偿所列举的过错情形并无本质的区别，特别是长期通奸和与多人通奸行为，给配偶另一方所造成的损害在某些程度上并不亚于重婚和同居。通奸行为不仅侵犯了配偶另一方的配偶权，而且还可造成配偶另一方财产损失和精神损害。笔者认为，应尽快将通奸行为纳入离婚损害赔偿的规制范围内。对通奸造成离婚的，无过错方有权提起离婚损害赔偿请求，并在处理上应与重婚、有配偶者与他人同居一样，依照实际造成的后果判决通奸一方予以赔偿，使忠实原则向离婚损害赔偿制度适当渗透，以体现法律的公平性及裁判的公正性。(四)构建婚内侵权赔偿责任机制夫妻间特殊人身权利实质上是夫妻权利关系中的核心与基础。对夫妻一方违反忠实义务、与他人同居、通奸以及重婚的行为，另一方可提出侵权诉讼，要求配偶停止婚外性行为，并赔偿经济上和精神上的损失。值得一提的是，随着网络普及与流行，一些网站提供了虚拟婚姻登记注册，部分已婚夫妻沉迷于虚拟婚姻，严重影响了夫妻日常生活。笔者认为，虚拟婚姻应属于夫妻一方违反忠实义务的行为，应当予以制止。从前文论述可看出，离婚损害赔偿仅能在离婚时提出。笔者认为这种做法欠妥当，不利于保护婚姻关系稳定。夫妻间侵权的婚内民事责任是在不损害被侵权人的利益，甚至夫妻间权利的总量不发生变化的前提下，权利在夫妻间发生的流转。“在现代社会，无论在法律上，还是在社会意义上，人均具有独立的主体性，这并不受婚姻关系的影响，侵权行为事实成立，就要承担相应的责任。”[11](P232)笔者认为，对那些足以危害家庭稳定的违反忠实义务之行为，过错方应承担相当责任。根据我国最高人民法院司法解释，婚姻关系存续期间，受害配偶方没有任何请求权，只能在离婚时方能提起离婚损害赔偿。然而在当前我国离婚成本较高的情况下，基于各种原因，诸如孩子成长、世俗眼光、传统“三从四德”观念等，许多婚姻并未走到离婚层面。他们的合法权益如何得到保护呢？笔者认为应建立婚内保护夫妻一方配偶权之法律路径。即夫妻一方违背忠实义务，无过错方应有权请求法院判令不忠配偶方停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失。不能将违反夫妻忠实义务的赔偿责任，仅局限于离婚损害赔偿责任。因为有时无过错方希望终止的是对方的过错行为，而不是婚姻关系。在婚姻关系存续期间，只要造成损害，按照民法损赔相抵的原则，有损害就应该进行赔偿。总之，笔者认为，现行婚姻法将夫妻忠实义务写入总则之中，充分体现了立法进步，有积极价值。由于夫妻关系融入了太多的情感因素，若忽视道德作用，不利于缔造和谐的婚姻家庭生活氛围和提高婚姻家庭生活的质量。但在婚姻家庭中，法律威慑力对于维护和谐的婚姻关系同样有不容忽视之作用。笔者认为，尽快完善相应法律规定，将忠实义务确定为离婚法定事由，构建夫妻婚内民事责任机制，在一定程度上体现公法对私法的适度渗透，是依法治国、法律平等和公平原则之必然，亦是婚姻内部夫妻间独立平等人格权的强制性保障。注释：①相关文章参见陈荣隆：《论夫妻间之侵权行为》，载《辅仁法学》1998年第4期；马春华：《公共权利不应干涉私人领域》；