中国侵权责任法的品性

论道西南之中国侵权责任法的品性

主讲人：孙鹏，西南政法大学教授、法学博士、博士生导师主持人：吴春燕，西南政法大学教授、法学博士评议人：侯国跃，西南政法大学副教授、法学博士评议人：黄家镇，西南政法大学讲师、法学博士时间：2010地点：西南政法大学渝北校区图书馆学术报告厅

吴春燕：各位同学晚上好，欢迎你们来到我们的讲座现场！今天晚上，有幸请到孙鹏教授为我们主讲“中国侵权法的品性”。我想大家对中国侵权法都非常关注，听听孙鹏老师从他自身品味的角度对我国侵权法的品性进行分析，对大家一定很有帮助。今天晚上，我们还请到了很受大家喜爱的侯国跃老师和黄家镇老师来做点评嘉宾。下面呢，我们有请孙鹏教授——这位我们大家都非常热爱的老师。

孙鹏：非常感谢今天晚上来听我讲座的同学，也非常感谢吴春燕教授，侯国跃博士，黄家镇博士协助我完成今天晚上的讲座。开始，吴春燕教授已经介绍了今晚我讲座的题目——中国侵权责任法的品性。大家知道，侵权责任法已于2009年12月26日

先看第一个品性：开放。侵权责任法的开放性集中表现于其第2条。该条明确规定：侵害民事权益要承担侵权责任。也就是说，这部法律保护的对象不局限于法定权利，还包括尚未上升为法定权利的值得珍视的利益。对侵权责任法的开放品性可以从两个层面来观察。第一个层面：从权利到利益。个别大陆法系国家（比如日本民法典第709条）曾经以明文方式将侵权责任保护的对象限定为法定权利，但在我国，实际上，从来都没有将侵权责任保护的对象限定为法定权利。我国民法通则第106条有这样的表述：侵害他人人身、财产的，应当承担侵权责任。此处所谓人身、财产，毫无疑问，将涵盖人身权利、财产权利，同样毫无疑问，不仅仅包括人身权利、财产权利。可见，民法通则从一开始就没有将侵权责任的保护对象限定为法定权利，但它毕竟没有明确地提出：除了法定权利之外，还保护那些值得珍视的利益。侵权责任法相对于民法通则的巨大进步，就在于将民法通则潜藏的开放性显现化，明确规定除了保护法定权利外，还要保护法定权利之外的一些利益。与权利的保护不一样，利益的保护涉及到一个选择的问题，法律不可能保护所有的利益，那么，什么样的利益需要保护？我想，利益应当有以下几个层次：一是显然应当保护的利益。在这方面，最有代表性的事例是曾经在我国炒得沸沸扬扬的受教育权案件。在山东的一所中学，一个学生寒窗苦读，考取了某中专院校。然而，录取通知书被该中学的领导截留下来，交给了另外一位学生，另外一位学生因此完成了冒名顶替。冒名顶替者毕业后分配到某金融机构工作，而被冒名顶替者的人生因此被改写。常言道，没有不透风的墙。事发后，被冒名顶替者将学校和冒名顶替者作为共同被告诉至法院。从权利侵害的角度而言，被冒名顶替者的确有一个权利被侵害了，这就是大家非常熟悉的姓名权。可惜被冒名顶替者不那么出名，因此，尽管法院会毫不犹豫地认定侵害姓名权的事实，但在侵害姓名权的赔偿数额上一定难以让被冒名顶替者满意。她主要的诉求不是别人冒了她的名，而是别人以冒名的方式改变了她的人生。而被改变的人生本可以给她带来较好的利益。她要诉求法院对这个利益进行保护。受理该案件的法院将此案辗转请示于最高法院，最高法院做出了一个批复，其基本内容为：在民事权利领域中的确找不到一个有名分的东西与本案被冒名顶替者受到伤害的那个利益相对称。但是，被冒名顶替者的确需要由法律来进行救济。于是，可以在民法之外去寻找一个救济的根据。最后，最高法院将目光投向了宪法，说宪法上有个受教育权，可以与本案发生关联。山东法院最终也的确以宪法上的受教育权被侵害为由，为本案画上了一个还算圆满的句号。这个案子之所以一度被炒得沸沸扬扬，因为它还被贴上了另外一张标签，那就是中国宪法司法化第一案。据说，在此之前，宪法立于圣坛之上，可以为人民所信仰，却不能够直接作为法院裁判的依据。应当说，在这案子中，被冒名顶替者的利益是实实在在的，任何一个正常人都会认为该利益值得保护，从宪法受教育权的角度保护本案中被冒名顶替者的利益，本来是一个不错的尝试。但在不久之后，最高法院又作出批示，说法院不能援引宪法作为裁判依据。这样一来，如果一定要给前述案件中当事人利益一个权利上的名分，仍然是一件很困难的事情。好在现在有了侵权责任法，不属于法定权利的利益也可以受到保护，类似于本案的利益可以直接通过侵权责任法第2条获得保护。

前面分析了显然应该受保护的利益，下面我们来看看保护上有争议的利益。在这方面较为有代表性的是所谓优生选择利益。在重庆、在北京都发生了这方面的个案，有一个孕妇前往医院检查腹中的胎儿是否正常，医院由于各种各样的原因没有作出正确的判断，后来胎儿出生了，缺了一些东西，于是，他的母亲以及他自己都将医院作为被告诉至法院，法院一般的处理是，驳回胎儿的损害赔偿请求，这里面有很多的原因，最简单的理由是，胎儿身体的残缺并不是医院B超检查不准确造成的，而是因为他本来就是这个样子。但是，在对母亲的请求问题上，法院普遍选择了支持，因为医院的错误的检查结论，剥夺了母亲优生选择的机会，而优生选择在这些法官看来，尽管没有上升为实实在在的法律权利，但它对孕产妇弥足珍贵。尽管很多法院选择保护这种优生选择利益，但这在学术界是有争议的。据我所知，最高法院曾经邀请了好几位民法教授探讨这个问题，前面的几位教授都发了言，意见相当的一致，都支持这些母亲的请求。但轮到最后一位教授发言时，他首先讲了一个故事。说在很久很久以前，当时没有B超，有一位孕妇处于难产状态，于是找到了当地一家非常有影响的个体诊所，这个诊所医生的手法的确了得，仅仅凭借最原始的诊疗手段，就断定胎儿腹股沟以下是没有东西的。医生探明这一情况以后，很快陷入了激烈的思想斗争之中，5秒钟之内他就作出了一个决定，完全可以在人不知鬼不觉的情况下，让胎儿不成功的出生，以永远解脱这位可怜的母亲。然而又5秒钟之后，一个声音从远方传来：世间没有什么比生命更重要，生命是人的第一尊严！作为医生，应当时时刻刻维护这一尊严，这种声音彻底支配了他的意志。由于医生的卓越努力，最终母子平安。但此后，这位医生一直不能释怀，他一直不能判断自己的最后决定是否正确，于是关掉了诊所，整日通过音乐涤荡自己的灵魂。又很多年过去了，在这位医生隐居的小镇，有一场音乐会，医生也弄了张门票。这场音乐会压轴的节目，是少女独奏钢琴。该节目与众不同啊，报幕之后，幕布并未启动，伴随着悠扬、婉转的旋律，所有的人都沉浸其中。曲子结束了，幕布缓缓启动，有数十只摇曳的蜡烛，烛光映照着一位洁白的天使。医生激动地跳到舞台上，突然间他看到了一个极其熟悉的身影，那不就是若干年前为之接生的产妇吗？不过，他看到的再也不是她痛苦得扭曲的表情，而是她一脸的自豪。小女孩离开了钢琴，来到她妈妈的身边，这不就是当初那位可怜的产妇在他的帮助下生出的小孩吗？她装上了假肢，整个人和她演奏的音乐一样纯洁。到此，这位医生彻底释然了，他庆幸自己若干年前的选择，因为这一选择不仅是对生命尊严的维系，而且也是他对真理的一生执著。故事讲完了，教授没有给出他的结论，因为在他看来，结论已在不言间。后来这位教授到西南政法大学演讲，又讲了一遍这个故事，我有幸以评议人的身份聆听了教授的讲座。在进行点评时，我说听完这个故事，我耳朵里也响起了动人的旋律，眼前浮现出摇曳的烛光，我分明看到了洁白的天使，以及天使母亲脸上的笑容，我感到洒向人间全是爱。教授的意思是，就个案而言，支持优生选择请求建立在一个前提上，那就是将残疾婴儿的出生视为他自己、他的母亲、他的家庭乃至整个社会的悲剧，而这个前提未必成立。残疾儿也可以有自身茁壮的成长，也可以有自身的卓越和辉煌。在这位教授看来，优生选择的确是一种利益，而这种利益是否应受保护，离不开相关的价值判断。基于不同的价值判断，结论可能大不一样。因此，这种利益是否受保护，是有争议的。

我们已然分析了显然应当保护的利益，我们也举例说明了保护有争议的利益，还有一种是绝对不应当保护的利益。有人在西南政法大学里面开了一个超市，生意好得一塌糊涂，后来，新世纪百货在西南政法大学门口开了一个超市，生意也好得一塌糊涂。校园外的新世纪百货生意好得一塌糊涂也就意味着校园内的这家超市生意没有以前那样好得一塌糊涂，于是校园内的这家超市愤怒了，要起诉新世纪百货，因为你的到来损害了我的利益。这个请求绝对不能得到支持，相信在座任何人都会支持这一结论。

我们已经指出，有的利益显然应当保护，有的利益绝对不应当保护，有的利益该保护或不保护，是有争议的。问题在于，利益不会在自己身上贴标签，告诉世人我是“惹不起”（绝对要保护），或是“稻草人”（绝对不应当保护），或是“看着办”（保护上有争议）。这就产生了如何甄别利益层次的问题，对此，我国侵权责任法没有给出答案。在其他一些大陆法系国家或地区，比如说德国和我国台湾，他们的侵权责任法也保护权利之外的利益，但在决定对利益的保护程度时，不是对利益本身进行类型化，而是以侵害利益的行为态样来划定利益保护的范围，这就是一部分同学非常熟悉的规则：以违反善良风俗的方式加损害于他人，要承担侵权责任。根据该规则，在我们前面谈到的例子当中，第一个例子中冒他人之名顶他人上学并改变他人人生，这绝对是以违反善良风俗的龌龊方式加损害于他人；第三个例子中新世纪百货在西南政法大学门外开了一家超市，使里面的超市不像以前那么生意兴隆，尽管客观上害及他人的利益，但其行为并不龌龊，而是自由竞争。德国，我国台湾地区的这一规则，能不能够最有效地让我们的法官辨别什么利益该保护什么利益不该保护，我有点持怀疑态度，但是至少到目前为止，我也不能提出比这更有效的规则，唯愿我们的法官，以自己的智慧，以自己对法律的忠诚，对正义的向往，保护一些值得保护的珍贵利益，当这些利益被全国各级、各地法院累计保护到一定程度后，这些利益将不断定型化，并在下一次立法或者立法修改时上升为法定权利，这就是侵权责任法开放品性的第二个层面：从利益到权利。我们说侵权责任法不仅仅是一部权利保护法，还是一部权利创设法，即侵权责任法具有创权功能，就是说的这个意思。

第二个品性：纯洁。我以为侵权责任法第3条集中体现了她的纯洁性。该条规定：被侵权人有权要求侵权人承担责任。同学们一听，这个条文多么波澜不惊，怎么能从它的身上看出侵权责任法的纯洁？单从字面来看，这一条似乎是对最简单的道理的无谓重复，但我们的立法者惜墨如金，他们不会这样奢侈地浪费笔墨。我以为这一条暗含的深意是，被侵权人只能要求侵权人承担责任，不能向非侵权人主张责任，这意义就非常重要了！在我国侵权责任法之前，无论是立法上，还是司法上，由非侵权人承担责任的现象比比皆是。在立法上，最典型的莫过于民法通则第132条所谓的公平责任，我印象中《今日说法》曾讨论了一个案子，案情是几个小孩到长江边玩，其中一个小孩性格有点孤僻，独自到长江的最边上去戏水，从上游驶来一艘船，卷起千堆雪，把这个小孩也卷走了，损失产生了，怎么办？法院判决，几个小孩的监护人都承担责任。栏目主持人故作疑惑地问当期栏目嘉宾，嘉宾说法院援用了民法通则关于公平责任的规定，因为在本案中几个小孩及其监护人对损害的发生都没有过错，又不属于法律规定的适用无过错责任的情形，于是见者有份，大家都承担一些责任。我认为，这是全球范围内最不公平的责任。什么是责任？责任是实施不法行为的法律后果，侵权责任是实施侵权行为的法律后果，既无侵权行为，何来侵权责任？几个小孩在一起玩，这个行为算侵权行为，闹天下之笑话。立法上是这个样子，司法上的情况又如何呢？据我所知，不少法院似乎也很热衷于在侵权行为人之外找人买单。例如，有人偷了一辆奥拓车，一路狂奔，做贼心虚，驾驶动作变形，结果压死了一个人。小偷一盘算，奥拓车就值两万块钱，压死一个人少说也要赔20多万元，肯定弃车而亡，并迅速消失在人海之中，也许永远找不到。这种情况下谁是侵权行为人？最高法院若干年前对某省高级法院的回函早就说得很清楚，机动车被盗，盗车者驾车致人损害，由盗车者承担责任，车主不承担责任，侵权责任法再次重申了当年最高法院的立场。机动车辆的所有人不是责任人啊！不是侵权行为人啊！然而，此类事件中很多机动车辆的所有人都被法院判决承担了责任！他们实在想不通，问法官，你让我承担侵权责任，请问我实施了什么侵权行为？难道我的侵权行为就是车子被偷了吗？法官说，你不要说这些，我只知道从罗马法以来就有一句法学箴言：“有损害，必有救济”！你看看，有人倒在了你的车轮下，这就是损害，需要救济！驾车的小偷人间蒸发，我们找不到他，这辆车毕竟是你的，你不拿钱出来，怎样让我们法官去实践“有损害，必有救济”的千古法谚？这个法官说得也够头头是道了吧！这个法官也够有信仰了吧！这个法官心中也够装着受害人了吧！然而，这个法官在看到受害人含着眼泪笑了的时候，他没有回头一看，那位堪称冤大头的可怜的车主，他欲哭无泪！他实在无法理解，明明自己的车被偷了，是被侵权人，怎么又变成了侵权人，还要承担侵权责任？

侵权责任法之前立法和司法上存在无侵权行为，却承担侵权责任的现象，这些现象使侵权责任法不够纯洁。那么，侵权责任法在哪些方面增强了其纯洁性呢？我想，这首先表现为该法第23条、第24条、第31条、第33条、第87条等在措辞上的变化。特别是第24条与第87条，第24条讲的是受害人和行为人都没有过错，又不符合法律规定的适用无过错责任的情形，由双方分担损失；第87条说高空掉下一个烟灰缸，砸伤一个人，实在搞不清楚烟灰缸出自何家，就由可能坠落烟灰缸的那些人家对受害人给予补偿。我不知道大家听了这两个条文后有什么感受，反正我觉得这两个条文有进步。先看第一个条文的进步在哪里。，与第一个条文无限类似的是民法通则第132条，那条规定当事人都没有过错时，由各方公平地承担责任。无论是分担损失，或者承担责任，都意味着要拿钱出来，在这点上两个条文似乎没有差别，但两个条文的语气毕竟不同。在民法通则第132条，本来人家没有侵权行为，法律气势汹汹的直嚷嚷：“某某某，你给我拿钱，承担责任”，责任是个啥玩意儿啊？责任或多或少有点否定性评价啊；侵权法第24条怎么说的？“他真倒霉，你也倒霉，你们两个人共同遇上了这个倒霉事，他那么倒霉，你看看还是拿两个钱出来，替他分担一下损失嘛”，这种口吻中丝毫没有谴责的意思。再看看第87条，在此之前，没有与它相对应的条文，但是有与它相对应的判决。判决书中，法官往往气宇轩昂、掷地有声地追究有关人家的责任。据说，还有法院说这是共同危险责任，我认为这个观点百分之五百的荒唐，因为，天上明明只掉下来一个烟灰缸，要说危险行为，也就一个危险行为，怎么成了共同危险行为呢？抛开一个烟灰缸砸伤人是否为共同危险行为这个问题，总之，以前法院是以追究责任的姿态要求那些可能与此事毫无关系的人家拿钱的。而侵权法第87条虽然也要求这些人拿钱，但语气缓和了许多，说你们拿两个钱出来嘛，补偿一下被烟灰缸砸伤的人嘛，你看人家多可怜。可以说，由赔偿（或者说责任）到补偿，这一轻微的措辞变化，代表着一种进步。但是，我们也不能太陶醉于这个进步啊！无论措辞上怎么变化，但实质毕竟没有变化，没责任的人要掏钱，这种感觉还是不爽啊！也很冤枉啊！真正的进步应当体现为让那些不该掏钱的人不掏钱，侵权责任法在这点上有没有突破呢？我认为是有的，第53条就代表着这种努力。该条规定，机动车辆肇事之后逃逸，机动车不明，或者没有参加保险，或者找到了肇事的人，但是他根本没有承担责任的能力，望着受害人无助的表情，立法者想到了一笔基金，它的名字叫道路交通事故社会救助基金，由这笔基金来抚平受害人的伤痛。此时谁在为受害人的损失买单？是国家！是社会！我想，机动车肇事之后逃逸，找不到加害人，或者这个加害人根本没有能力，而且又没有办理交通强制保险，一句话，不能通过追究侵权责任来抚平受害人的伤害，国家责无旁贷地站出来了。与此同样的情形何其多也！几个小孩一起玩，一个玩出了问题，这也是不能通过侵权责任法来解决的，然而有损害，有伤痛，国家也应勇敢地负起自己的责任！天上掉下了一个烟灰缸，也许是上帝失手掉下来的，找不到具体加害人，与机动车辆肇事逃逸有什么差别，国家也应该义无反顾的担起救济自己国民的职责！侵权法在这点上虽有所作为但作为的范围太受限制了。这部法律如果有未来，未来就应当是，在更多的领域由国家救助受害人、以社会救助去接管那些过去被不当地推给侵权责任法解决的问题。我为什么说我国此前的侵权法不纯洁？因为她担负了本不应该由她担负的职责，现在侵权责任法有意识地将一部分不该由侵权法担负的事项从侵权法的双肩缷掉。我们不能对侵权法寄望太多，我们更不能让侵权法负荷太多。对侵权法寄予本不该寄予的期望，让她负担她生命不堪蒙受之重，就会冲淡她的纯洁性，甚至会加剧所谓的“侵权法危机”。

第三个品性：民权。集中体现侵权法民权品性的是第4条，该条宣布了侵权责任的独立性与优先性。相对于谁独立？相对于谁优先？相对于公法责任！当一个行为既引发侵权责任，又引发行政责任乃至于刑事责任等公法责任的时候，侵权责任不需要依附于公法责任，更不能被公法责任所吸收；当加害人的财产不足以同时满足侵权责任与公法责任的时候，应当优先满足侵权责任，这就是侵权法第4条的真义。曾几何时，在我国，行政责任、刑事责任等公法责任吸收侵权责任的现象比比皆是，甚至成了一种惯性思维。最高法院就曾经出了两个让民法学者百思而不得其解的批复，那就是，刑事犯罪致人损害，受害人不能要求精神损害。第一个批复为，受害人通过刑事附带民事诉讼要求精神损害赔偿，人民法院不支持。还好，这个批复没把路堵死，你不准我刑事附带民事诉讼要求精神损害赔偿，那我就单独提起一个民事精神损害赔偿诉讼吧。最高法院一看，你还聪明呢，于是又出了个批复，刑事被害人单独诉请精神损害赔偿的，人民法院也不支持。这就彻底让刑事被害人断了这方面的念。最高法院这两个批复是为了哪般呢？据说是基于以下的考量：犯罪行为给你导致了精神损害，把那犯罪人绳之以法，该杀头的杀头，该监禁的监禁，你那口恶气就已经出了啊，你还在乎那两分精神赔偿干嘛呀？如果真是基于这样的考量，最高法院似乎忘记了刑事被害人也是民事主体。是的，当民事主体的权利受到侵害的时候，他们有一种本能的复仇的冲动，但作为民事主体的受害人，除了找寻这种复仇的感觉外，他们也很难忘掉自己现实的伤痛，这需要赔偿来抚平呀！而最高法院偏偏拒绝给予赔偿，这不是千百年来那种以刑事责任吸收侵权责任的习性在作怪吗？这不是重刑轻民的思维在作祟吗？我们已经进入了一个全新的法治文明时代，我们岂能迷恋几千年前的这种落后情结？从纯逻辑的角度上看，一个性骚扰，受害人可以要求精神损害赔偿，严重的、粗暴的强奸这样的性侵犯，受害人受到的凌辱，受害人内心的伤痛比那小小的骚扰不知道高出多少，却偏偏不能获得精神损害赔偿，这样的逻辑如何让我们接受，至少我们的智商还没有高到能接受这样逻辑的程度。在这一意义上，可以说侵权法第4条有关侵权责任独立性的规定，宣告了与几千年来形成的那股落后情结彻底诀别。

更进一步的问题是，加害人资力有限，不能同时满足侵权责任和公法责任时，应如何处置？在侵权法之前，本着“个人服从国家”的精神，民不能与国争利，虽然法无明文，但实际处理上公法责任多优先于侵权责任。若干年前，网上说某地发生了灭门惨案，惨案中一女受害人的父亲提出了刑事附带民事诉讼，法院很慷慨地判决几个被告赔偿他一百万，可这位父亲不领情，还要上诉。他为什么要上诉呢？原来，法院判决被告赔偿他一百万，同时还判决没收被告全部财产。这位父亲想，你都判决没收被告的全部财产，那被告对我的巨额赔偿金从何而来？既然被告的全部财产都被没收了，还判赔我一百万，法院岂不是把我当猴耍？你把我这老头当猴耍，因此我郁闷，要上诉。虽然我没有被正式求证网上说的这件事，但它至少说明一个问题：公法责任优先于侵权责任、“国与民争利”是不近人情的。说道“国与民争利”，在我国民法上多有反映。例如，法律规定拾得遗失物，无人认领的归国家，这就是国家与拾得人争利。拾得人把遗失物从地上拾起来，就算没有功劳也有苦劳啊，相比之下，国家既无功劳也无苦劳，凭什么与拾得人争利呀？你国家老让老百姓高风亮节，为什么自己不光辉一点，从而以身作则呢？还有，发现埋藏物、隐藏物，所有人不明的归国家，这个规定更搞笑。有一次，甲在某酒楼请乙吃海鲜，点了一条鱼，做好的鱼摆到餐桌上，甲不停劝乙赶紧吃、多吃点。见乙半天没有动，就对酒楼的服务生说：“你把这条鱼解剖一下吧”。这一解剖呀，不得了了！鱼肚子里有一个闪闪发光的东西，不用说，一定是很值钱的宝贝啦。于是甲马上对乙说：“感谢你，因为今天我请你客，所以我得到这么一个好宝贝。”乙说：“这怎么是你的呢？”甲道：“我请客，我买的鱼，我买的鱼肚子里面有东西，那东西肯定是我的撒。”乙说：“开始你还劝我多吃点，你买这条鱼主要是让我吃的嘛，怎么可以跟我争呢？”正当两人争得不可开交，服务生说：“你们的争论要有点技术含量嘛，怎么一点都不讲法律依据呢，这叫发现隐藏物，我是发现人呐。”服务生话音未落，酒楼老板也来了，质问服务生“你好意思说你是发现人哦？你在执行职务，我才是发现人。”四个人越争论越热烈，谁也说服不了谁，不知谁提议请法院裁决，你道结果怎么样？法官将惊堂木一拍说：“勿要多言，我意已决，发现隐藏物所有权不明归国家。”这四个人一听，面面相觑，心想争个鬼呀，争来争去全为国家作贡献，不如早点达成协议，一人分点了事。如果说国家与老百姓争点遗失物、隐藏物还没啥，争赔偿金就完全不一样了。因为国家“不差”罚没款这点钱，而这钱对受害人可能既救命又疗伤，此情此景，国家能与受害人争吗？侵权法第4条规定侵权责任优先于公法责任，体现了国家的大度，国家的胸怀，体现了国家对民权的尊重，对民生的关怀，因此具有浓厚的进步信息。

第四个品性：科学。我认为，侵权法第16条可以作为这部法律科学性的代表。第16条是关于残疾赔偿、死亡赔偿的规定。我们就以死亡赔偿为例来说明吧。在我国，有关死亡赔偿的立法形形色色，最有代表性的、引起了广泛争议的是最高法院人身损害赔偿解释（以下简称解释）的相关规定。根据该解释，侵权行为致人死亡要赔偿哪些项目呢？——1、丧葬费；2、死亡赔偿金；3、被扶养人生活费；4、精神慰抚金。在这些项目中，由于对丧葬费实行定额化赔偿，且数额普遍较低，故忽略不论；此外，精神慰抚金的数额由法官自由裁量，而且通常也多不到哪里去，故也忽略不论。除去了丧葬费、精神慰抚金这两笔小钱，死亡损害赔偿就剩下死亡赔偿金、被扶养人生活费两个大项。然而这种规定科不科学呢？我认为很不科学？因为解释中的死亡赔偿金是以受害人的收入为基准来计算的，它的本质是对受害人的可得利益的赔偿。所谓受害人可得收入，是指受害人如果不因侵权行为而死亡，他寿终正寝时将会挣到多少钱，现在你侵权行为提前结果了他，他就挣不到这笔钱，死亡赔偿金就是这笔本来该挣但又没能挣到的钱。具体而言，根据解释，死亡赔偿金为受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入乘以二十年，六十岁以上每老一岁就少一年，当然大家也不用太担心，不要以为八十岁以后就没有了，解释规定最少可以计算五年。这个公式显然是以受害人的收入为基数，乘以一定的期间，来计算死亡赔偿金。如此计算出的死亡赔偿金，本质上为受害人的可得利益损失。也许有同学在想，你这两个基数都不精确嘛，第一个基数是受诉法院所在地城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入，另外一个基数为二十年。万一人家某甲死亡时钱多得一塌糊涂，每月的收入是受诉法院所在地城镇居民人均可支配收入的成千上万倍，你这么算出来，怎么够得上人家的可得利益呢？再有你只计算二十年，万一人家有特异功能，活个一百五十年，一百四十年都可以干活挣钱，你只算二十年是不是也太少了呢？这些当然是问题，不过这都是些技术问题，技术性问题不足以影响死亡赔偿金的精神和本质。既然死亡赔偿金是受害人可得利益，在支付死亡赔偿金后，加害人还需要赔偿被扶养人生活费吗？我们不妨思考一下，受害人如果不死，被扶养人生活费从哪个地方列支啊？回答是从如果不死的受害人的收入中列支。也就是说，从逻辑上，只要将死亡赔偿金定义为受害人的可得利益损失，就不能够再单列被扶养人生活费这一赔偿项目，因为被扶养人生活费也是从受害人的收入中支出的。最高法院规定同时赔这两笔钱，至少在逻辑上让受害人的近亲属得到了重复性赔偿（我这句话说得是非常审慎的，前面有“至少在逻辑上”这个状语。从法律情感上而言，把人家的亲属给杀害了，无论赔多少钱，人家收下都是不冤枉的，也谈不上重复赔偿或超额赔偿）。据我所知，很少有国家在死亡赔偿的问题上将受害人的可得利益与被扶养人的生活费并列规定，我们的最高法院解释偏偏作了这个并列，这的确是一个美丽的错误，侵权法第16条只规定死亡赔偿金，支付死亡赔偿金后侵权人无须再赔被扶养人生活费，无疑修正了解释的错误，从而具有相当的科学性。不过我也要负责任地告诉同学，侵权法这一规定在具体运用的时候是很危险的，因为它没有规定死亡赔偿金怎么计算，由于没有规定死亡赔偿金怎么计算，而法官在考虑死亡赔偿金的时候还得有个标准，加之侵权法第16条的死亡赔偿金和解释规定的死亡赔偿金字面表述上完全一致，法官弄不好就会按照解释上死亡赔偿金的公式来计算。侵权法之前，按解释进行的死亡损害赔偿，受害方普遍感觉数额偏低。但在受害人有扶养义务人时，无论怎么说还赔了死亡赔偿金和被扶养人生活费两笔费用。然而，按照侵权责任法，即便受害人有扶养义务人，也只赔偿死亡赔偿金一笔费用，而且仍按解释确立的公式来计算死亡赔偿金的数额，我非常担心这样赔偿的结果很难让受害人的近亲属满意，恐怕社会效果特别是舆论评价也不会太好。但危险归危险，问题归问题，侵权责任法以可得利益为中心进行死亡损害赔偿毕竟传递出了进步信息，至于赔偿数额高低问题纯粹是一个技术问题，完全可以通过技术的设计来解决。

侵权责任法没有规定死亡赔偿金应该怎么计算，立法者也未必赞同解释所确立的计算方式，那么最为理想的计算方式是什么呢？我认为最理想的计算方式只能是最原始的计算公式，这最原始的计算公式也就是受害人的收入乘以受害人可能剩余的劳动时间，减去受害人如果不死将要支出的生活费，再扣除一次性支付这笔钱的中间利息。大家听懂没有？可能感觉上复杂一点，其实挺简单的，受害人的收入乘以他如果不死可能剩余的劳动期间，乘出来的积是受害人的“毛可得利益”。但是赔偿额应比这个数字少，还要减去两笔钱。第一笔是受害人如果不死将支出的生活费，因为如果不死他不是只挣钱，他也要花钱嘛。另外还要扣的一笔是一次性支付的利息，因为如果不死受害人的钱如同涓涓细流，慢慢挣来，而现在是一次性给一笔赔偿金，中间利息要扣除。这就是逻辑上最科学的死亡损害赔偿金的计算方式。这个计算公式非常科学，但似乎也非常值得推敲。我们同学肯定已经在思考了，那受害人的收入是个定数吗，他死亡时月收入一万，可以保证这辈子他如果不死月收入始终只有一万吗，或者保证一定能达到一万吗？可见，收入这个数字是靠不住的。然后乘以如果不死可能劳动的时间，这个时间怎么计算出来呢？回答计算不出来，于是只能按照社会平均可劳动时间计算，但受害人的个体差异未必吻合社会的整体平均。本来这两个最重要的基数都没法确定，还要假惺惺地为了维持计算结果的精确，扣除生活费、扣除中间利息，那就有点笑人了。这个公式计算出来的数字未必精确地反映受害人的可得利益，但至少在逻辑上它是最科学的，是“相对合理”的，其实计算出的结果也是相对准确的。

顺便说一下，最高法院解释第29条曾经得罪了很多人，现在被得罪的那些人的不满情绪还在继续蔓延。这就是所谓“同命不同价”的指责，这个指责源起于重庆的一个案子。三个花季女孩同乘一辆三轮车，一辆大货车侧翻了，压在三轮车上，三个花季女孩就这样匆忙地告别了我们。接下来是受害人的父母找责任人索赔，按照解释第29条，两个城镇小孩的父母可以获得二十几万的赔偿，而农村小孩的父母仅能获得七万左右的赔偿。一时间，“同名不同价”的指责铺天盖地。在所有的“同命不同价”的指责中，我觉得最有意思的是“活着的不公与死后的不同”这一提法。说这话的人对公平无比的渴求，同时也对公平万般的失望，他已经看破红尘，这人间不可能有公平啊！所以我就放弃在人间寻觅公平，但我还有一个梦，那就是死后去感受公平。告别了这个世界，或上到天堂，或下到地狱，曾经的一切悲伤，曾经的一切喜悦，也都永远阻隔在另外一个世界。赤条条离开这个世界，到了另外一个世界，在那个世界大家总该彻底公平了吧！结果，最高法院说：不可能，那里也没有公平。这正是：问世间公平为何物，却让人生死期许？上帝回答说：我不知道，我就从来没感觉到什么是公平。“活着不公，死后不同”这句话是那样深深地扣动了国人的心弦，让他们汇入了指责最高法院解释的大潮。最高法院冤枉啊，最高法院冤在哪里？我看最高法院也有一个梦，那就是在死亡赔偿这个问题上，尽可能地实现赔偿数额均衡化、一体化。为此，最高法院使用了几个指标，第一个指标是受诉法院所在地，第二个指标是看受害人为城市户口还是农村户口，第三个指标是受害人的年龄，第四个指标是看受害人有无扶养义务人。由于有这几个指标，计算出的死亡赔偿金还是可能有差别。但如果受诉法院所在地一样，受害人都是城镇居民、都是45岁、都没有需要其扶养的人，死亡赔偿金就完全一样了。可见，最高法院一直在努力，一直在努力谋求所谓“命价”的均衡，结果没人看到最高法院的努力，还指责其是“同命不同价”的始作俑者，你说最高法院冤不冤？当然，我也要说，最高法院一直以来的努力本来就没有必要，本来就应当按照我前面提出的公式个别化地计算死亡赔偿金，这样计算出来肯定“同命不同价”。为了迎合“同命同价”的呼声，最高法院一直进行着在我看来不应当甚至错误的努力，但终究被希望“同命同价”的那些人“恩将仇报”了。但最高法院也并非完全“含冤受屈”，其多少也有点“咎由自取”的成分。在确定死亡赔偿金计算指标的时候，最高法院用了一个最不应该用的指标，那就是城乡差别。在我国，城乡差别由来已久，并严重阻碍着社会的进一步发展，严重阻碍着和谐社会的构建。我们这一两届政府，也有一个梦，那就是城乡统筹发展，工业反哺农业，城市支持农村，以工促农，以城带乡。党和政府有这样的豪情壮志，城乡一体，城乡统筹，结果最高法院“不识时务”，非要在死亡赔偿金的计算上，城镇一个标准，农村一个标准。这就得罪人了，这也的确拨动了我们国民关于公平的那一根最敏感的神经，从这个角度上看，最高法院受到指责似乎也不那么值得同情。

第五个品性：先进。我以为侵权责任法的先进，可通过两个条文、两个制度来体现。一是第47条规定的惩罚性赔偿，二是第67条规定的比例的因果关系。第47条的大意是，明知道自己的产品有缺陷，还生产或销售，造成他人死亡或健康严重损害的，受害人可以主张惩罚性赔偿金。以前我们在合同领域规定了惩罚性赔偿，这次在侵权法领域也进行规定，还算个创举。问题在于惩罚与赔偿就是矛盾的。赔偿何许物也？通过赔偿，力图使受害人回到受害之前的状态，赔偿的目标是填平损害，但如果赔了，受害人损害填平，还满脸笑容地抱回一筐额外之财，这已经超越了赔偿的界限，也已经超越了侵权法的界限。说得更直白一点，一个民事主体没有资格惩罚另一个民事主体，惩罚的执掌者只能是国家公权机关，那为什么会搞出一个逻辑上矛盾的惩罚性赔偿呢？其正当化的依据何在？我以为，唯有四个字可以回答这个问题，那就是“替天行道”。一旦发生让我们这个社会不能接受、鄙夷不屑的行为，我们这个社会就要抑制这些行为，打击这些行为，惩罚这些行为，本来应该由国家公权机关去惩罚，但是，国家日理万机，忙不过来呀！对那些特别严重、特别罪恶的作奸犯科者，国家亲自出马，杀头，关监狱，罚金。还有一些行为，也龌龊，也罪恶，但不特别严重，国家说：我就不事必躬亲了，我就委托一些人，来惩罚这些害人精，委托谁呢？当然可以委托孙鹏、侯国跃这些人，但是委托我们这些人，我们动力不足呀。国家一看，最好委托罪恶行为的受害人，因为受害人本来就要找这些坏人赔偿损失嘛。国家说，你找这些坏人的时候顺便帮我做一件事：收拾他！受害人寻思：我没有资格惩罚他，我只能要求他赔偿，你现在委托我惩罚他，多一事不如少一事，我为什么要多这一事呢？国家说没关系，惩罚了他，罚金就留在你那里，于是这些人就拥有了替国家惩罚那些人的动力。但这又怎么和“替天行道”联系起来呢？因为，惩罚性赔偿的适用前提，是有“天道”需要维系。有人说，只要这个侵权行为是龌龊的、处心积虑的，受害人就可以追究侵权人惩罚性赔偿责任，我认为不可以。假如甲知道乙手里有个古董，乙视其为命根子，甲使用了让乙惨不忍睹的手段，损坏了那个古董，乙十天都吃不下饭。这个状态下，乙说你甲太龌龊了，我够难过了，赶快给我支付惩罚性赔偿金。法律不会支持乙的请求，为什么不支持？因为这里面没有“天道”需要维系，这里只有受害人乙一个人的“道”需要维系。而在明知产品有缺陷，还投入市场，伤人无数，已经伤人无数，还可能伤更多无数人，投放不良产品的人，内心是写满罪恶的，同时，让我们这个天地之间不特定的多数人受到威胁，不特定多数人的“道”就是“天道”，需要维系，于是国家就委托受害人，去维系行将崩溃的“天道”。一句话，唯有主观恶性大的，将损害不特定社会多数人的侵权行为，受害人才可以对侵害人主张惩罚性赔偿。除了产品责任存在这个问题外，环境侵权也存在嘛，龌龊地排放污染物，损害一大片人的利益，显然也符合惩罚性赔偿的标准。说来遗憾，侵权责任法仅仅在产品责任中规定了惩罚性赔偿，让这一制度的光辉，被局限在一个狭小的房间，我们只能透过这个狭小的房间的窗户，看到它闪耀的那一点点亮光。不过这也不足为奇，因为我们的立法者似乎素来就缺乏胸怀天下、一举解决全部问题的人格魅力。

说完惩罚性赔偿，再来看比例的因果关系。美国法院很早就运用了比例的因果关系理论。有一种保胎药，吃了效果绝对好，绝对不流产，美国很多孕妇就吃了这个药，确实没有流产，因为小孩都生下来了，但生下来的小孩普遍不健康。从科学鉴定的结论来看，都是因为当初孕妇吃了那个保胎药。受害人起诉到法院要求赔偿，要求谁赔偿呀？肯定是要求生产保胎药的那些厂家赔偿，问题在于这些受害人，根本证明不了是哪一个厂家损害了他们，当初是有买药的发票，买药的盒子，但问题是这么多年还把这些玩意留下来，简直是个不良嗜好，所以没有人保留嘛。也就是说，受害人不能证明自己的损害与哪一个厂家有因果关系。美国法官怎么判？法官说，你这些保胎药厂家按市场占有份额，统统给我承担责任。谁都证明不了你们商家和受害人损失的具体的因果关系，但大体上可以通过这个比例来体现。这样一个当初看起来挺前卫的作法，现在被我国侵权法引进来了。侵权责任法第67条规定，两个以上的人共同污染环境，搞不清楚因果关系的大小，可以按照各自的排污量来承担相应的责任，显然讲的就是比例的因果关系。

前面我谈了中国侵权责任法的五个品性，应当说，相对于此前的立法和司法，侵权法的确更开放了，更纯洁了，更民权了，更科学了，更先进了。但是，我们也不能对侵权责任法评价太高，这十个字作为中国侵权责任法的品性，与其说是她实然中的品性，不如说是她应然状态下的品性。我们的侵权责任法还要完善，还应有一个更好的未来。未来的侵权责任法应当是什么样，我认为没有别的指标，那就是朝着更开放，更纯洁，更民权，更科学，更先进的方向，大步迈进！谢谢大家！

吴春燕：我们再次用掌声感谢孙鹏教授给我们带来这么精彩的讲座，孙鹏教授刚才的演讲，妙语连珠，非常风趣幽默，他对侵权责任法的品性进行了精细的归纳和精妙的分析，让我们大家很有收获，下面有请侯国跃博士对孙鹏教授的讲座进行点评，

侯国跃：各位晚上好，今天晚上孙鹏教授的讲座，我是来学习的。孙老师是我的老师，是我的师兄，是我的朋友，也是一个教研室的同事。过去很多人都说，跟孙老师在一个教研室共事，是我们的不幸。但我却不这样认为，在民法教研室的青年教师里面，因为有了孙老师，我们就有了追赶的目标，有了学习的榜样，尽管我们已经将我们人生的目标调整为争取成为民法教研室青年教师中的第二名。所以，有幸来听他的讲座，我是很高兴的。接到他的邀请来做他的嘉宾，却有点惴惴不安，因为对他的讲座进行点评，的确是我所力不能及的，但是我也不可能拒绝，所以来了。听完他的讲座，我不管怎么样都要说几句，有可能够不上点评，就算学习的体会。

孙老师的讲座，总体上讲都是对侵权责任法的赞美之词，尽管在最后孙老师讲了一点，说所谓“应然”和“实然”的问题。看来，他所讲的是良好愿望，是侵权责任法的愿景，是侵权责任法将来努力的方向。但是前面他所讲的都是对侵权责任法的赞美，对此我深表怀疑。所以下面我的点评，我想主要是两个方面的内容，第一方面，对孙老师有些观点表示赞同，或并作进一步的说明；而对另外一些观点提出我的质疑，算是向各位请教。

首先第一点，我听完孙老师对侵权责任法的品性的归纳，有五个方面。但有一点我没有听到，那就是侵权责任法的定性，或者叫定位，在这个问题上我是很郁闷的。2009年12月初，我接到侵权责任法即将通过的消息的时候，我是不敢相信的。在我看来，侵权责任法是民事基本法，应当按照最初的计划，在2010年3月份由全国人大通过，不可能由作为全国人大下面的一个立法机关，就是全国人大常委会来公布，但这个让人不太相信的说法、这个“谣言”变成了事实。我在侵权责任法通过之前，也在网上发表了文章，我说全国人大常委会无权通过侵权责任法，因为根据宪法和立法法，只有全国人大才有权通过民事基本法，全国人大常委会只能通过非基本法，最多在全国人大闭会期间对民事基本法进行一些“修修补补”。但是这次全国人大常委会试图通过侵权责任法，我认为它是“很过分”的。所以我想通过在网上发表文章，就像当年巩献田教授发表公开信一样，提醒一下立法机关，但最后无济于事。全国人大法工委王胜明主任在接受记者采访的时候，回答了记者有关提问。他说侵权责任法是对民法通则的补充与完善，因此全国人大常委会是可以通过的。王胜明主任的这个回答我也不太满意。诸位知道我国的民法通则是二不像的，既不是民法典总则也不是民法典，它只是一个民事基本法，那以后我们制订的民事法律基本上都是对民法通则的补充与完善，它可能是民事基本法，比如物权法、合同法。也可能是民事非基本法，比如产品质量法中的一些内容。如果是民事基本法应该由全国人大通过，如果是非基本法，才可能由全国人大常委会通过，那么凭什么说侵权责任法是对民法通则的补充与完善，就可以由全国人大常委会通过了呢？难道物权法和合同法不是对民法通则的补充和完善吗？难道当年由全国人大通过物权法和合同法是一个历史性的错误吗？所以我对王胜明的解释不太满意，我认为全国人大常委会通过侵权责任法是极其可怜的，其可怜之状如同杀死自己儿子大义灭亲的老父亲。只不过这个老父亲是大义“灭”亲，而全国人大常委会俨然是一个“助产士”，把一个未满月的胎儿活生生地拔了出来。我认为全国人大常委会通过侵权责任法是有问题的，所以我曾经妄想全国人大作出一个决定，废止侵权责任法。但这在今日之中国是不可能的。如果有人愿意尝试，我可以和他联名上书党中央，呵呵。

对这个问题，我们还可以回顾一下在制订民法典的过程中，对侵权责任法的定位。对侵权责任法在民法中的地位，大致有两种观点。第一种观点就是它仍然作为债发生的根据，在债法内部；另外一种观点认为，它应该独立于债法外，在民法典中规定，但是前一种观点是通说。如果按照前面一种观点，它就与合同法的地位相当，合同法由全国人大通过，为什么对侵权责任法却如此浅薄；如果按后一种观点，要独立于债法，比合同法的地位还要高，那为什么在这次以单行法的方式制订的时候由全国人大常委会公布了呢？2002年由李鹏委员长促成的民法草案都是把侵权责任法单独成编的，和物权法、合同法地位相当，为什么此次全国人大常委会作出此种行为，实在让我难以接受。侵权责任法通过以后王胜明主编了《中华人民共和国侵权责任法释义》一书，他在这本书里面指出侵权责任法是民事基本法。那我相信当初王胜明在记者招待会上的发言是言不由衷的，但为什么会如此言不由衷？有不同的解释，有人说今年3月的全国人大要修改选举法，不能让侵权责任法冲撞了选举法，又有人说我们常委会有一个立法规划，到2010年之前要形成与社会主义市场经济相适应的法律体系，所以必须在2009年通过侵权责任法。但这两个理由都是太过荒谬的理由。全国人大会议上为什么不能有两个法律议案？我不能接受，所以我始终认为，全国人大常委会通过侵权责任法本来就是一个错误，但对这一点，孙老师没有作出表态，可能是孙老师不想给在座的同学泼冷水，然而我还是想孙老师待会儿在做回应的时候对此问题作出表态，这是我要说的第一点。

我要说的第二点是，孙老师对侵权责任法讲了五个方面的品性，也就是五个方面的科学性或先进性。第一点说到侵权责任法的开放性，这恰恰是我最担心的。我一直在思考法律到底是个什么玩意，过去我学法律，我认为法律是客观的，但我现在越来越认为法律是主观的。诸位同学将来去法院做法官，法官都是先做价值判断再考虑法律依据。我要保护本案的原告，那就要让被告死得很难看；如果想保护被告而不想保护原告，我一定要想方设法放被告一马。在这种情况之下，我们如果说把侵权法搞得很开放，法官将会做什么，我很担心。孙老师告诉我们法官如何去甄别这个利益是不是应该受到侵权法的保护。我不太相信法官都会作出妥当的处理，如果让孙鹏教授去做法官，让我去做法官，或者让今天听了孙鹏教授讲座的诸位同学去做法官，应该都是没有问题的，问题是大多数人没有这样，我表示怀疑。何况孙鹏教授讲有些利益是不是受法律保护，本来就有争议；而有些“利益”显然不应该受法律保护。但是法官是不是能够正确甄别并利用好第2条，我表示怀疑。实际上这也不是我们国家的创造，国外很多国家和地区都有这种立法。但是我们注意一下，在那些国家和地区，在个案中总是限制法官对这一条的适用，而不是无限地扩大，更要防止滥用。

就像我们国家那个所谓的受教育权的案件，我们都很反感很反对，一个法官在民事案件中是不能援引宪法作为裁判依据的。何时可以援引宪法？援引宪法是要说明这个是受法律保护的利益，或者要说明适用此法而不是彼法的正当性，或者是运用宪法完成对本法的解释，这个时候法官可以援引宪法，释义宪法是作为说理的依据，而不是作为裁判的依据。大家基本都认为最高法院的这个批复是有问题的，后来最高法院自己也已经宣布停止适用这个司法解释。这个事情就说明了在我们国家，连最高法院都会频频犯糊涂，地方法院更难说了，我们对法官不能过于信任和依赖。重庆某法院曾受理过一个侵权案件，法官很谦虚地向我请教被告要不要承担责任。我说不要，后来法官就跟我直接说：“我们就是想让被告承担责任，你不妨给我找一个理由”。我说我无能为力，过了一段时间他们告诉我，他们找到了理由让被告承担责任，那就是民法通则第132条，公平责任。客观地讲，我当时的感觉是很不爽的，难道我不知道第132条吗，关键的是我跟孙鹏教授一样，我认为这个案件就不应该适用第132条，适用第132条导致不公平的结果，这是对法律理解的错误，第132条讲分担责任，逻辑上很难自圆其说。听孙老师讲了，本来就没有侵权行为，何来责任？！除此之外，被告凭什么与原告分担责任？原告对自己都没有责任，就无所谓被告对原告分担责任，所以这规定纯粹是无稽之谈，但这点规定至少还体现了法律的一点思想，就像孙鹏教授所讲的，原告很惨被告你就赔点钱，就是公平分担损失的意思。但这样的条文，被法官用到这样的案件当中去，我们实在难以接受。如果这样我们都难以接受，那么如果法官适用第2条，我们又怎么去接受？！此外，我还建议第2条根本不能用于个案中的裁判依据，最多法官在进行说理的时候，可以引用第2条，但是不要以第2条作为判决依据，这是我的一点意见。

另外一个问题，就是孙鹏老师讲的侵权责任法的民权性，它规定了侵权责任的独立性和优先性，这点是没有错的，但我有一点怀疑，就是在过去刑法第36条和民法通则第110条已有类似规定，最高法院和其他法院不可能没有看到，但是他们却如此那般，那么今天怎么可能凭侵权责任法的那个再次重申而使我们的法官幡然悔悟？！所以这根本不是一个立法的问题。我说侵权责任法并非没有任何意义，关键是我们的法官不能把法律理解偏了。孙老师讲的一个被害人被强奸，最高法院后来做批复不给精神损害赔偿，其实批复源于一个肯定性的判决，那就是在刑事案件之外另外提起民事诉讼，法院判决应当承担精神损害赔偿责任，地方法院尚且如此清醒，但是最高法院最后却糊涂地做出如此相反的批复，所以我说这个第4条的重申，未必能改变最高法院或其他一些地方法院的这种态度。又比如说，孙老师所讲的比例因果关系关系的问题，这个在美国有类似的市场份额规则，在美国很早就做出了判决，但是在我们国家，却一直没有被接受，比如三鹿奶粉案件，其实含有三聚氰胺导致损害的不光是三鹿奶粉，还有其他奶粉，同样没有保留有关的证据，然而当受害人去法院起诉，法院不受理，法院说：你没有明确的被告。即便受理了也不可能支持，因为你没有证据来证明被告实施的侵害行为，甚至连我们国家很多著名的法学家都反对由法院处理这种案件。所以我考虑在侵权责任法中规定的这个比例因果关系，会不会被我们将来的司法者正确理解和接受？即便立法要规定，为什么也仅仅规定在环境侵权里面我也不太理解。

我要讲的第二点归纳起来，就是孙老师所说的侵权法的先进性或者说是它的品性，是建立在对过去我们国家的立法与司法进行批评基础之上的，我的怀疑就是，过去我们立法与司法中有很多问题，如何单凭这样一个侵权责任法就能完全改变？当然我的这些怀疑，可能在不远的将来，在侵权责任法应然性的实现方面，会得到一些弥补，但这有赖于我们在座诸位的共同努力，所以我冒着很大的勇气，在孙老师对侵权责任法唱了赞词之后，给孙老师泼了一些冷水，但愿不会让诸位太扫兴。我的本意是好的，呵呵，出发点是好的。如果要按我的，那道路只有一条，就是由全国人大宣布废止侵权责任法。好，谢谢大家。

吴春燕：感谢侯国跃博士的精彩点评，侯国跃博士认为侵权法没有经过明媒正娶，现在已经开始怀疑她的合法身份了，感觉她来路不明啊。另外呢，在刚才侯国跃博士的点评中，我们已经听到N个怀疑，可见和孙鹏教授的演讲风格不一样，一个是豪放的，一个是谨慎的。下面呢，我们有请黄家镇博士对孙鹏教授的讲座做个点评。

黄家镇：各位同学晚上好，谢谢主持人。其实呢，我心里是对她有所抱怨的，因为她的这个安排，把我置于一个比较尴尬的境地。放在以前，如果要抛砖引玉，肯定是我先上啦。是吧？今天孙老师做了一场非常精彩的讲演，然后侯国跃博士又做了一场非常狡猾的点评，这把我置于异常困难的境地，再加上呢，之前孙鹏老师请我们吃了一顿丰盛的大餐，又为我们奉献了一场精神饕餮之宴，这样一来我该说什么呢？话都被他们说完了，但我想就像柏拉图在《会饮》中说的，接收了别人的精神盛宴最好的回馈就是提出批评。是吧？虽然，孙老师是我们赶超的榜样，这并不代表我们在这个地方就应该大家和和气气。这不符合论道西南这四个字的含义，西南的讲座从来都是有点火药味儿的对吧？因此我以下的点评按照这样一个思路来，采取排除法，我没说的就是我赞成的，我说的就表示我可能要提出商榷意见。第一点呢就是孙鹏教授的这场讲座，以五个部分组成，每一个部分两个字，有点骈文的美学感，很有品位，对吧？他这个题目叫侵权责任法的品性，他的结构的安排就显得比较有品味，他的基本观点我也是赞成的，特别是他对于民权，也就是侵权责任法第4条的规定的解读，刚好符合侵权责任法品性这个题目之下的一个意味，它就是一个形而上比较理念化的解读，是吧。那么这里我接着孙鹏教授的解读补充一点，就这个条文的作用和价值，侯国跃博士表示怀疑，但是我认为还是一种巨大的进步，虽然是在一种无可奈何情况下的进步，为什么这么说呢？这是因为理念层面的错误或者误读，对现实生活已经产生恶果之后，不得不靠这样一种法技术上的规范来矫正法理念上的偏差。这是因为自清末以来我们的权利观就是一种国家主义的权利观，当时我们面对着3000年未遇之大变局，所有人都要面对救亡图存这样一个历史使命，因此我们每个人人格的确立、权利的赋予都要服务于这个大使命，因此国家利益的关怀，社会利益的保障永远是高于我们个人权益的保护的，这与我们古代的重刑轻民呢在思想上具有一种亲和性。因此，我们一般就会把这笔账算在古代的儒家或法家头上，但实际上更应该算在近代的这段历史之上。而我们国家现在没有这么迫切的历史使命了，再加上国与民争利越来越没有大国风范，再加上本届政府强调民生，为了与党中央保持高度的一致，做了这样一个规定，完成从国家主义权利观向人本主义权利观转换这一使命。不管怎么说，这样一个法技术上的规范给我们法官判案树立了一个屏障，这个时候你应当保证民事赔偿的优先性。侯国跃博士怀疑它的可执行性，这是另外一个层面的问题。但是无论怎么样法官面临着这样一种境地，如果你不这样来做，你必须阐释你的正当性。因此我觉得孙鹏教授谈的关于侵权责任法第4条的历史意义是不容质疑的。像孙鹏教授谈的其他几点呢，我基本上都赞同。但是，有点小小的意见。你比如说第2条，就是孙鹏教授说侵权责任法采取开放的姿态，这点呢，从我们侵权责任法第2条确实能够体会出，他构造了一个从权利到利益，从利益到权利这样一个双向流通的轨迹，但是我担心第2条开放成一笔糊涂账。孙鹏教授在讲座过程中也区分了值得保护，有争议的保护和根本不应当保护的利益三个层次。但是并没有提出一个可以界定的可操作的标准。最后孙鹏教授引用德国民法第824条，就是如果以故意的方式侵害了他人的利益，或者损害了他人，那么他应当赔偿。这放在我们国家呢，恐怕不太像。孙鹏教授在这个地方很巧妙地绕过了保护利益如何界定的标准的问题。我希望孙鹏教授在回应我们的时候就此问题做出说明，因为我们知道，除了这个标准外在理论层面上还有别的标准。这是第一个问题。

第二个问题呢，我理解的这种开放还不简单是从权利向利益的一种开放，还应当是民法向宪法方面的一个开放。我也有侯国跃博士所表示的那种担心。这种开放会不会导致法官漫无目的地要求本不该承担责任的人承担责任。如果这样的话有可能危及到侵权责任法的历史使命，因为侵权责任法一方面是权利保护法，另一个很重要的方面也是自由保障法。如果允许法官滥加解释，把任何一种蝇头小利都解释为应当受法律保护，那么我们民事主体的行动自由就会受到威胁。与侯国跃博士不一样的地方是，我认为如果保留一个向宪法方面开放的可能性，这个问题可能就会好一点。因为你这个利益的开放是有一个底线的，只能是在宪法所赋予的权利的框架之下。宪法这个框架实际上是在立法体系中的自然法，只能向它进行回归，如果向他进行回归的话，那么至少我们在进行解释的时候不会那么漫无目的，有一个方向。同时我也认为在民事审判中引用宪法进行裁判并没有什么先验性的障碍。我不知道中国的民事审判不准援引宪法作为依据从何而来，有何正当性。如果我们同学读过一些比较法的东西就会知道，在20世纪50年代之后关于人格权的保障，特别是在德国，它的发展很大程度上都是靠联邦法院的法官向宪法当中规定的一般人格权的回归来实现的。因此我觉得第2条的开放更应该是向宪法通道的一种开放。比如说我们的侵权责任法就没有规定象身体权、自由权这样一些权利。第2条十八罗汉中没有列举，但宪法当中是有这样的权利的。因此这样的回归就显得有一条路径可循。这是第一点。

至于孙鹏教授谈到的第四点恐怕是我跟孙鹏教授相左的地方，他认为侵权责任法具有科学的品性，举出第16条死亡赔偿金这样一个例子。并且浓墨重彩的去证明它的科学性和合理性，但是恰恰我认为侵权责任法在这点上的科学性很值得怀疑。我也以第16条为例来说明这个问题。我不知道为什么孙鹏教授在说科学性的时候为什么没有提到第17条，就是关于在同一案件中有多人死亡应该规定统一的死亡赔偿金这一规定。如果孙鹏教授认为第16条还体现了一点科学性的话，那么第17条就可以把这种科学性抵消得荡然无存。为什么呢，因为如果第16条的死亡赔偿金包含了死者生前应当扶养的人的生活费用的话，这个地方就会有一个问题，即使不考虑所得收入，被扶养人生活费也是不一致的，因为每个人的扶养对象是不一致的，有人可能只有一个小孩上面没有老人，但很多情况下既有老人也有小孩，显然这些情况下扶养费是不一样的。而第17条强行将死亡赔偿金规定为统一，这个科学性从何而来？我对第16条的死亡赔偿金持根本上否定的态度，这是我们的立法者不讲究逻辑严谨性，不慎重选用概念，以辞害意的恶果的集中体现。“同命不同价，同价不同命”的问题实际上是想当然引出来的，是我们记者针对一个案件的想当然地理解。人死了嘛，赔命嘛，命就应当是一样的嘛，怎么会几条命在一个事故中死亡，赔的钱不一样，同命不同价，这样不公平嘛，他就是这么一个逻辑推出来的。但是我们的这些记者，根本就没有考虑到，我们的死亡赔偿金赔的是什么？他赔的不是命，命是不能赔的，当然，这是一个悖论。我们人命宝贵，死亡了，把人弄死了，反而不赔了。一方面，我们把人命抬得很高，另一个方面，侵害人命，你又说人命不可赔，就这一块损害来说，赔不了，这有点悖论。但生活中的悖论是很多的，对吧？这个地方，从国外的立法来看，特别像德国法，它就没有死亡赔偿金这样的称呼，有的是致人死亡的情况下，第三人损害赔偿请求权的规定。德国民法典第844条就只规定丧葬费用和扶养费的请求权。我们国家引入可得收入赔偿，孙鹏教授应当非常清楚，它实际上是受到日本法的影响，认为死亡赔偿是可得收入的赔偿。德国法在这个地方考虑的不是可得收入应不应当赔的问题，而是可得收入的丧失和致害行为之间的因果关系的相当性问题。当然，日本民法规定赔偿可得收入可能有它的合理性，但是，赔偿可得收入在日本法上的争议可以说是汗牛充栋，我用这个词一点也不过分，直到现在，这仍然是一个无法讨论清楚的问题。在这样的情况下，日本民法是否使用了死亡赔偿金这个字眼，恐怕都成问题。而我们的立法者从哪个地方学来死亡赔偿金这个词呢？给人一种望文生义的空间，好像赔的是命，而实际上人命是无法计价的，是不能够赔的，因此，加害人赔偿的，只能是继承人或者说受害人生前供养的人的生活费用的丧失。当然这里确实出现了一个悖论，你侵权行为致人死亡，但是对生命的损害本身又不赔偿。所以我觉得，不如索性把死亡赔偿金这个字眼给拿掉，诸神归位，该赔的什么你都给它列举出来，比如说扶养费用，或者说可得收入的赔偿。那么可得收入的赔偿和扶养费用的赔偿就可以个别计算，也不存在同命同价的问题，因为我赔的是可得收入，赔的是扶养费，当然要根据他可得收入情况的差异和他扶养人人数的多少，生活水平的高低来进行计算。这样计算就不会产生所谓的同命同价的问题，就避免了乱用概念以词害意的现象。如果我们立法想彰显对生命的尊重，对以故意或过失致他们死亡这种行为的否定性评价，由于我们在第47条已经引入了惩罚性损害赔偿，我们为什么不能在死亡赔偿中根据他的故意或过失来规定一个致他人生命损害的一种惩罚性赔偿。就这个数额可以有一个统一的规定。当然，这是我的一个不成熟的想法，向孙鹏教授请教。我觉得有关死亡赔偿金的第16条第17条这两条规定没有任何科学性可言，反而带来了非常多的问题。对于第五点先进性，孙鹏教授以惩罚性损害赔偿和比例因果为例来进行阐述的，基本表示赞同。但是，孙鹏教授在每一个品性的论证上都举出一两个条文来作为其论证的理由，我在想的是，孙鹏教授为什么要回避这个体系的严密性问题呢？这是我非常感兴趣也非常想听的一个问题。既然我们这个讲座是一个形而上的讨论，那么它的体系问题应该是一个绕不过的问题，我们采取的是一种大陆法的概括式立法，小三段，后面所采取的是一种类型化的立法技术。我看来，他们应该没搞懂什么是类型化的立法技术，这样一种大陆法和英美法立法技术的嫁接所带来的体系问题，是我很关注的一个问题，我也想请孙鹏教授对侵权责任法的体系问题做出一下回应，因为我认为这个体系是比较失败的。如果说侯国跃老师泼的是冷水，那我送来的就是冰棍了，我更加的悲观，因为除了民权这一条让我感到心安理得之外，其他都使我感觉到非常不满。我不是说孙鹏教授这个讲座让我感觉非常不满，我是说侵权责任法的一些条文让我感到非常不满。就提出以上几点请孙鹏教授指证，谢谢大家！

主持人：感谢黄家镇博士的点评。我感觉今天晚上我们点评人和讲座人的搭配是绝配，为什么呢？因为我们孙鹏教授以他的激情，他的高歌的方式对侵权责任法的品格进行分析；侯国跃博士以他的怀疑表明他的谨慎风格；而黄家镇博士以细腻的分析来表现他目光的犀利。哎，我看孙鹏教授哪个地方没处理好，或者说哪个地方回避什么问题了。下面有请孙鹏教授对两个点评人的提出的问题做出回应。

孙鹏：针对两位博士的点评意见，无论是从讲座的程序上，还是我现在的心情上，都有必要做一个简单的回应。国跃博士看来从总体上对侵权责任法持怀疑态度，对法官也持怀疑态度，是一个典型的怀疑主义者。怀疑侵权责任法在程序上的合法性，怀疑我所讲的侵权责任法的品性，怀疑侵权责任法在实践中的可行性，最后最怀疑法官的职业能力。我对国跃博士的这几个怀疑谈点看法，一是侵权责任法在立法程序上的合法性问题，是的，在2002年的时候，李鹏委员长促成了中国民法典草案，中国民法典草案里面，物权法，合同法，侵权责任法是亲兄弟伙，是平起平坐的几大金刚。后来，李鹏委员长想在他那一届人大任期内出台民法典的计划告吹了，中国还没有一种十足的理论体系和立法技术来支持一部庞大的法典，又把那部法典的几大金刚排了个序，逐一搞定。合同法几年以前就搞定了，于是重点搞定物权法，那物权法、合同法都是由全国人民代表大会审议通过的，国跃博士一看，侵权责任法在2002年的草案里面与物权法、合同法是兄弟伙，为什么这次在审议的时候，表现出的地位那般的卑微？我估计这与国跃博士近几年对侵权责任法的密切关注有关，国跃博士近几年持续研究侵权责任法嘛，也出了侵权责任法草案的建议稿。在我国侵权责任法的制定过程中，出版的学者建议稿不是很多的哦，国跃博士就出了一本，不仅姓侯，还姓西南！因为这个原因呢，国跃博士想，把我很重视的侵权责任法，本来与物权法、合同法在在民法典中平起平坐的兄弟伙，搞成这个寒酸的样子，用这种方式来让它跟我们见面，对侵权责任法是不公平的。我赞同这些观点，不过我想说，由全国人大常委会通过和由全国人民代表大会通过，真的就有那么大的差别吗？全国人民代表大会通过，显得这个婴儿的出身高贵一些，不是在重庆渝北某某镇的卫生院出生，是在西南医院出生，但在某某镇的卫生院出生和在西南医院出生除了体现出生的高贵之外，还的确体现了生产的质量，西南医院的医术的确高于某某镇的卫生院。全国人民代表大会的“医术”就一定高于全国人民代表大会常务常委会吗？国跃博士喜欢怀疑，其实我也是喜欢怀疑的，我就怀疑全国人民代表大会审议法律的能力，我就不相信全国人民代表大会审议的法律质量一定比全国人大常委会更高！在全国人大常委层面，人大常委通揽全局，谙熟政治，更无论经济与社会，其中还不乏法律精英，至少绝大部分是较懂法律的人。而全国人大代表未必都达到了这一程度，很多人大代表对法律不仅不精通甚至是比较陌生，还有可能是完全的门外汉，个别人大代表提出的法律案让人啼笑皆非。当然，我也必须申明，我不认为全国人民代表大会审议法律的能力一定低于全国人大常委会，但我更不相信他一定高于全国人大常委会。由全国人大常委会而不是全国人民代表大会审议通过侵权责任法，国跃博士大可不必如此痛心疾首！这是国跃博士的第一个怀疑，第二个，他对我所颂杨的侵权责任法品性持怀疑态度，其实我也不是喜欢对那么一部法律唱赞歌的人，之所以今天晚上选择了唱赞歌，是考虑到有很多人包括学校里面的同学，对老师有点不满，说你们这些老师，老是爱说法律这里没规定好，那里没规定好，特别爱说刚刚出来的法律没规定好，说这是个不良爱好，实际上我没有这个不良爱好，相信国跃博士、家镇博士也没有这个不良爱好。我们指责法律这里不好那里不妙，不代表着我们喜爱批判，只说明我们期待法律没有最好，一定要更好！但毕竟，那些人表达了对老师的不满，所以今天我就改弦易辙来歌颂一下，其实，听众能够感觉到，我的歌颂并不是那样的发自内心，比如说我用了两个例子来说明侵权责任法的先进性，我紧接着又说将比例的因果关系，将惩罚性赔偿局限在狭小的领域，让我们隔着那一扇小小的窗，去感受里面的光明，为什么不让光明普照人间？特别是讲座最后的那几句话，我说所谓品性，更多的不是实然，而是应然，代表着我对侵权责任法的认识，我不是盖棺论定地说侵权责任法在这方面已经做得很好，毕竟我要歌颂它，我得找出几个好处，我没必要在歌颂时把坏处也找出来，要不然我就自相矛盾了。其实很多时候，不是我要自相矛盾，是侵权责任法本来也有点自相矛盾，它想努力实现一个目标，一条腿跨到了这一边，另一条腿留在了那一边，亲爱的同学们，你们想想，一个人的一条腿在这个房间，另一条腿在那个屋子，那是一种多么难看的姿势，那也是多么痛苦的人生！第三，国跃博士对侵权责任法的可行性也持怀疑态度，说你这个法律这样好那样好，退一万步（国跃博士是打算退这一万步的），就算好，在实践中能行吗？我觉得，这是不应当对侵权责任法提出的问题。“能行吗”不是侵权责任法的事，是我们的法官，我们的其他法律人以及所有信仰与不信仰法律的国民共同的事。修了一个人行天桥，意味着我们要走人行天桥，可以走人行天桥，无须再横穿公路，也不要再横穿公路。但这能行吗？在修建人行天桥的时候能够提出这个问题吗？我认为不能。因为，的确人行天桥修起来了，还有很多人要横穿公路。非要问这个问题，回答是：修了人行天桥，行人就一定要穿过人行天桥吗？不一定，但不能因此而拒修人行天桥，不能怀疑修人行天桥的合理性。侵权责任法只要有贡献，有实实在在的贡献，比如说，高举民权的大旗、杜绝国家在赔偿领域与民争利，这就对了。一个姿态，一种意向，做不做得到，那些人愿不愿意那么做，（那些人是谁？有法官，还有我们尊敬的共和国），是另外一回事，这是其三。其四，国跃博士对法官的能力尤其怀疑。说，你这个侵权责任法第2条是开放了，不仅要保护法定权利还要保护利益。利益是什么？回答我知道，回答我不知道都是完全正确的。国跃博士就害怕法官对一个莫名其妙的东西也通过我们强力的司法去保护。比如说曾经在某些地方搞得很火的什么亲吻权，其实我们法律上也没有什么亲吻权嘛，啥玩意嘛。一个人把一个男性给重伤了，伤到唇部，他要主张健康权受到侵犯，没问题，还要点什么精神慰抚金，可能也没问题。但是他的夫人还想要点赔偿，说你把我老公的唇部给弄着了，亲吻起来就没那个感觉了，就进入不了状态了，这就叫亲吻权受侵害。当时华西都市报就采访我，问我对这个事情有什么看法，我说亲吻权者闻所未闻见所未见。他们说美国有，我说我好几年没读美国法律，不知道他们那边的情况。侵权责任法保护法定权利之外的利益，就可能引发前面的担心。这是值得担心，但不能因为担心我们就没有理想，我们就没有追求。我始终坚定不移地相信，让侵权责任法的保护范围不局限于权利是好的。我对法官也有怀疑，但我对法官也有信心！我觉得法官裁决一个案件能不能靠近正确的彼岸，只需要取决法官的一个素质，三个字，“正常人”。法官是个正常人，没有理由在通常情形下，不选择奔向正确的彼岸。在坊间，有很多人指责法官，说这个法官判案先入为主，案子都没有仔细审，没听辩护人发言，他心中就有个结论。我认为，指责法官的人，本来就是一个绝对的外行。我在仲裁办案的时候，有这样的体会，拿到一个案件，我已经形成了一个认识，这个案件基本上该支持哪一个，然后再到庭上去听双方的陈词，去看双方代理人表现如何，有没有新的事实足以改变我先入为主的认定，有没有一个犀利的辩论，足以让我产生新的认知，如果没有，就以我作出的第一判断来裁决。我认为一个裁判案件的人在作出裁判之前，对这个案件没有一点感觉，只能说他是一个糊涂裁判员。案件的正确，很多时候取决于致命的第一感。而致命第一感靠什么来维系？靠的不是别的，靠的是这个人的精神气质。为什么我们非要担心法官不能具备这样的精神气质？我们对法官说，法律没有规定的你就不能保护，尽管法律没有规定的东西，有人很珍视，侵犯了它，他觉得很受伤，他很不爽。法官说，你再受伤，你再不爽，你痛得在地上打滚，因为被侵害的东西不是法定权利，所以我拒绝对你提供救济。我想，这样的司法是不人性的司法，这样的司法，也是体现不出人文关怀的司法！这是对国跃博士点评的回应。家镇博士谈到两点，第一点也是围绕侵权责任法第2条的开放性展开的，他也担心，哪些利益该保护的标准不好把握，其实这不仅是担心的问题，这是必然要面对的问题。那个利益到底该怎么把握，没有标准，德国人想找一个标准，我看到的只是民法典上的那个标准。顺便透露一个秘密哟，家镇博士对德国法的研究颇有心得，也许他知道德国民法典之外的其他限定标准，但至少我目前不知道，不知道也不重要，我甚至认为没必要知道。因为在民法领域有很多的不确定概念，公共利益就是这样的不确定概念，任何国家都有关于公共利益不得违反、不得损害的法律，违反公共利益的行为是无效的。什么叫公共利益？如何寻找公共利益？这也是国跃博士担心的问题。前不久，黄忠博士举办了一个讲座，黄忠博士在那个讲座中全面赞成我的观点，那就是违反强制性规定的行为未必无效，是无效或者有效，万法归一，取决于它是否违反了公共利益。国跃博士一听，这还得了？把问题都推到了公共利益的头上，法官怎样慧眼识别公共利益？如果法官识别不了，那么一个本来清晰的违法行为效力问题再度模糊，这是不可避免的事情。因为只要我们的民法里面还有公共利益这个概念，我们就不要太大地指望把它具体化。梁慧星教授搞出了一个违反公序良俗十类型，我妻荣教授搞出了一个我妻七类型，但其实这些类型