建筑工地工伤事故处理

/【要点提示】雇员在从事雇佣活动中人身遭受损害，雇主未按《工伤保险条例》的规定为雇员投工伤事故保险，雇员有权选择按《工伤保险条例》的规定予以赔偿，也可选择以雇员受害按《民法通则》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的说明》等规定予以赔偿。【案件索引】一审法院及案号：某市人民法院（2006）民初字第17号（2006年2月23日）二审法院及案号：某州中级人民法院（2006）中民终字第149号【案情】原告张某，男。被告某市某建筑工程公司。法定代表人杨某，公司经理。被告郑某，男。被告某市某建筑工程公司（以下简称建筑工程公司）承建某市龙福苑1号楼建设工程，建设中该公司将搭建钢管外脚手架劳务工作交给被告郑某完成，2004年12月18日，被告郑某雇请原告张某到该工地从事搭建脚手架工作，工资由郑某发放，每日约40元左右。工作期间被告建筑工程公司未供应平安防护网及劳保用品。2004年12月20日上午11时许，在施工过程中原告从脚手架上摔下至伤，2004年12月20日至2005年1月27日间，原告先后两次在某州人民医院住院治疗，2005年3月29日至2005年6月17日在大理医学院附属医院住院治疗，此间原告还在某州人民医院、医学院附属医院、某市中西医结合医院等进行门诊治疗，以上治疗共花费各项医疗费用计35511.48元，费用均系由被告郑某通过找被告建筑工程公司工作人员卢祖良以借款形式支付。另被告郑某还向原告家属张向龙支付了生活费用2700元、支付床位费和租房费等2500元，合计5200元。事故发生后，经被告建筑工程公司要求，2004年12月25日，被告郑某和建筑工程公司订立了承包全部钢管外脚手架工程合同一份，该合同约定建筑工程公司对工作中发生平安事故不负任何责任；工程结算以2.2元／㎡计算。2005年6月9曰，某州劳动和社会保险局作出大劳社工认(2005)121号《工伤认定通知书》，认定原告为工伤。2005年7月12目、12月28日，某州劳动鉴定委员会分两次向被告建筑工程公司作出《关于劳动实力鉴定结论的批复》，鉴定张某为二级伤残，截瘫，完全丢失劳动实力，需完全护理依靠。2005年9月5日，原告向某市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被申诉人建筑工程公司担当支付原告的工伤待遇85万元。2005年11月30日，经某市劳动争议仲裁委员会审理，以原告不能证明张某和李云彩系同一自然人，仲裁裁决对原告的请求不予支持。原告于2005年12月14日向某市人民法院提起诉讼。在诉讼中，各方当事人对从龙福苑1号楼建设工地脚手架上跌下的人就是张某的事实没有异议。原告张某诉称：2004年12月18日，原告到被告建筑工程公司承建的某市龙福园小区工地从事搭建外墙脚手架工作，被告建筑工程公司未安装工程防护网和向工人发放劳保用品。2004年12月20日11时许，原告在第四层架子上工作被风吹下跌伤，经某州劳动和社会保障局认定为工伤，经某州劳动鉴定委员会鉴定为二级伤残、高位截瘫，完全丢失劳动实力。为维护原告合法权益，诉请法院判令被告建筑工程公司一次性支付原告的全部工伤待遇28.6万元，并担当全部诉讼费用。被告建筑工程公司辩称：原告张某和我公司并不存在劳动用工关系，相反张某是被告郑某承揽我公司承建的龙福苑工程脚手架搭建工作中雇用的工人。张某被雇用的工资系由被告郑某发放，所在工作中遭受人身损害是为被告郑某工作中发生，应由雇主郑某担当责任，原告起诉我公司显属错误。至于布防护网和平安问题，依公司和郑某签订的承揽合同，平安措施及发生事故应由郑某负责，张某在事故中也负有重大过错责任。且原告起诉赔偿适用法律不当，不能按工伤保险规定赔付，应按人身损害赔偿标准计算。请求法院驳回原告对建筑工程公司的诉讼请求。被告郑某辩称：原告所诉案由为工伤事故赔偿，我不应成为本案被告人。至于我和被告建筑工程公司的关系，是我找原告张某等人共同为公司供应劳务，公司也未供应相应平安防护设施，产生原告张某在用工中受伤，理应由用工的公司担当，原告工作中也没有留意平安，也应担当过错责任。公司和我签订的协议违反法律规定，属无效约定。原告主见的赔偿标准及计算和事实相脱离。综上，我在本案中不担当任何责任。【审判】某市人民法院经审理认为，劳动者的合法权益受法律爱惜。原告因被告郑某为被告建筑工程公司建筑工程中负责搭建建筑脚手架，而到被告市建五公司工地上从事搭建脚手架工作，虽然在事故发生后，两被告之间补订了一份承包合同，但被告郑某仅只是为被告建筑工程公司组织供应劳务活动，工作材料由公司负责，故郑某并不是该建筑工程的用工主体，被告建筑工程公司系用工单位，建筑工程公司和原告张某之间存在临时用工关系。双方关系受劳动法律关系的调整，诉讼中被告建筑工程公司辩称被告郑某和公司存在承包关系其理由不能成立。原告在从事劳务中人身受到损害，经劳动管理机关认定为工伤，并经过劳动仲裁处理。被告建筑工程公司作为用工单位依法应担当原告因工伤而受到损害的法律责任，现原告以工伤事故损害赔偿纠纷提起诉讼，于法有据。被告郑某不是用工主体，依法不担当责任。在原告的诉讼请求中，主见一次性工伤补助金、工伤津贴、今后生活护理费、住院期间工资及护理费合法，但因原告属农夫工，其工资收入标准可参照某市临时用工人员月工资500元确定。被告建筑工程公司未给原告缴纳工伤保险费，无工伤保险基金，被告应比照《工伤保险条例》规定，按原告二级伤残支付一次性伤残补助金11000元(22月×500元)，工伤津贴计算年限比照损害赔偿标准酌情以20年计付102000元(500元×85％×20年×12月)，住院期间工资以3000元(500元×6个月)计，生活护理费酌情以20年计付60000元(500元×50％×20年×12月)。至于原告主见的养老金，原告不属被告市建五公司的正式职工，属农夫工，该主见不能成立，原告主见住院期间护理费亦于法无据，不予支持。诉讼中二被告提出已通过郑某支付原告的医疗费用35511.48元，以及被告郑某已向原告家属支付的5200元，原、被告均未提出相应主见，故对此不作处理。遂依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，国务院《工伤保险条例》其次十九条第四款、第三十二条、第三十三条之规定，判决：一、判令被告某市某建筑工程公司于判决发生法律效力之日起五日内，向原告张某支付一次性伤残补助金11000元、工伤津贴102000元、住院期间工资3000元、伤残生活护理费60000元，以上合计176000元。二、驳回原告张某对被告某市某建筑工程公司的其他诉讼请求。三、被告郑某不担当原告张某工伤赔偿责任。宣判后，建筑工程公司不服，向某州中级人民法院提出上诉。认为建筑工程公司和张某间没有劳动用工关系，张某是由郑某雇请，建筑工程公司和郑某之间订立的承包合同也明确约定建筑工程公司对工作中发生平安事故不负任何责任，本案中建筑工程公司不应担当赔偿责任，请求判决驳回张某对建筑工程公司的诉讼请求。被上诉人张某辩称，其到建筑工程公司承建的工地从事搭建脚手架工作，完全是供应劳务，在从事雇用活动中意外受伤应由用工者担当损失赔偿责任，按某州劳动和社会保险局作出《工伤认定通知书》已认定用工单位是建筑工程公司，故应由建筑工程公司担当赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人郑某辩称，其组织人员到建筑工程公司承建的某市龙福苑1号楼建设工地从事搭建钢管外脚手架劳务工作，工作所需工具和材料全部是由建筑工程公司供应，实际用工者是建筑工程公司，张某在工作中受到损害属工伤事故，应由用工者建筑工程公司担当损失赔偿责任。建筑工程公司事后和其订立的合同违反法律规定无效，在本案中其不应担当责任。二审中经某州中级人民法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、由上诉人建筑工程公司赔偿给被上诉人张某一次性伤残补助金、工伤津贴、住院期间工资、伤残生活护理费等110000元，于调解书生效时支付50000元，调解生效之日起30日内支付60000元。二、由被上诉人郑某赔偿给被上诉人张某一次性伤残补助金、工伤津贴、住院期间工资、伤残生活护理费等20000元，于调解书生效时支付10000元，调解生效之日起30日内支付10000元。【评析】在建筑施工法律关系中，建筑施工工程往往经多次承包、转包、分包后包给不具各主体资格的组织或个人，对该组织或个人招用的劳动者在工作中遭受人身损害，要求赔偿时，如何确立劳动关系，如何精确确定用工关系中的雇主地位是认定赔偿主体的关键，对雇主的确定在审判实践中较难把握，争议也较大。同时，雇主未为雇员投工伤保险时，雇员请求赔偿的范围是按《工伤保险条例》规定进行赔付，还是按《民法通则》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的说明》等规定赔付，在法律适用上仍存在适用竞合问题，如何合理协调工伤保险补偿和侵权损害赔偿的关系，从而综合发挥两种救济手段的特长，成为工伤事故法律适用中的一个亟待解决的课题。审理本案的难点和焦点也在于对此两个问题的认定和如何正确合理适用法律。一、关于确立劳动关系的问题。目前建筑施工行业管理混乱，工程经层层转包、分包，均以工程量结算，最终由个人“包工头”承包工程，工人被这些小“包工头”以每天几十元不等的价格雇请过来，从这些小“包工头”手里拿工资，由他们支配事务。工人的工作时间不固定，有事就来，没事就不来，今日来明天不来，流淌性大，临时性强。所用工一旦在劳动中发生意外受伤，则从总承包企业到分包、转包人，项目承包人和“包工头”均推卸责任，否认和工人形成了劳动关系，都不愿承认自己是雇主。建筑承包企业认为工人不是他们请来的，企业也没有他们的名册，工资也不是由承包企业发放，工人根本不受承包企业管理，其不是用人单位。而中间的承包人、分包人也认为其不管理农夫工，不干脆给民工发放工资，不是民工的雇主。从表面看“包工头”对民工进行选任、管理和监督，是民工的雇主，应由其担当民事责任。但《建筑法》第四十五条规定“施工现场平安由建筑施工企业负责。分包单位向总承包单位负责，听从总承包单位对施工现场的平安生产管理”；国务院《建筑工程平安生产管理条例》进一步明确“总承包单位和分包单位对分包工程的平安生产担当连带责任”。可见，对建筑工人（含农夫工）负有劳动平安卫生保障的法定义务人是承包企业及其分包单位的法定义务，其未履行义务，造成工伤，理应担当法律责任。再从有利于保障受害人权益，使其能获得充分有效的救济看，承包企业及其分包、转包单位具有较强的经济实力，赔偿实力强；“包工头”经济负担承受实力差，即使败尽家业也不能赔偿受害农夫工的损失；且从民工的劳动中获得最大利益者，是承包企业及其分包、转包人，而非个人“包工头”。因此，建筑领域中民工受害，应当依法追究总承包企业、分包或转包单位的民事责任，以救济受害人，保障其权利实现。此外，最高人民法院人身损害赔偿司法说明第十一条其次款也规定：“雇员在从事雇佣活动中因平安生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者平安生产条件的，应当和雇主担当连带赔偿责任”。上述规定，扩大了生产经营单位、发包人、分包人和雇主连带责任的范围，包含有爱惜劳动者，救济受害人之立法考虑。同时，按劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方担当用工主体责任”，进一步明确了当发包方将工程发包给不具备用工主体资格的组织或多或自然人时，作为发包方的主体责任。在本案中郑某组织人员到建筑工程公司承建的工地从事搭建脚手架工作，工作材料全部由建筑工程公司供应，工人供应的完全是纯劳务性的工作，虽然工人工资由郑某支付，但郑某作为自然人，没有分包建设工程的主体资格，就应由具备用工主体资格的发包方担当用工主体责任。因此，本案中某州劳动和社会保险局所作的《工伤认定通知书》认定的用工主体为建筑工程公司，某市劳动争议仲裁委员会仲裁后，张某向人民法院提起诉讼，一、二审人民法院认定用工主体为建筑工程公司是合法的，这样认定有利于充分爱惜劳动者的利益。二、关于请求损害赔偿的途径及范围的法律适用问题。对雇员损害案件，实现权利的途径通常有二：一是依照国务院《工伤保险条例》的规定享有工伤保险待遇的权利，在遭受事故损害后，向劳动保障行政部门申请工伤认定，从而获得医疗救治和经济补偿；二是雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，可干脆向人民法院提起诉讼，从而获得经济赔偿。由于两种权利的实现途径不同，实现结果存在较大的差异，因此，有的雇员在从事劳动活动受到人身损害时，主见依据《工伤保险条例》的规定向劳动保障行政部门申请工伤认定；而有的则要求依据《民法通则》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的说明》等规定作为一般的人身损害赔偿案件处理。本案中，双方当事人对赔偿标准和计算方法也提出了不同的主见，原告认为应按国务院《工伤保险条例》的规定一次性予以赔偿，被告则认为应按人身损害赔偿标准计算。由于《工伤保险条例》规定的工伤津贴和生活护理费是按月支付，原告作为临时用工，在诉讼中主见一次性支付，一审在计算时则比照损害赔偿标准以20年计，在赔偿标准和计算上产生混乱。就赔偿途径，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的说明》第十一条第三款规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。而《工伤保险条例》其次条规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费”；第六十条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。可见，按《工伤保险条例》的规定，只要用工都应参加保险，不参加的按《工伤保险条例》第六十条的规定，用工者也应按工伤保险待遇项目和标准进行赔偿。这样，雇员在从雇佣活动中造成人身损害的，假如没有参加保险，是依据《工伤保险条例》的规定进行赔偿，还是可以依据《民法通则》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的说明》的规定向人民法院干脆提起诉讼请求赔偿，在法律适用上就产生竞合。当雇员没有参加工伤保险造成损害时，如何确定工伤保险补偿和侵权损害赔偿的关系，综合发挥两种救济手段的特长，成为工伤事故法律适用中的一个难题。笔者认为，当雇员在从雇佣活动中造成人身损害，没有参加工伤保险的，受害人要求赔偿时应享有选择权。受害人干脆向人民法院的起民事赔偿诉讼，要求按《民法通则》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的说明》的规定进行赔偿的，人民法院应当受理和支持。如当事人向人民法院干脆提起诉讼，要求按《工伤保险条例》的规定进行赔偿的，应依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的说明》第十一条第三款“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”，告知当事人先提起行政裁决，不服的再向人民法院提起诉讼，按《工伤保险条例》规定的工伤待遇予以赔偿。对工伤保险赔偿的工伤认定和一般人身损害赔偿的竞合案件，要充分敬重雇员对赔偿途径的选择，这样可更加体现人的健康价值以及法律关怀。【编辑按语】雇员在从事雇佣活动中受到人身损害，在有关部门认定雇员的伤系工伤，而相关单位和人员没有为该雇员投工伤事故保险的状况下，雇员是应按工伤事故请求赔偿还是应按一般人身损害请求赔偿？本案原审法院进行了很好的尝试，作者也提出了其独到的见解和观点，具有理论探讨价值。但同时，以下几个方面的问题还值得作深化思索：1.应不应区分雇佣关系和劳动关系；2.工伤认定的范围和对象；3.临时雇员的“工伤”和在职职工的工伤应不应有区分；4.依目前劳动管理和工伤投保的现状，若雇员受伤一律由有关单位按工伤赔付，是否合理并具有可操作性等。案例编写人：大理州中级人民法院陈云红编辑、修改：云南省高级人民法院民一庭王泽祥劳务派遣工工伤责任由谁担当--“有关系没劳动，有劳动没关系”://hngrb.rednet2009-1-913:26:56

“有关系没劳动，有劳动没关系”是劳务派遣的特殊形态，正是由于这种特殊性使得劳动者的合法权益难以得到充分的爱惜。发生纠纷时，派遣单位和用工单位相互推诿，让劳动者无所适从。年仅18岁的女工在遭受工伤后，不仅没有享受到工伤待遇，还因为劳务派遣而坐上了被告席，由此引发了一起劳动争议纠纷案。

虎丘法院调解一起劳务派遣工伤赔偿案件

纠纷缘起：“相应适当补偿”

2006年4月4日，年仅18岁的陕西女工范某和江苏省苏州市鼎诚人力资源有限公司（以下简称鼎诚公司、系人力资源中介公司）签订了一份劳动合同，双方约定：由鼎诚公司支配范某到巴拉斯塑胶（苏州）有限公司（以下简称巴拉斯公司）工作，工资为每月690元。合同签订后，范某即按约被派遣至巴拉斯公司工作。4月28日，巴拉斯公司作为甲方、鼎诚公司作为乙方签订了劳务派遣协议一份，双方约定：“乙方依据甲方要求和条件，向甲方供应合格的劳务人员；乙方托付甲方向劳务人员代为发放工资，并依据国家规定为劳务人员缴纳当地的农村基本养老保险；甲方向乙方支付劳务人员的工资、意外损害保险费、农保费用和管理费；乙方劳务人员在甲方工作期间，因工伤事故造成劳务人员受伤时，甲方应刚好实行救助措施并通知乙方，由乙方按国家、当地劳动部门的政策规定，办理申报工伤、劳动鉴定申报以及办理工伤待遇的申请手续，甲方供应帮助，超出保险理赔范围的经济补偿，甲方应予相应适当补偿。”

工伤过后：女工坐上被告席

2006年8月24日，范某在工作中发朝气械损害事故，造成其左手受伤，住院治疗26天，巴拉斯公司为范某支付了医疗费1.5万元。2006年12月31日，苏州市劳动和社会保障局向鼎诚公司作出《工伤认定确定书》，认定范某所受损害为工伤。2007年3月31日，苏州市劳动鉴定委员会向鼎诚公司作出《苏州市劳动鉴定结论通知书》，认定范某符合《职工工伤和职业病致残程度鉴定标准》七级。由于三方未能就工伤赔偿达成一样，范某于2007年5月14日向苏州市高新区、虎丘区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求鼎诚公司和巴拉斯公司赔偿其住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等，共计183933.42元。2007年7月，劳动争议仲裁委员会裁决鼎诚公司支付范某住院伙食补助费、停工期间工资、一次性伤残就业补助金等共计65794元。巴拉斯公司支付范某一次性工伤医疗补助金120419元。巴拉斯公司对此不服，遂将范某和鼎诚公司一同告上法庭。

庭审激辩：谁该对工伤负责

法庭上，巴拉斯公司和鼎诚公司就范某原委是谁的员工绽开了激烈的辩论。

巴拉斯公司认为，范某是和鼎诚公司签订的劳动合同，由鼎诚公司劳务派遣至乙方公司的，范某并没有和巴拉斯公司签订劳动合同，所以不属于公司的员工，在发生工伤事故后公司无须担当工伤赔偿责任。要求法院判令巴拉斯公司和范某之间不存在劳动合同关系，不担当对范某工伤赔偿的责任。

而鼎诚公司则认为，范某虽和鼎诚公司有劳动合同，但鼎诚公司不是实际用人单位，对范某的运用、支配和收益都属于巴拉斯公司。鼎诚公司的主要责任是为企业介绍劳动人员，代为缴纳劳动者确定费用。巴拉斯公司只缴纳给鼎诚公司每人每月60元，不足以支付公司的成本，依据权利和义务相一样的原则，理应由巴拉斯公司担当工伤赔偿费用。劳动保障部门的合同范本都规定了由实际用工单位担当工伤事故责任，该合同范本是对劳务工作的阅历总结，具有借鉴意义。而巴拉斯公司在和鼎诚公司签订的合同中对工伤的约定进行了修改，只约定其担当“相应适当补偿”，躲避了对工伤事故的赔偿责任，违反了合同法中的公允原则。工伤事故是在巴拉斯公司单位发生的，其有不行推脱的责任，巴拉斯公司向鼎诚公司支付的费用中包含了工伤保险，既然已交纳了保险，所以应当由巴拉斯公司担当全部工伤赔偿。

法院调解：三方握手言和

苏州市虎丘区法院经过审理认为，范某和鼎诚公司之间签订的劳动合同合法有效。鼎诚公司作为人力资源中介单位，将范某派遣至巴拉斯公司工作，现范某在工作中受伤，已经由劳动部门确认为工伤及七级伤残，鼎诚公司应当依据相关规定赐予范某工伤待遇。巴拉斯公司作为实际用工单位，应当为劳动者供应足以保障其人身平安的工作环境和条件，巴拉斯公司应对范某所受到的损害，担当连带赔偿责任。巴拉斯公司和鼎诚公司之间签订的劳务派遣协议中关于工伤事故处理的约定不得对抗第三人。

最终在法院的调解之下，三方就赔偿事宜达成协议。由巴拉斯公司支付范某工伤赔偿款6.15万元，鼎诚公司支付范某工伤赔偿款9.85万元，合计16万元。

法律学问

什么是劳务派遣

劳务派遣是近年来我国人力资源市场依据社会需求而开办的新的劳务中介服务项目，是一种新的用人方式，可跨地区、跨行业进行。实行劳务派遣，实际用人单位和劳务派遣组织签订《劳务派遣合同》，劳务派遣组织和劳务人员签订《劳动合同》。实际用人单位和劳务人员签订《劳务协议》，双方之间只有运用关系，没有聘用合同关系。劳务派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和运用分别。劳务派遣机构已经不同于一般职业介绍机构，它成为和劳动者签订劳动合同的一方当事人。

由劳务派遣所形成的劳动者和用人单位之间的劳动关系，也不同于一般的民事合同关系，而是涉及派遣单位、实际用工单位和受派遣劳动者三方，包含派遣单位和受派遣劳动者之间的劳动合同关系、派遣单位和实际用工单位之间的派遣合同关系这两个法律关系。（秦弓）劳务工工伤，谁担当赔偿责任？时间：2010-06-2913:23:23作者：案例：

刘某2009年6月到南京某劳务公司求职，随后被支配至南京某公司工作，两公司均未为刘某缴纳社会保险。2010年3月刘某发生工伤，经过工伤认定被鉴定为八级伤残。问：刘某可以向谁主见工伤待遇赔偿，劳务公司还是用工单位？

职博士：

《劳动合同法》第92条规定“劳务派遣单位违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位担当连带赔偿责任。”《劳动争议调解仲裁法》第22条第2款规定：“劳务派遣单位或者用工单位和劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。”因此刘某可以要求劳务公司担当赔偿责任，也可以追加用工单位作为共同当事人，要求用工单位和劳务公司担当连带赔偿责任。