2011年司法考试民事诉讼法重点提示

2011年司法考试民事诉讼法重点提示LtDPAGEPAGE42011年司法考试民诉法重点提示第一章民事诉讼法概述了解第二章民事诉讼法律关系民事诉讼法律关系主体与民事诉讼主体的内容和区别民事诉讼法律关系主体的主体分为两种，一种主体在诉讼中除了享有权利，承担诉讼义务外，还有权实施使诉讼程序发生、变更或者消灭的诉讼行为，这种主体既是民事诉讼法律关系的主体，又是民事诉讼主体，他包括人民法院、人民检察院、原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人和第三人。另一种主体在民事诉讼中享有诉讼权利，承担诉讼义务，但无权实施诉讼程序的发生、变更、消灭的诉讼行为，因此，只能是民事诉讼法律关系的主体，而不能称为民事诉讼主体，他包括诉讼代理人、证人、鉴定人、翻译人员。第三章民事诉讼法与民事程序法了解第四章民事诉讼法的性质、任务和指导思想了解第五章民事诉讼的基本原则1、依法调解原则的法律规定讼，由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地人民法院管辖）共同管辖的概念（指两个或两个以上的法院依照法律规定对同一案件都享有管辖权）和处理方法（由最先立案的人民法院管辖），协议管辖的法律规定（“合同双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签定地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”）5、移送管辖和指定管辖的内容移送管辖：人民法院对已经受理的案件，发现无权受理，移送给有管辖权的法院审理，或者将自己有管辖权的案件，移交给别的更适合审理此案的法院审理。指定管辖：指上下级法院根据法律规定和实际情况，就某个或某些具体的案件指定某个下级人民法院行使管辖权。6、如何根据各种原则和规定确定管辖权我国确定法院管辖，主要考虑以下原则：便利人民群众诉讼原则；便于法院审判原则；各级法院均衡负担原则；有利案件公正审判原则；有利于维护国家主权原则；原则性与灵活性相结合原则。第七章当事人1、广义的当事人的内容包括原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人和诉讼中的第三人2、当事人的类型公民；法人和其他组织3、当事人的更换和追加当事人的更换：不具有利害关系的人参加了诉讼，经当事人或有关人员的申请，人民法院的批准，或人民法院依职权，更换当事人，以保证诉讼的正常进行。当事人的追加：在诉讼中和诉讼标的有直接利害关系的人，有时会遗漏，此时，可以由利害关系人提出申请，经人民法院批准，或者由人民法院依职权，追加诉讼当事人，以保护利害关系人的合法权益。4、共同诉讼的概念（当事人一方或双方为两人和两人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一类的、经人民法院认可和当事人同意合并审理的诉讼。）共同原告和共同被告：在共同诉讼中原告为两人和两人以上的，称为共同原告；被告为两人和两人以上的称为共同被告。5、必要的共同诉讼的特点当事人一方或双方为两人和两人以上；诉讼标的是共同的；人民法院必须合并审理。6、诉讼代表人的权限在未得到其他当事人允许的前提下，诉讼代表人是不能够任意处分民事权利和诉讼权利的，尤其不能任意变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解。7、第三人的种类和条件有独立请求权的第三人，条件：对他人之间争议的诉讼标的，有部分或全部的独立请求权；他人之间的诉讼业已经开始，正在进行；以本诉的双方当事人为共同被告。无独立请求权的第三人，条件：对当事人双方争议的诉讼标的虽无独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系；参加到以开始的诉讼中，可以支持一方当事人进行诉讼；参加诉讼的方式为本人或者其他当事人提出申请或由人民法院依职权通知。第八章诉讼代理人1、诉讼代理人的概念（根据法律的规定或者当事人的授权，以当事人的名义，保护该当事人的合法权益，代理实施诉讼行为，参加诉讼的人。）2、法定代理人的适用（无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼）3、委托代理人的权限和诉讼地位权限：一般由委托人自行决定，法律特别规定的除外诉讼地位：委托代理人在当事人授权范围内进行诉讼行为，与当事人自己的诉讼行为在法律上有同等的效力。第九章期间、送达了解第十章法院调解1、法院调解的原则自愿原则；查明事实、分清是非原则；合法原则。2、可以不制作调解书的案件调解和好的离婚案件；调解维持收养关系的案件；能够及时履行的案件；其他不需要制作调解书的案件。3、法院调解的效力具体表现在：终了诉讼程序；确认权利、义务关系；不得再行起诉；不得提起上诉；可以强制执行。第十一章财产保全和先予执行1、诉前保全的概念（在诉讼程序开始之前，人民法院对于可能因一方利害关系人的行为或者其他原因，使另一方的权利不能实现或者难以实现的情况，根据厉害关系人的申请，对对方一定范围的财产或者有争议的财产，作出裁定，采取强制措施，限制其处分的一种法律行为和法律制度。）时间限定（申请人应在法院采取保全措施后15日内起诉）诉前保全应具备的条件：第一，一方利害关系人与对方发生了财产权益争议，具有给付内容，有实际可能因对方的行为或其他原因，将造成难以弥补的损害；第二，确因情况紧急，来不及等到起诉后申请诉讼保全的；第三，申请人必须提供与保全财产数额相当的可靠担保；第四，申请人须向保全财产所在地或者有管辖权的人民法院提出书面申请。2、先予执行的适用范围追索赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费用案件；追索劳动报酬案件；因情况紧急需要先予执行的案件。第十二章强制措施1、妨害民事诉讼行为的种类必须到庭的被告，经人民法院两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的；违反法庭规则，哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤威胁、殴打审判人员，严重扰乱、法庭秩序的；伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证；隐藏、转移、变卖、损毁已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令保管的财产，转移已被冻结的财产的；对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或打击报复的；以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的；拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的；有义务、协助调查、执行的单位拒绝履行协助义务的。3、强制措施的种类和相关适用条件（1）拘传。适用条件：人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的可以拘传。（2）训诫。（3）责令退出法庭。（2）、（3）的适用条件：对违法法庭规则的人（4）罚款。适用条件：人民法院除对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭适用拘传外，对其他妨碍民事诉讼的行为均可适用罚款。（5）拘留。适用条件：一般适用于妨碍民事诉讼行为情节严重、经教育拒不改正的行为人。第十三章诉讼费用1、诉讼费用的内容案件受理费；其他诉讼费用；执行费用。2、诉讼费用的负担原则（1）、败诉人负担；（2）、第二审人民法院驳回上诉的案件，上诉的案件受理费由上诉人负担，双方都提出上诉的，由人民法院决定（3）、经人民法院调解达成协议的案件，由双方协商诉讼费用的负担，如协商不成，由人民法院决定（4）、由于离婚案件的特殊性，其诉讼费用的负担由人民法院决定（5）、原告负担（6）、申请执行费和执行中实际支出的费用由被申请人负担（7）、由于当事人不正当的诉讼行为所指出的费用，由该当事人负担第十四章民事诉讼中的诉1、诉的种类确认之诉；给付之诉；变更之诉2、反诉适用要以本诉存在为前提，没有本诉就不能提起反诉；提起的反诉要与本诉有牵连，反诉与本诉的诉讼请求或者诉讼理由要基于同一事实或者同一法律关系；反诉被告必须是本诉的原告，而反诉的原告必须是本诉的被告；反诉必须向审理本诉法院提起，审理本诉的法院对反诉要有管辖权；反诉必须在本诉作出裁判前提出，如果本诉已作出裁判，再提出反诉，就达不到抵销、吞并原告诉讼请求的目的。第十五章诉讼证据概述1、诉讼证据保全的概念及法律规定诉讼证据保全是人民法院在调查收集证据之前，对于当前可能灭失、以后无法或难以取得的证据，根据诉讼参加人的申请或依职权预先加以固定和保护，以备将来使用而采取的措施。第十六章诉讼证据的分类和种类1、原始证据和派生证据、直接证据和间接证据的分类标准，诉讼证据种类，书证和物证的区分原始证据和派生证据的分类标准——依照民事诉讼证据来源的不同。直接证据和间接证据的分类标准——依照民事诉讼证据与证明对象之间的关系。诉讼证据种类——书证、物证、视听资料、证人的证言、当事人陈诉、鉴定结论、勘验笔录。书证和物证的区分——（1）书证以其反映的内容证明案件真实情况；物证以其存在的外部特征证明案件事实。（2）对书证，法律要求必须完成法定形式和法定手段才具有效力，而物证无此特定要求；（3）书证一般都有制作主体，而物证则无。第十七章证明和举证责任了解第十八章证据的调查、收集、审查和判断了解第十九章第一审普通程序1、起诉的提起和条件（原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。共四个条件）2、受理的期限（人民法院收到起诉状或者口头起诉，经审查，认为符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；认为不符合起诉条件的，应当在七日内裁定不予受理，原告对裁定不服的，可以提起上诉。）3、审理前的准备（向被告送达起诉状副本，并限期提出答辩状；向原告发出答辩状；告知当事人有关的诉讼权利义务；依法组成合议庭，并告知当事人；审核诉讼材料，调查、收集必要的证据；追加当事人。）4、庭审程序和回避庭审程序：预备阶段、法庭调查、法庭辩论、评议与判决。5、诉讼程序的变化（延期审理、缺席判决、撤诉、诉讼中止、诉讼终结）重点是缺席判决的概念（是相对于对席判决而言的，指在法庭审理时，一方当事人未到庭的情况下，人民法院依法作出的判决。）按撤诉处理的情形（原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经许可中途退庭的；无行为能力的原告的法定代理人，经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经许可中途退庭；有独立请求权的第三人，经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经许可中途退庭的；离婚案件，原告要求撤诉，对方要求离婚的；当事人被告知应当预交案件受理费而未预交，同时又没有提出减、缓、免请求的。）诉讼中止的情形（一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未；审结的；其他应当中止诉讼的情形。）诉讼终结的情形第二十章第一审简易程序的适用范围（适用于审理事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的民事案件）和变更为普通程序的条件（向第二审人民法院提起上诉）第二十一章第二审程序1、上诉的条件（上诉人必须是依法享有上诉权或可以行使上诉权的人；上诉的对象必须是依法准许上诉的判决、裁定；上诉必须在法定的期限内进行。）上诉期限（对判决提起的上诉期限为接到判决书后15日，对裁定提起的上诉期限为接到裁定书后10日。）2、上诉的提起、受理，重点是受理的程序（通过原审人民法院提出，并提出副本；原审人民法院接到上诉状，应当在5日内将上诉状副本送达对方当事人对方当事人接到后，应在15日内提交答辩状及副本，人民法院接到后应在5日内将答辩状副本送达上诉人；原审人民法院接到上诉状、答辩状，应在5日内连同全部案卷和证据，报送第二审人民法院。）3、二审判决、裁定的形式以及所应具有的法定情形二审判决：（1）驳回上诉，维持原判；（2）依法改判二审裁定：（1）裁定发回原审人民法院重审；（2）第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。（案例，涉及申请再审与申诉的区别，再审的形式）第二十二章审判监督程序1、审判监督程序的概念和三种提起方式概念：也称再审程序，是指法院对已经发生法律效力的判决、裁定和调解协议，发现确有错误或者检察院抗诉或者当事人申请再审符合再审条件，依法对案件进行再次审理。三种提起方式：人民法院提起的审判监督程序；人民检察院提起的审判监督程序；当事人审判监督程序。2、当事人申请再审的理由（五条：必须是有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；原判决、裁定适用法律确有错误的；或者原判决、裁定适用法律确有错误的；或者法院审判违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；或者在审理该案时有贪污、受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。）3、审判人员受案范围和申请期限（当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后两年内提出。）第二十三章法院判决和裁定1、裁定的概念（人民法院在审理民事、经济案件或民事执行的过程中，对于所发生的程序问题所作出的认定。）2、民事决定（在民事诉讼进行中，人民法院针对某些特定事项所作的认定。）3、命令的概念（人民法院在民事诉讼进行中所发生的带有强制性的特殊指令。）第二十四章特别程序1、案件种类审理选民资格案件的程序；宣告公民失踪案件的程序；宣告公民死亡案件的程序；认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件的程序；认定财产无主案件的程序。第二十五章督促程序1