当前殡葬管理立法的重点和难点

当前殡葬管理立法的重点和难点

目前我国关于殡葬管理的法律文件主要是国务院发布的行政法规《殡葬管理条例》（以下简称《条例》）。《条例》于1997年7月21日由时任总理李鹏签署的国务院第225号令发布，并且从发布之日起实施。2012年11月9日时任总理温家宝签署的国务院第628号令发布《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》，《条例》的第二十条进行了修改，修正本从2013年1月1日起施行。[1]与《条例》配套的规章和规范性文件，有在《条例》发布前后陆续实施的《公墓管理暂行办法》《关于尸体运输管理的若干规定》《尸体出入境和尸体处理的管理规定》等。根据1997年发布的《条例》，各地也先后制定了相应的地方性法规或政府规章。这种状况表明，我国已经根据殡葬管理实践需要相应地出台了一些法规、规章和规范性文件，以满足推进殡葬改革、强化殡葬管理、发展殡葬事业的需要。但是从实际效果看，殡葬管理立法的规格不高，规模很小，缺项太多，很多既有的规定或因过于原则或因不合时宜缺少可操作性，不能给政府在解决殡葬复杂问题时提供充分有效的法律依据，也不能满足人们对于殡葬改革、殡葬服务、殡葬业经营发展的需求。对于这种状况，政府部门和相关方面自然非常着急，于是不断吁请有关机构尽快展开殡葬管理的立法工作。民政部曾多次组织修订《条例》，特别是在2007年，已经由国务院法制办授权发布修订草案征求意见稿。2014年3月27日，在贯彻两办意见、推进殡葬改革暨第四次殡葬工作会议上李立国部长提出要加快殡葬法制建设，他说：“民政部将加快推动修订《殡葬管理条例》，研究制定公墓管理、公益性公墓建设管理、殡葬监管执法等方面的部门规章和规范性文件。各地民政部门要加快推进地方性殡葬立法和政策创制，及时将长期实践中行之有效的好经验、好做法以及具有普遍性、规律性的工作程序方法，提炼上升为法规、制度。”[2]由此可以认为，在各方面的共同努力下期待中的殡葬管理立法工作有望在最近一个阶段取得实质性的进展，《条例》也将在不久有新的修订本面世。一我国殡葬管理立法面临的形势我国的殡葬事业，伴随着改革开放和经济社会的快速发展，已经有了很大的进步，这是主流形势，对于殡葬管理立法非常有利。但是也应承认，殡葬管理和服务的总体水平与人民群众殡葬需求之间的矛盾还是非常突出，社会舆论时常以“垄断”“暴利”等判断批评殡葬行业，殡葬服务行业正遭遇着前所未有的信任危机，这种形势也反映了殡葬管理立法的紧迫性。为了明确殡葬管理立法的指导思想和规制方向，有必要对形势做一番分析。第一，民政系统的殡葬服务正在回归公益，惠民政策的实施和优质服务活动的开展，在一定程度上改善了人们对于殡仪馆的认知，满意度和美誉度也有所提升，但是要树立良好的殡葬行业形象仍有很多事情要做。殡仪馆在过去的30年间，曾经为了克服资金短缺而开展承包经营，依靠自创的经营收入维持了业务的正常运营和设施的必要更新，但是也发生了一些迷失公益方向的负面事件，诸如强买强卖、漫天要价、巧立名目、价不符实、差错频出、粗糙冷漠等表现，侵害了消费者的权益，也损害了民政机构的声誉。近年来，民政部明确了殡仪馆承担殡葬基本服务的职能，开展的价格管制、费用减免和优质服务活动，对于端正民政系统殡葬服务机构的经营方向起到了积极的作用。下一步即将展开的殡葬事业单位分类改革，殡仪馆基本都纳入公益一类或者公益二类，这就更加明确了殡仪馆的公益性质。民政部发出的《关于进一步深化殡葬改革促进殡葬事业科学发展的指导意见》与国家发改委、民政部联合发出的《关于进一步加强殡葬服务收费管理有关问题的指导意见》，其中关于殡葬事业单位公益职能的履行要求，应该是殡葬管理立法的应有内容。第二，我国基本殡葬服务体系的建设摆上了国家层次的议事日程，民政部已经设定了殡仪馆、殡仪服务站、公益性骨灰堂等殡葬公益事业的计划目标，并提出要建立完善殡葬事业公共投入和稳定增长机制。这种变化正是多年来人民群众期盼的利好消息。迄今为止，只有部分大中城市筹集资金迁建或改造了殡仪馆，许多经济欠发达地区、少数民族地区的殡葬设施依旧处于落后状态。要实现殡葬服务网络健全，网点服务半径合理，设施标准化，服务规范化、专业化、信息化的目标，让城乡居民有效地表达基本殡葬服务需求，可以就近方便地获得基本殡葬服务，绝大多数的城市或乡村仍有很多事情要做。为了推进基本殡葬服务体系的建立，需要在界定基本殡葬服务的范围和标准，对资源配置、管理运行、供给方式以及绩效评价等制度安排方面给出法律保障。第三，有老一代革命家的倡导和示范，经过政府与民众的协同推进，我国在人口稠密、交通便捷的地区普遍实行了火葬，推行火葬已成为全民的共识和自觉行为。近几年由于行政执法手段的改变以及某些否定火葬政策言论的影响，个别地区火化率有所下降，但是总体上讲遗体火化依旧是各类城市的唯一选择（很多城市的火化率已经达到100%）。自2006年以来，伴随着火化总量的增加，全国平均火化率虽接连数年有一二个百分点的回落，但是仍然接近50%，这种状态与民政部门在法律的支持下坚持强化管理和优化服务是分不开的。表1全国年火化遗体情况表以推行火葬为主要内容的殡葬改革政策是由我国的国情所决定的，火葬是一种文明、节约的行为，不能以诸如烟尘污染、二次装棺下葬等个别的负面事件来反对火葬。推行火葬的根本点是要求每个人为了全民的利益以平等的姿态处理身后事，为了维护每个个体的权益并确保公正，殡葬法律必须坚持这项政策，并规定每个公民在实行火葬政策方面的权益、义务以及法律责任。第四，自20世纪80年代中期开始，经过30年的实践，对于各类公墓的建设与管理，民政部门积累了很多的经验与教训，也曾出台了很多与此相关的规章和规范性文件，这对于今后的立法是很有帮助的。对于公墓建设的必要性曾经经历了一个曲折的认识过程，现在看来，公墓并不是一个“阶段性存在”的现象，人们需要公墓用于安葬遗体遗骸或者安放骨灰。因此，合理地规划公墓，保障一定数量的土地供给，适量地建设新的公墓，是满足人民需求和平抑墓价的最好举措。当然，为了节约土地，应当倡导各种生态葬法、节地葬法和利用空间的壁葬、室内寄存等，并严格限制建造超标准的大墓，民政部已经在以往的各种文件和会议上多次提出这些主张。希望今后的立法在吸取经验教训的基础上对公墓的规划、建设、经营等方面做出相应的规定。第五，殡葬领域存在时常被人们抨击的问题，虽然具有偶发、局部、个别的特点，但是大量问题几乎都是殡葬服务市场管理失灵引起的。失灵“表现在殡葬服务非法经营现象的大量存在”、“表现在殡葬服务市场的无序经营状态”，失灵“也是由于公共政策的失误和政府‘寻租’行为引起的”[3]。十多年前当塔陵进入大陆被誉为殡葬改革新举措的时候，忽视了其传销可能带来的恶意欺诈及其对消费者权益的侵害，以致一度酿成某些城市迫使政府出面善后的社会问题。缺少规划的公墓，一方面是民政部门的严格禁止，另一方面却是有些地方权钱交易后的滥批乱建，使得某些经营者利用双轨制政策赢得超额红利，也使得墓地成为稀缺资源，导致墓价因供求失衡迅猛上涨。还有由于缺少对公共机构经营者的必要监督，加上不良社会风气的影响，一些干部贪污受贿、胡作非为以致受到刑事处理。为此我们要痛定思痛，把握好当前风正气清的机会，正视各种歪风邪气，在立法中确保针对现实问题的事后立法，并根据经验预判做好某些问题的先行立法，以避免历史的重演。承担殡葬管理职责的民政部门不能回避殡葬服务市场规制问题，因为任何关于殡葬市场失序的指责都将指向民政。为了营造一个有秩序的规范的殡葬服务市场，民政部门需要收集各地成功经验，参照其他领域的相关规定，修改、扩展、增加这方面的法律内容。第六，殡葬工作在现时受到了各方面更多的关注，伴随着社会经济的发展，民生问题得到了政府和各种机构的重视，殡葬问题虽然不可能摆到主要的议事日程上，但再也不是偏居一隅，人人避讳的“倒霉”问题了。中央两办印发了《关于党员干部带头推动殡葬改革的意见》，体现了中央领导对殡葬问题的重视；国务院印发的《国家基本公共服务体系“十二五”规划》中提到要对覆盖率50%以上目标人群中的低收入家庭身故者发放基本殡葬服务补贴、对骨灰撒海提供免费服务、火化率提高到50%等内容的重点任务，改变了规划“空白”现象。各级地方政府出于满足民生需求和维护社会秩序的考虑，同时也为了城市化进程中土地集约使用的目的，强化了对乱埋乱葬的治理和公共墓地的兴建工作。各种经营机构在寻找资本投向时看到了殡葬服务的商机，从以前的房地产、制造、影视、百货等领域转行进入公墓、殡仪服务领域，已经出现了一些殡葬“黑马”“大鳄”，这些包含资金、人才、设施、经验等资源的进入，无疑会快速推动殡葬服务整体水平的提升。看到这些，可以提振我们的信心，因为关注殡葬管理立法的人较以前多了许多。以上对现实形势的分析说明，我国的殡葬管理立法确已到了刻不容缓的时候。既有的《条例》曾经为推动殡葬改革和保障设施运行起到了很大的作用，但是受到当时“计划经济”和“短缺经济”年代的思路影响，受到行业发展水平、市场发育程度以及服务意识等的局限，其中某些内容的偏颇、缺失在现实中已经显露弊端、矛盾与冲突。这种与其他领域相比、与殡葬管理实践相比立法严重滞后的状态，无论政府还是民众都不满意，同时又必须看到，我们已经具备了如上所述的改变这种状态的各种有利条件，真是该行动起来了。二我国殡葬管理立法的重点党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出：“要恪守以民为本、立法为民理念，贯彻社会主义核心价值观，使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护。”[4]因此，在确定殡葬管理立法重点的时候，应当转变以往行政机关较多地关注自身权力和赋予当事人较多义务的做法，从实际情况出发，科学合理地规定各种关系人与行政机关的权利与义务，使得新的法律规范具有更加广泛的群众基础，也使得行政机关能够通过执行和管理实现国家利益、集体利益和个人利益的统一。笔者认为，殡葬管理立法的重点应当包括：殡葬事业发展和殡葬改革的规划及实施；殡葬基本公共服务体系的建立；殡葬方式与习俗的改革；殡葬经营活动的管理；殡葬执法监督等。这些内容除了应当分章节表述外，还应当在法律的总则部分做出概括性的表述，并且在法律责任部分规定必要的奖罚条款。（一）殡葬规划及实施在现行的《条例》中，殡葬事业发展和殡葬改革的规划只有原则性的规定。比如《条例》规定，县、市人民政府应当制定火葬具体规划，将殡葬设施纳入城乡建设规划和基本建设计划（见第五条），民政部门应当提出殡葬设施的数量、布局规划（见第七条）。正因过于原则，殡葬设施的规划在实际上并没有落实，仅有极少数的民政部门曾经提出过数量和布局规划，但是落实到政府一级的规划中是少而又少的。而殡葬改革的规划如《条例》提及的火葬具体规划，被理解为火化率指标，在很多地方也多是会议决定、文件规定，因此很难引起政府和民政以外部门的重视。关于殡葬设施规划，迄今为止很难在政府规划中找到相关内容。唯一可以见到有所安排的是重庆市，2008年1月28日重庆市规划局发布《重庆市城乡规划公共服务设施规划导则（试行）》，文件在“社会福利与保障设施配建标准”一节中规定了殡仪服务站的配置标准，同时在附表中规定了一般规模殡仪服务站的面积、服务规模、服务半径等。[5]但是该市也只是安排了殡仪服务站，并未涉及其他殡葬设施。除了重庆市，在其他城市的相关规划中几乎都找不到对殡葬设施的安排，比如《北京市居住公共服务设施规划设计指标》《天津市居住区公共服务设施配置标准》《广东省基本公共服务均等化规划纲要（2009～2020年）》《杭州市城市规划公共服务设施基本配套规定》等，这些规划一般都规定了教卫文体、社会福利与保障、商业等方面的指标，有的在社会福利方面包括了社会养老、残疾人和儿童福利、救助管理等，但是都忽视了殡葬服务设施的安排。这种情况并不能埋怨规划、建设、土地等部门，对殡葬设施规划缺乏重视的主要原因是大多数民政部门不能理直气壮和精心细致地提出这方面的建议或者方案。因此，在殡葬管理立法时，要对殡葬设施的规划与实施提出较为具体的要求。殡葬设施应当根据城乡总体规划、分区规划、专项规划的要求，与社会需求相适应，与居住人口规模相对应，以市、区、县为单位，在符合用地范围、用地面积、建筑面积等相关标准的条件下，按照远近期相结合原则，合理布局、分级设置、统筹安排。殡葬设施规划首先要报人民政府批准后公布，其次要将经过批准的殡葬设施纳入城乡控制性详细规划，再次要由规划行政部门按照规划预留殡葬设施建设用地，并对殡葬设施用地的区位和界线进行核定。殡葬设施常被称作“邻避设施”，很多政府官员和民众都认为殡葬设施会对城市建设产生严重影响，说殡仪馆、公墓会影响居民心情，影响景观，影响周边的房地产开发，因此不愿意把殡葬设施规划到城区，总是希望在迁建的时候把这些设施搬得远远的。这种在现实中时常发生的事情，再加上多年来的一味迁就，“邻避”已成定势，今后的规划与实施难度必定很大，亟须在立法的时候端正视听，据理力争，把殡葬设施的规划要求列入其中。（二）殡葬基本公共服务由于时代局限，《条例》中没有明确地提及殡葬基本公共服务。《条例》制定的年代，社会性的基本公共服务涉及面很窄，民众对于基本公共服务的要求也不是很高。把殡葬服务列入基本公共服务，并且要建立这个体系是近些年才有的事情。伴随着经济社会的快速发展，人们对于社会福利和社会保障之类的公共服务要求也在日益提升。因此，各级政府和民政部门在最近的十年间做了很多工作，许多大中城市的殡仪馆通过改建、扩建或者迁建，已经有了非常完备的服务设施。公立殡仪馆开始回归公益属性，实行了全套基本服务低价菜单和对困难群体减免费用的惠民政策，很多地方还对辖区内的全体居民实行了免收基本项目收费的政策。还有不少地方政府大力支持乡镇的公益性骨灰堂建设，一些非公立机构也响应政府的号召承担了部分的殡葬公益责任。[6]关于殡葬基本公共服务体系的建设目标，民政部已经有了很多的构想。比如提出在“十二五”末期，全国所有地级以上和城区人口10万以上的县城所在地都将有殡仪馆；火葬区每个县至少设立一个殡仪馆，并且要在市区、街道、乡镇适度增加殡仪服务站；重点发展城乡公益性骨灰堂；要争取加大财政投入，加快殡葬服务设施建设，逐步加大福利彩票公益金对殡葬公益事业的投入，重点支持经济欠发达地区、少数民族地区殡葬设施建设等。在这个基础上，我们还需要依据现时的经济发展水平、政府财政收入水平和居民的经济承受能力，设计我国基本殡葬服务体系的基本方向及其具体的内容，制定并实施有关基本殡葬服务体系投入水平、提供能力、服务效果等类别的评价指标，通过政府补贴供给方和补贴需求方的调节手段，增加公民享受服务的选择权和灵活性，促进殡葬基本公共服务水平的进一步提升。根据目前的设想，殡仪馆都将归入公益一类和公益二类的事业单位管理，这就意味着殡仪馆将成为殡葬基本公共服务的主体。为了使殡仪馆正常地履行公益职能，要在制度上构筑殡葬事业经费的正常渠道，建立完善殡葬事业公共投入和稳定增长机制，转变殡仪馆现有的建设和运行方式，并且研究各种具有吸引力的政策引进和留住人才，保持殡葬事业单位队伍的稳定。（三）殡葬习俗改革殡葬习俗改革，一直是民政系统管理殡葬的最主要的工作内容，重心是葬式改革。《条例》规定由省级人民政府划定火葬区和土葬区（见第四条）；尊重少数民族的丧葬习俗（见第六条）；提倡以不占或者少占土地的方式处理骨灰（见第五条）。葬仪改革，《条例》提到了革除丧葬陋习（见第二条）和禁止制造、销售封建迷信的丧葬用品（见第十七条）。殡葬习俗改革无疑是未来较长一段时期殡葬管理的重点任务，民政部非常重视这项工作的推进。从2014年召开的贯彻两办意见、推进殡葬改革暨第四次殡葬工作会议传出的信息表明，党和国家希望通过党员干部在殡葬方面带头移风易俗推进精神文明、生态文明的建设和党风、政风乃至民风的建设。窦玉沛副部长2013年12月26日在民政部学习宣传两办意见专家学者座谈会上提到对党员干部在“殡”“葬”“祭”“宣”四个具体方面的要求，其中在丧葬礼仪方面以文明节俭为主题、在葬式葬法方面以生态节地为主题、在祭奠缅怀方面以低碳人文为主题的提法，[7]描绘了未来殡葬改革的方向和内容。殡葬管理立法要根据民政部领导关于这些主题的多次讲话精神，收集和整理近期各地创造的成功经验，提出目标清晰的可操作的具体要求，充实到相关的法律规范中去。（四）殡葬经营活动由于对殡葬服务是否属于经营行为持有不同看法，《条例》回避了经营的提法。关于殡葬经营活动的要求体现在对于殡葬设施、殡葬设备和用品的管理要求上。《条例》主要规定了建设各种殡葬设施的审批权限（见第八条）；《条例》对于殡葬设施机构的活动规定了要求和禁止事项。关于要求的内容有加强对殡葬服务设施和殡仪服务人员的管理（见第十二条）、火化遗体必须出具死亡证明（见第十三条）等；关于禁止、限制事项的内容有禁止建立或者恢复宗族墓地（见第九条）、禁止在特定地区建造坟墓（见第十条）、严格限制公墓墓穴占地面积和使用年限（见第十一条）、禁止在公墓和农村的公益性墓地以外的其他任何地方埋葬遗体和建造坟墓（见第十五条）、禁止制造和销售不符合国家技术标准的殡葬设备（见第十六条）、禁止制造和销售封建迷信的丧葬用品（见第十七条）等。《条例》的上述规定，除部分要做一些描述性的改动外，大都是要延续的。关于殡葬设施的审批，由于各级政府事权的调整，权限也应做相应的调整，总的原则应是事权下移，市、区、县人民政府民政部门依据法律规定的条件对殡葬经营机构履行设立审批和经营登记职能。关于殡葬经营需要对经营机构做出更加具体的要求，比如规定殡葬服务机构在经营活动中应当遵循平等、诚信的原则，尊重多样文化，提高服务质量，维护殡葬承办人的合法权益，不得危害公共安全或违反社会准则，不得损害服务对象的尊严和服务选择权，不得在执业声望方面诽谤与中伤同业竞争者，不得从事任何不公平的或者欺诈性的商业活动，不得以任何方式不真实地描绘服务产品与商品，不得擅自登门推销或承揽殡葬业务等。比如要求殡葬服务机构有义务采用必要的手段保证有关信息的安全，应当与殡葬承办人签订服务合同，应当根据规定同墓位买受人约定墓位占有的期限，应当根据约定向墓位买受人收取墓位维护金，并设立专门账户，做到专款专用等。随着新经济时代的到来，有关殡葬产品和服务的经营活动会呈现出与以往传统市场不同的特征，这也会给殡葬管理带来新的课题。互联网的发展与普及，对人类生存与发展的每个方面包括殡葬活动产生的影响不可低估，殡葬的虚拟空间如网上公墓、空中灵堂在条件成熟后将会成为有偿的服务，电子商务也将使得殡葬消费者在诸多的产品和品牌中有更多的选择权。还可以预计，网络技术、信息技术和传统的殡葬业结合还将产生更多新的产业形态，这些新情况都将给殡葬经营活动的管理带来新的题目。目前已经在很多国家开展的具有保险特征的生前预约殡葬服务合同（有的称为“身前契约”）业务预计不久也将进入中国，这种需要政府管制的特殊经济合同，应当通过立法将监管重点对准服务和物品的提供者，以保护殡葬消费者的权益。殡葬管理立法中对于公民的规范主要体现在殡葬习俗的改革上，公民的殡葬行为大多需要在殡葬经营机构的支持下才能实现，因此要求相关机构必须依照法律督促和协助公民实施殡葬行为。（五）殡葬执法监督有关殡葬执法监督，《条例》也是有所规定的。《条例》规定国务院民政部门和地方人民政府民政部门分别负责全国或本行政区域内的殡葬管理工作（见第三条）。《条例》第五章罚则规定了民政部门可以执罚的各种情形，民政部门对不同的违法情形应当责令限期改正、责令退赔、予以制止、没收违法所得，并可处罚款（见第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条）。此外，民政部门大多需要会同建设、土地、工商行政等其他管理部门或者由其他部门执行行政处罚或追究刑事责任（见第十八条、第二十二条）。殡葬管理立法时，关于执法监督要注意解决执法主体和执法程序问题。目前除了少数地方，殡葬执法的主体是各级人民政府民政部门，殡葬管理处（所）没有法律授权或者委托的行政权力，还有很多处（所）连机构编制与人员编制都没有，因此要推广一些地方的做法，确立殡葬管理处（所）的法律地位，并且满足机构编制、人员编制、办公经费等能够保障其正常运行的必要条件。执法程序是保证法律履行的必要条件，也要做出相应的规定，比如违规埋葬遗体、建造坟墓的应责令限期改正，目前民政部门设想申请法院执行，看来须得在法律规范上做出程序规定才能如愿，包括需要与工商、价格、国土、环保、公安等有关部门会同执法的情形，都应当在执法程序上做出规定。为了保障行政相对人的合法权益，殡葬管理部门要依法实施对殡葬机构经营和公民殡葬行为的监督管理，比如机构设置审批、机构经营登记、开展年度检验、查处违法行为、发布行政公告等，这些都要规定和公开相应的条件和程序。对于殡葬管理部门的行政义务也要做出明确规定，为了克服某些部门和人员的懒政表现，要根据法律规定的管理事务列举工作内容，规定出责任清单。民政部领导提出的运用政策宣传、思想教育、乡规民约、道德约束、矛盾调处等多种手段，做好事前预防、服务保障、奖补激励等工作的要求，也应当在立法时以行政义务的形式表达出来。维护殡葬市场经营秩序，应当重视行业组织的作用。殡葬管理立法时要赋予殡葬行业协会应有的地位及其相应的权利和义务。殡葬行业协会有义务引导、督促组织成员依法经营，通过自律和他律转变行业形象，提高服务对象的满意度。民政部门应当依靠殡葬行业协会开展有关标准宣贯、机构等级评定、职业培训与资格评定等方面的工作。目前个别省市的殡葬协会在整治殡葬市场秩序中发挥了很好的作用，它们的经验值得总结和推广。以上提出的立法重点，既包含了已有法律文件的内容，又结合现实情况设想了新的内容，并且依据个人的理解进行了分类与排列。在已有法律的基础上，增加政府在制定发展改革规划、推进殡葬改革、维持市场秩序、加强执法监督等方面的义务，增加民众和机构在殡葬服务、殡葬经营等方面的权利与义务，应是各种主体的愿望，若能按此立法，就将制定出一部“良法”，殡葬领域也将随之进入“善治”的境界。三我国殡葬管理立法的难点《条例》自1997年发布以来至今已有近18年，其间社会经济发生了巨大变化，殡葬行政所面临的情况错综复杂，本来根据行政法规范易变性的特点，早就应该针对新情况、新问题对《条例》进行修订，使之与社会的发展协调一致。但是《条例》虽经数度修改，却始终不能定稿出台，其中必有原因。回顾过去几次《条例》的修改过程，可以列出以下若干立法难点。（一）难在行政法规涵盖内容的局限性我国的法律体系是由宪法、法律、行政法规、地方性法规和部门规章组成的。法律是由全国人大或者全国人大常委会制定的，行政法规是由国务院制定的，其法律效力低于法律。由于作为行政法规的《条例》法律效力较低，民政部门在殡葬领域的行政中曾经遭遇很多的困难，比如缺乏法律支持的行政强制权，缺少法律规定的相关部门会同行政的程序规定，专事殡葬管理的处（所）机关缺少法律授权等，使得《条例》规定的很多事权难以落实。同时由于《条例》属于行政法规，其调整对象是殡葬行政关系及监督行政关系，殡葬领域还包括许多超出行政关系范围的其他关系，或者有些内容属于其他条线的行政关系。因此，多年来大家一直期待有一部《殡葬法》出台。《殡葬法》还是《殡葬管理条例》？这是自《条例》提出修订以来大家争论不休的一个话题。针对殡葬领域问题不断，民政部门当然希望能够有一部法律效力更高一些的《殡葬法》出台。但是从现实情况来看，制定《殡葬法》的时机未到。笔者非常认同民政部一位干部的说法，他说：“我们必须面对现实，不能过于理想化。从长远来看，我国的殡葬管理需要一部《殡葬法》，但是现阶段我们在思想认识、理论思考、制度安排以及实践积累等方面准备还不成熟。《条例》修订从某种程度上来说是一个台阶，也是一种积累。在修订过程中我们广泛听取意见，特别是基层同志的意见和建议，促使我们进一步思考，争取将实践中探索的成果提炼、概括，上升到政策和法律层面。”[8]这个说法给出了殡葬管理立法的工作步骤和工作内容，我们应当理解和支持，并努力地去创造制定《殡葬法》的各种条件。《条例》中将要规定的一些行政规范要有法律渊源，作为国务院的行政法规，其一般渊源是宪法和法律，还有特殊渊源如法律解释、国务院与中共中央联合发布的规范性文件、国际条例惯例等。对于这些法律渊源，需要认真地收集、理解、应用。《条例》中将要包含的许多需要会同其他部门联合行政的规范，也要求民政部门学习和理解相关的法律规范，学会站在其他部门的位置上思考问题，如此才有可能制定和实施各部门协同一致的法律规范。还有，《条例》修订以后尽管也进行了必要的释义，也不是能够对一切问题做出规范的，很多殡葬管理的具体问题还需要制定、发布部门规章和地方性法规以及一大批规范性文件，理想的做法是修订《条例》时先做好法律规范的框架设计，使未来出台的各种规章和规范性文件的内容能够在《条例》中有原则规定，以形成下位法的法律渊源。（二）难在行政执法方式的局限性由于多年来行使殡葬管理职能的民政部门习惯于传统的行政执法方式，比较看重许可、审批的权力，比较强调强制执行的效果，以为缺少了这些手段，殡葬管理无从下手。但是现实给了这些观念和行为当头一棒，前几年数次发生为纠正土葬、平迁坟墓等行政强制行为受到批评的事件就是证明。同所有行政执法的具体行为方式一样，殡葬管理的方式也应当包括行政许可、行政审批、行政处罚、行政检查监督、行政强制执行等。不少地方的殡葬管理客观上一直处于人手少、能力低的状态，导致这些民政部门在主观上寻找一种简单省力的办法，一方面是严格控制、从严审批、权力上移，是突击整治、强行平毁、没收充公，以为做到这些就能管理好。另一方面则疏于经常性的检查、监督和必要的处理处罚，常常是遇难而退，无所事事。这种行政越位、错位或者缺位的状态必须改变。在这里，行政观念的转变是至关重要的。突破原有行政执法方式的局限，最重要的是弱化行政执法者的权利意识和淡化行政的权利色彩，殡葬管理部门要变靠权力控制相对人的“管理者”为沟通相对人并为之服务的“服务者”。应当看到目前国家在行政管理制度层面开展改革的决心和行动，从上海自贸试验区加快涉入行政制度改革“深水区”，采用负面权力清单管理模式的消息中，可以看到改革会触动越来越多的深层利益关系，深刻调整既得利益、简政放权将是各个政府部门的大趋势。殡葬管理部门应当有率先的行动，在诸多领域行政制度全面改革的行动中痛下决心，主动采用与形势相适应的行政方式，先行先试，早尝甘果。行政执法要贯彻公开、合法、合理、效率原则，注重效果，为此一定要积极创新行政执法的方式。除了权力特征明显的行政检查、行政处罚、行政强制等刚性方式，还要更多地采用行政色彩平淡的行政指导、行政合同等柔性方式。除了行政部门的主治行为，还要适应相对人通过复议和诉讼以实现自己与执法者的对话和合法对抗的行为，为相对人的陈述、申辩、质证、听证等程序提供便利。除了殡葬管理部门能够依法独自、分散地行使执法权力，还要积极推动集中行使执法权力的城市管理行政执法机构的成立，并使这种执法权力的集中行使扩展到殡葬管理领域的行政许可、行政征收、行政强制等职能。除了比较熟悉的行政许可、行政强制等执法方式，还要注重研究和采用宣传、教育、奖评等以前较少应用的方式，如此等等。总之要通过行政执法方式的多样化、公开化、服务化，改变过去那种高度集权的、漠视相对人权益的执法状态，以取得能够对相对人产生积极影响的行政执法效果。（三）难在不同的利益诉求难以统一随着经济社会发展和改革的深入，需要通过法律调整的社会关系日益复杂，在利益主体、利益结构日趋多元化的条件下，殡葬领域不同社会关系、不同群体、不同区域之间的差异与矛盾错综复杂。目前在较大范围内存在的强调部门利益或地方利益的观念也使得《条例》的相应条款难以改动，以至于有负责人感叹“改得太多，将触及所有人的利益，在达成共识上存在较大困难，只能在寻求最大公约数的基础上争取早日出台”[9]。殡葬管理立法难在部门权力的调整上。在行政管理体制向扁平化、宽领域发展的今天，行政审批权有下移的趋势，因为减少了行政层次和提高了办事效率，必然会得到人民的拥护；但是它将要求上一层级的部门出让自身的权力和利益。这种权力的重新分配、利益的重新调整、利益格局的变动必然会使相关的利益集团采取博弈行动。因此，具有决策权力的部门往往会回避管理幅度过宽导致的低效率与非均衡问题，相反会强调下级部门尚未形成健全的审批机制，缺少调控能力，容易导致殡葬市场失序。要推进殡葬管理立法，必须抛弃级别和部门利益的狭隘价值观，使权力回归公共性，要在合理调整利益的基础上做好各级政府的行政权和行政责任的界定，并做出相应的法律规定。殡葬管理立法难在地区发展的不平衡上。由于自然、历史、政策、体制等方面的原因，我国存在城乡和区域之间发展不平衡的现象，这种在经济、社会事业等方面发展的不协调、不匹配、不和谐关系自然也影响到殡葬管理立法。关于火葬区的划分、关于墓穴占地面积的限定、关于公墓准建数量的确定、关于殡葬公益政策的幅度等，在不同自然禀赋和不同经济文化状态的地区一定会有不同的理解和取向。这种国情，真是需要立法的智慧和艺术，在广泛听取城乡和东西部地区意见的基础上，采用非一刀切的办法，在坚持总原则的前提下给地区更多的自由裁量权。殡葬管理立法还难在服务经营机构的不同利益诉求上。至今还有不少民政系统的殡葬事业机构希望保持专营的状态，阻挡和限制其他机构进入殡葬服务市场；