具体行政行为课件

第七章具体行政行为具体行政行为是指行政主体依照职权针对特定的行政相对人所作的行政行为，该行为直接影响行政相对人的权利与义务。具体行政行为是我国法律确立的重要概念，也是行政法学研究的重要理论范畴，深入研究具体行政行为，对依法行政和司法审查的实践具有积极意义和作用。具体行政行为的形式非常多，本章仅就最常见的、对行政相对人权利义务关系最为密切的几个具体行政行为作一简要介绍。第一节行政许可我国在2003年8月27日由第十届全国人大常委会第四次会议通过，2004年7月1日施行。这是世界上第一部行政许可法法典。行政许可也即行政审批制度。在现行法律法规中的名称繁多，如审批、审核、批准、认可、同意、核准、登记、备案等，达70多种。一方面由于行政管理对象多样性，产生管理方式的多样性；一方面行政许可设定和实施不规范，过多过滥，成为腐败的源头。制定行政许可的目的，是为了减少许可，规范许可。一、行政许可的概念和特征概念：行政许可是行政主体根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。二、行政许可的种类普通许可和特别许可（以许可范围为标准）排他许可和共存许可（以许可享有程度）权利性许可和附义务许可（以有无附加义务）行为许可和资格许可（以许可的一般内容）独立许可和附文件许可（以能否单独使用）长期许可和附期限许可（以存续时间）具体管理部门许可如保障公共安全许可、食品卫生许可、特种车辆许可三、行政许可的设定、程序和期限行政许可的设定是指法律对行政许可的主体、权限、范围及事项作出明确规定。行政许可的设定权属于立法权。那些机关享有许可权，那些不享有，那些事项可以设定行政许可，那些事项不得设定许可，都必须依照法律规定。行政许可还必须按照法定程序，遵守法定期限。（一）行政许可的设定机关行政许可在权限上，是以中央设定为主，地方设定为补充；在地方上，是以地方性法规设定为主，省级规章作临时设定为补充关于规章有无设定权？部门规章不得设定行政许可。但因行政管理的需要，确需立即施行行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规，由地方性法规来设定。地方性法规和省级规章的“四个不得”不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或其它组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或其它组织的设立登记及其前置性行政许可；其设定的许可不得限制其它地区的个人或企业到本地区从事生产经营和提供服务。不得限制其它地区的商品进入本地区市场。（二）行政许可设定的范围①直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；例如：外国航空器进入我国领空的许可；集会游行示威许可；环保设施运行许可；药品经营许可；易燃物运输许可等‘特点：一般没有数量限制；能否取得许可与申请人自身条件有关；不得转让许可行政许可设定的范围③提供公共服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；例如：律师资格、会计师资格、执业医师资格等。特点：一般通过国家举办的考试，合格才能许可；没有数量限制；行政机关实施许可一般没有自由裁量权；与申请人身份相连，资格资质证书不能转让行政许可设定的范围④直接关系公共安全、人身健康。生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；作用：防止危险例如：锅炉、电梯的安装和使用许可；特点：许可的依据是技术性、专业性标准；没有数量限制；行政机关没有自由裁量权；与申请人自身条件有关，不能转让。行政许可设定的范围⑤企业或其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；作用：确立申请人的主体资格。例如：商业银行设立许可；工商企业注册登记、社团登记等。特点：未经许可不得从事相关活动，不受法律保护；没有数量限制；行政机关没有自由裁量权；不能转让。⑥法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。（三）行政许可的程序和期限1、程序行政许可的程序可分为四个主要环节，即申请方式有：信函、电报、传真、电子数据交换和电子邮件等受理对材料齐全符合法定形式应当场受理；如材料不齐全不符合法定形式，5日内一次告知补齐；不受理的，应说明理由审查应指派2名人员对申请材料的实质内容审核决定在法定期限内作出决定；不予许可的，应说明理由，告知救济途径2、行政许可的期限(1)根据法律规定可以当场作出行政许可决定的，应当依法当场作出决定(2)除可以当场行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起的２０日内作出行政许可决定在此期限不能作出决定的，经本机关负责人批准，可以延长１０日，并应将延长期限的理由告知申请人期限：(3)行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办理的，办理的时间不得超过４５日，在此期限不能办结的，经本级人民政府负责人批准，可以延长１５日，但应将延长期限的理由告知申请人行政机关作出准予行政许可的决定，应当自作出行政许可决定之日起１０日内向申请人颁发，送达行政许可证件。下列哪些属于行政许可法调整对象？A．民政局办理结婚登记B．教育部批准中国人民大学关于法学院院长的任命C．县建设局批准县文生局办公大楼施工许可D．北京市财政局批准市公安局通过单一来源采购的方式购买消防车50辆下列做法中，哪些不符合行政许可法关于许可设定权的规定？A．某省地方性法规设定行业协会的设立登记条件B．某直辖市政府的规章规定某行政许可的实施期限为2年C．某部门规章对某法律设定的行政许可作出具体规定D．国务院通过文件设定一项许可第二节行政处罚我国于１９９６年３月颁布的《行政处罚法》对行政处罚的原则、种类、程序作了全面系统的规定，对维护行政管理秩序，规范行政处罚权、保障行政相对人的合法权益提供了法律依据。理解这个概念的层次：行政处罚的主体是特定的行政主体行政处罚的对象是在具体法律关系中的行政相对人行政处罚适用于违反行政法律规范但尚未构成犯罪的行为行政处罚的性质是一种以惩戒违法为目的的制裁行为行政处罚是对行政违法行为的一种最终处理行为行政处罚与行政处分的区别作出决定的主体不同一是行政主体；一是本机关、上级机关和行政监察机关被处理的对象不同一是相对人，外部行政关系；一是公务员，内部行政关系处理的形式不同一是罚款、拘留等；一是记过、降级、开除等法律依据不同一为外部行政法律法规；一为公务员法、行政监察条例等救济途径不同一可行政救济，复议或诉讼；一只能申诉行政处罚的法律种类警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、执照；行政拘留；法律、行政法规规定的其他行政处罚

（一）警告警告是行政主体对轻微行政违法相对人予以谴责和告诫的处罚形式适用情节轻微未造成实际危害结果的违法行为运用广泛，是一种申诫罚是要式的书面形式可以单处也可并处（二）罚款罚款是行政主体依法强制违法行政相对人在确定的期限内向国家交纳一定数量的钱币的处罚形式是财产罚的主要形式数额由具体行政法律法规规定必须在法定数额的幅度内处罚行政罚款与一般单位的“罚款”的区别行政罚款与罚金的区别（三）没收违法所得、没收非法财物（没收财物）是行政主体依法将违法行政相对人的违法所得和非法财产收归国有的处罚形式是财产罚的一种可以根据情节的轻重决定部分没收或全部没收合法的收入和未作违法活动的物品不能没收没收的物品除应销毁、存档备查外，一律上缴国库或由法定专管机关处理没收财物与没收财产刑的区别（四）责令停产停业是行政主体责令较为严重违反行政管理法律规范的工商企业、个体户等行政相对人停止经营活动的处罚形式是行为罚的一种类型一般常附有限期整顿的要求，限期内纠正错误，可恢复生产、营业与企业倒闭不同，倒闭的企业不复存在与吊销营业执照不同（五）暂扣或者吊销许可证、执照是行政主体取消违法行政相对人的许可证或执照，或在一定时间内扣留许可证或执照的处罚形式是一种行为罚一般由发证行政机关进行，营业执照只能由工商机关吊销暂扣与吊销不同，一是“中止”，一是“终止”或取消（六）行政拘留是行政主体对严重违反行政管理法律规范的行政相对人在一定期限内剥夺其人身自由的处罚形式是人身罚，是行政处罚最严厉的形式只能由县以上公安机关行使期限：1日以上15日以下关于拘留的法律主要有：治安管理处罚法、集会游行示威法、消防法、戒严法、出入境管理法等行政拘留与刑事拘留的区别都由公安机关行使；都使被拘留人丧失自由性质不同：一是行政权，一是司法权对象不同：一是相对人，一是犯罪嫌疑人、现行犯目的不同：一是使其不再犯，一是保证刑事诉讼程序顺利进行程序不同：一是适用行政程序，一是适用刑事诉讼程序期限不同：一最长15日，一可37日（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚通报批评以公开、公布的方式使被处罚人名誉受到损害以教育本人和他人一般适用法人或组织责令金钱或物质赔偿要求违法人就其违法行为造成的损害进行赔偿的处罚措施驱逐出境禁止进境和出境限期出境以上三类主要是对违反行政管理法律规范的外国人适用关于劳动教养性质上存在争议一说是行政处罚；一说是行政强制我们认为是行政处罚，理由：是一种制裁，不够刑罚处罚，但一般行政处罚不足以达到制裁目的；是一种最终处理的行政行为，之后不再给予其他处罚时间较长，不符合强制措施时间较短的特点适用对象是对有轻微犯罪行为尚不够刑事处罚条件的有劳动能力的人适用期限1到3年，必要的时候可以延长1年劳教存在的问题：法律规范的问题；（现行的法律依据是国务院的《劳动教养试行办法》）限制与剥夺对公民的人身权；在实践中与劳改相提并论；比有的刑罚严厉案例某乡政府为了抗洪救灾，向全乡发出通告：凡18岁以上青壮年都需上大堤防洪。规定无正当理由不上大堤，一天给予50元的罚款，连续5日不去，治安拘留5日。张某经动员就是不去。在连续罚款5日后，乡派出所拘留了张。张从拘留所出来后向法院提起诉讼。三、行政处罚的原则处罚法定原则第一，行政处罚设定权法定第二，处罚主体法定第三，行政处罚的种类、内容、程序法定处罚与教育相结合的原则处罚公正、公开的原则行政救济原则一事不再罚原则比例原则职能分离的原则关于行政处罚设定权法定原则设定权是指谁拥有规定行政处罚的行使主体、处罚种类等权力法律可以设定所有行政处罚；行政法规可以设定除人身罚之外的行政处罚；地方性法规可以设定除人身罚、吊销营业执照之外的行政处罚；规章只能设定警告和数额较小的罚款；其他规范性文件不能设定任何行政处罚。关于一事不二罚原则对一个行政违法行为，不得以同一事实同一依据给予两次以上的行政处罚实践上是对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚一个违法行为同时触犯两个以上的法律法规，则相应的行政管理机关均可以予以处罚，只是不能同时罚款。如果违法行为构成犯罪，已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期；已经给予当事人罚款处罚的，应当折抵相应罚金关于比例原则这一原则被有些学着称为行政法的“皇冠原则”是指行政主体在依法作出不利于行政相对人的行政行为时，当若干种行为种类和方式均可达到行政目的情况下，必须选择对行政相对人权益损害最小的一种。也就是说，行政处罚所要获得的利益与对行政相对人被侵害的权益之间要形成一定的比例，只有前者大于后者才是合理的。四、行政处罚的管辖和适用行政处罚的管辖是关于行政主体处理行政处罚案件权限划分的制度行政处罚由违法行为地的县级以上人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖中央政府和乡镇政府一般不直接行使行政处罚权管辖发生争议的，报请共同的上一级行政机关指定管辖行政处罚的适用行政处罚的适用是关于行政处罚机关对违法行为人裁量决定予以处罚的制度一般涉及：是否予以处罚；予以何种处罚；予以何种程度的处罚不予处罚的有：不满14周岁；精神病患者；轻微违法未造成危害后果从轻或减轻处罚的有：已满14不满18周岁；主动消除或减轻危害后果；受胁迫违法的；配合查处或有立功表现的行政处罚的追究时效违法行为在2年内未被发现，不再给予行政处罚；违法治安处罚法的行为，时效为6个月。法律另有规定的除外四、行政处罚的程序（一）行政处罚的简易程序又称当场处罚程序，是指行政主体对于事实清楚、情节简单、后果轻微的违反行政管理法律规范的行为当场给予处罚的程序简易程序条件：第一，违法事实确凿。即案情简单，证据充分，当事人没有异议；第二，有法律依据。即被处罚的行为必须是法律、法规、规章明确规定可以处罚的行为；第三，适用较轻处罚。即对个人处以５０元以下的罚款或者警告，对单位处以１０００元以下罚款或者警告。当场处罚的程序１．表明身份。执法人员应当向当事人出示执法身份证件，表明执法主体的合法性；２．确认违法事实，说明处罚理由和依据；３．听取当事人申辩。如申辩有理，应当采纳；４．制作行政处罚书。行政处罚书应当载明当事人的违法行为、处罚依据、罚款数额、时间、地点、处罚机关以及救济途径等，行政处罚书应当场交付给当事人；５．备案。执法人员当场作出的行政处罚，必须报所属行政机关备案，以便接受监督和检查。（二）行政处罚的一般程序又称普通程序，是运用广泛，是最为完善的基本程序，适用情节复杂需调查取证的案件、处罚较重的案件以及不服当场处罚的案件立案；调查取证；告知处罚事实、理由、依据和有关权利；听取当事人陈述和申辩或举行听证会；作出处罚决定；送达处罚决定书；备案。（三）听证程序听证程序的实体条件：责令停产停业吊销许可证和执照较大数额的罚款行政处罚的听证程序一般是：1、听证提出当事人要求听证的，应当在行政机关告知后３日内提出。

2、听证通知组织听证的行政机关应当在听证开始的７日前将听证时间、地点书面通知当事人，以便作充分准备。3、举行听证会正式听证会由行政机关指定与本案无利害关系的人员主持，当事人认为主持人与本案有关系，可以申请其回避。除涉及个人隐私、商业秘密、国家秘密外，听证会一律公开举行。当事人可以自己参加听证会，也可委托代理人１－２人参加，当事人有权对指控的违法事实、证据进行申辩和质证。4、制作听证笔录听证笔录应当交当事人审核无误后签字或盖章。听证笔录应当作为行政机关是否作出行政处罚的基本依据。

5、作出是否处罚决定。（四）行政处罚的执行程序关于罚款的执行措施主要包括如下内容：第一，专门机构收缴罚款。专门机构收缴罚款的程序是：罚款通知送达；催交或告诫；收受罚款；上缴国库。第二，当场收缴罚款。当场收缴罚款的适用范围包括三种情形：２０元以下罚款；不当场收缴事后难以执行的；在边远、水上、交通不便地区，当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难当场收缴罚款的，必须向当事人出具省级财政部门统一制发的罚款收据。如不出具规定的罚款收据，当事人有权拒绝交纳罚款。执法人员当场收缴的罚款，应当在收缴罚款之日起的２日内交至行政机关，行政机关应当在２日内将罚款缴付指定的银行第三，执行保证措施。对到期不交纳罚款的，每日按罚款数额的３％加处罚款；根据法律规定，将查封、扣压的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；申请人民法院强制执行。第三节行政强制一、行政强制的概念和特征行政强制是行政主体为实现行政管理目的，在特定情形下，对行政相对人的财产、行为及人身自由等予以约束与处置而采取的措施。特征有：只有法律法规明确规定的行政主体才有权适用行政强制行政强制的对象是特定的行政强制具有强迫性行政强制是一种可诉的具体行政行为二、行政强制的种类行政强制执行即时强制措施行政调查中强制（一）行政强制执行行政强制执行是行政主体对拒不履行确定的行政法义务的行政相对人实施各种强迫手段以迫使其履行义务或达到与履行义务相同的状态的行为可分为直接强制执行和间接强制执行二类直接强制执行一般有：查封、扣押、冻结、划拨、扣缴、抵缴、强制收购、限价出售、强制拘留等间接强制执行一般有：代执行执行罚代执行代执行是指行政主体雇人代替不履行行政法义务的行政相对人履行义务而强迫义务人缴付劳务费用的方法他人不能代为履行的义务则不能代履行，如行政拘留代执行的程序一般是三个阶段：即告诫、代执行、征收费用执行罚执行罚又称强制金和罚锾，是指行政主体对拒不履行行政法义务的行政相对人科处一定数额的给付义务，以迫使其履行义务的方法执行罚与罚款不同罚款以惩戒为目的，而执行罚以履行义务为目的罚款针对违法行为只能适用一次，而执行罚针对不履行义务的行为可以反复适用。（二）行政即时强制措施是行政主体出于维护社会秩序或保护公民生命、财产安全，对行政相对人的人身、财产采取紧急性措施予以限制的行为具有紧迫性的特点，行为的作出与执行必须同步，当事人必须先执行后争讼可分为预防性强制措施和制止性强制措施二类预防性强制措施概念：是行政主体对可能危及社会、他人的人和物采取的限制措施制止性强制措施概念：是行政主体对正在危害社会或他人的行政相对人采取的限制措施即时性强制措施的形式主要有：强制带离现场、盘问、强制约束、扣留、强制检验、强制隔离、强制治疗、强制戒毒等。行政调查中的强制概念：是行政主体依法对相对人进行的影响相对人权益的检查、调查等信息收集而相对人必须予以配合的活动。如强制税务登记第四节其他具体行政行为一、行政征收行政征收是行政主体依法以强制、无偿的方式取得行政相对人一定数额金钱或实物的具体行政行为。特点：强制性:是国家赋予的征收权，征收的对象、数额、程序均由行政机关依法确定，无须协商，相对人必须服从征收命令无偿性：是国家凭借权力参与国民财富的分配与再分配，相对人的财产一经征收，所有权便归国家，无须偿付报酬法定性：征收主体法定；征收依据和程序法定；征收的缴纳对象法定，整个征收的过程度必须纳入法律调整范围征收机关和征收种类税收的特定征收机关是税务机关和海关。我国行政征收的体制主要由税收和行政收费组成税收的种类有流转税、资源税、所得税、增值税、财产税、行为税等行政收费的种类较多，主要有公路运输管理费、车辆购置附加费、公路养路费、车辆通行费、港口建设费、排污费、教育费附加等行政征收与行政征用的区别行政征用是指行政主体为了公共利益的需要，依法强制征用相对人财产或劳务的行为。与行政征收的区别有：法律后果不同：征收是财产所有权转移给国家；征用是行政主体暂时取得财产使用权。客体不同：征收一般限于财产，征用除财产外，还包括劳务。能否补偿不同：征收是无偿的，征用是有偿的。二、行政确认行政确认是行政主体对行政相对人特定的既存事实和法律关系予以证明或确定的具体行政行为。特点：特定性：主体特定；事项特定间接性：不直接引起法律后果非处分性：不处分当事人权利与义务行政确认的主要形式包括确定、公证、认可、证明、登记、批准、鉴证、行政鉴定等行政确认与行政许可的联系二者有着衔接性，一般是前后相连的二个步骤。确认是前提，许可是结果。二者共存于一个行为中。即一个行政行为既是行政确认同时也是行政许可。如发放建筑企业营业执照，既是对其能力、资质的确认，又是对其从事建筑经营活动的许可二者对象不同：许可的对象主要是进行某种行为的权利，而确认的对象则是法律事实、法律关系等。二者法律效果不同：许可是针对以后的行为，具有后及性；确认是针对既往的事实和关系，具有前溯性。三、行政裁决行政裁决是行政主体依照法律授权，对平等当事人之间的特定民事纠纷进行审理作出公断的具体行政行为。特点：特定性：主体特定；事项特定相关性：与行政管理密切相关准司法性：当事人不服仍可向法院提起诉讼行政裁决的种类一般有损害赔偿裁决、权属纠纷裁决和侵权纠纷裁决行政裁决与行政仲裁的区别二者都是行政机关以第三者的身份对民事争议进行居间裁断的行为。性质不同：行政裁决属于行政行为，行政仲裁属于民间行为。法律后果不同：对行政裁决，可以以裁决的行政机关为被申请人或被告提起行政救济，即要求行政复议或行政诉讼；而对行政仲裁不服，只能以争议的另一方为被告提起民事诉讼。辨析1、行政许可是行政机关对经济和社会事务实施管理的一种行政行为，包括对民事权利和民事法律关系的确认。２、行政许可没有数量上的限制。3、依法取得的行政许可均不得转让。4、地方性法规和省级政府规章设定的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请上一级人大制定法律或地方性法规。5、下列选项属于行政许可的是：A3G认证B税收减免C发放允许电梯运行的检验合格证D对直接管理的事业单位的事项的审批E会计师资格的取得辨析1、警告是对相对人名誉、荣誉的损害，具体限制和剥夺违法行为人的实体权利。2、对公民100元以下罚款，对单位2000元以下罚款适用简易程序。3、对公民50元以下罚款的可以予以当场收缴罚款。4、一事不再罚是指一个违法行为只能给与一次罚款的行政处罚。5、违法行为在二年内未被发觉的可以不予处罚。辨析1、行政强制就是行政强制执行措施。2、执行罚是行政处罚的一种执行方法。3、强制检验是间接强制执行措施。4、行政征收和行政征用都是以强制方式无偿取得相对方的财产所有权。5、行政征收和行政没收都是以强制方式无偿取得相对方的财产所有权。6、行政裁决也就是行政仲裁。案例：某日，乘客王某搭乘出租车司机李某的车去往某宾馆，途中，李某接到朋友电话，约他见面，李某便慌称宾馆已到，并加收了王某夜间行车费两倍的车费。王某第二天向某市交通管理局举报。交通管理局发现在出租车客运管理方面并无相应法律、行政法规、地方性法规，于是依据《某市出租车客运管理办法》对李某给予停业整顿30天的处罚，李某不服提出行政诉讼，并且胜诉，这是因为？案例：李某在一瓷器市场购物时，不慎将摊主王某的货物打碎，王某要求李某赔偿，李某认为王某要价太高，二人遂发生争执，进而动手，李某不是对手，逃走，并扬言要收拾王某。过了一会，李某带了派出所一名便衣干警到来，王某以为李某是找帮手来报复的，再次动手。干警在制止王某后，不由分说，给予其100元罚款的行政处罚。请问，干警对本案的处理存在哪些问题？A．该干警应当出示执法证B．该干警未听取被处罚人意见C．不应该当场进行处罚D．处罚应由两名执法人员做出案例：某粮油经销部通过不正当渠道购进一批面粉销售，部分消费者购面后发现面粉有异味，认为面粉已变质，遂向某市工商局举报。工商局经过调查后，对该粮油经销部做出责令停业的处罚，粮油经销部不服，向某省工商局提出复议。经复议后，此处罚被撤销，其原因可能是下列哪些？A．该处罚主要证据不足B．该处罚没有经过听证程序C．市工商局未告知听证权利D．该处罚明显失当案例A市B区工商局受市工商局委托对甲厂实施罚款3万元。B区工商局王、张、丁三人便以B区工商局名义对甲厂当场