我国论代孕子女之抚养归属(2001~)

我国论代孕子女之抚养归属(2001~)

人工辅助生殖技术的发展，在生物学、医学、伦理学和法学领域都带来了巨大改变。代孕技术从一出现就伴随着合法与否的争议。2016年上海市全国首例非法代孕引发监护权纠纷案，再次将代孕引向风口浪尖，但此时的争议已经不仅仅局限于代孕是否合法的层面，人们发现一个更加迫切需要解决的问题——代孕子女的抚养归属问题。该案件的一审和二审得出了完全相反的判决结果，但细究判案理由和依据，二者貌似都充分有据、合乎情理。出现问题的症结在于，对此纠纷的处理我国尚处于立法空缺阶段。如今，代孕行为的非法性质根本无法杜绝其发生，相关的新闻和纠纷时常见诸各大媒体。代孕子女抚养归属问题直接关乎儿童利益，更与家庭、社会和国家的未来稳定相连，亟待学界和立法者对之进行探讨或规制。一代孕子女抚养归属存疑代孕是指一名女性代替另外一名女性怀孕生子，为生理上不能或者不适宜怀孕的妇女提供人工辅助生殖。按照数学的排列组合方式，根据生殖细胞精子、卵子的来源不同，代孕的种类可以划分为六种，见表1。表1代孕种类划分种类精子卵子妊娠及分娩1委托方夫委托方妻代孕母2委托方夫代孕母3委托方夫捐赠卵子第三人4捐赠精子第三人委托方妻5捐赠精子第三人代孕母6捐赠精子第三人捐赠卵子第三人|Excel下载表1代孕种类划分有生殖障碍的患者，想“真正”拥有属于自己的孩子，都希望孩子携带有自身的遗传物质，所以在技术得以支撑的前提下往往都会选择人工辅助生殖的方式生育。相对于传统的生殖方式，人工辅助生殖过程需要高科技与技术的支撑，过程复杂且经济成本高昂，代孕尤甚，还需要向代孕母支付不菲的“代孕费用”。所以根据代孕产生的价值和意义，结合我国社会实际情况，1、2、3、4是代孕发生的常见情形，即夫妻至少一方在代孕过程中提供生殖细胞，5、6两种情况的出现相对而言较少，甚至于在实际案例中几乎不存在，本文不认可该种代孕方式的存在（与委托方任何一方均无基因联系，建议直接收养），在文章的相关探讨中也不予考虑。（一）代孕挑战传统的生育模式1.生育行为与性行为、血缘关系的分离科学的进步带给人类日新月异的变化，技术的变革使人类见证了一个又一个的奇迹。生物技术所取得的突破，使神秘的生殖过程为人类所破解，“一个迄今一直在人体的黑暗中发生的过程，不但被带到了实验室的光明之中，而且还被置于人类的控制之下，超过了通常意义上的进步”。[1]生殖过程的每一个步骤与规律，都逐渐被人的技术所掌握和控制。人工生殖方式的出现，打破了人类社会一直以来所延续的自然生殖的传统，并冲击了基于自然生殖方式而形成的社会观念、伦理道德和法律制度。[2]在传统的自然过程中，生殖是男女双方媾合的自然过程，生殖与性不可分离，父母与儿女有直接的血缘关系，子女与父母的关系明确、稳定。而新型的人工生殖手段，把性与生殖、生物学父母与社会学父母分开，能否生殖以及采取何种方式生殖都可以人为地选择和改变，打破了人类延续千万年的自然生殖规律。[3]传统上，人类只能通过自然生殖进行代际更新，使生命延续。男性的精子和女性的卵细胞在女性体内结合成受精卵，受精卵在女性体内逐渐发育成为胎儿。到一定程度时，女性分娩，胎儿脱离母体而成为生物学上具有独立性的人。在这一过程中，性、妊娠、分娩以及亲子间的基因联系具有天然的连贯性。在自然血亲中，子女在生物学意义上和法律意义上的母亲是同一人，容易确定。以传统方式生殖的人类选择配偶时，也就选择了未来孩子的孕母和基因来源，怀胎开始就做好了为人父母、照顾养育子女的准备。但如今，代孕技术的出现与成熟，使得这些环节和步骤可以根据人的意志而实现分离，遗传物质的提供、受精、着床、妊娠和分娩都可以出现时间和空间的分裂，代孕子女的备选父母不具有单一性。[4]根据不同的认定标准，代孕子女可能会同时存在5个相关联的“父母”：提供生殖细胞的“遗传学父母”、怀孕分娩的“生物学母亲”和委托代孕的两个“意愿父母”。[5]不需要传统的男女性行为，具备生殖细胞和第三人提供子宫就可以进行妊娠、分娩，传统的以婚姻、性行为、血缘为基础的生育方式遭受严重挑战。[6]2.代孕母生育目的特殊繁衍后代不仅是人类长河生生不息的动力之源，也是社会稳定的基本保障。[7]“不孝有三，无后为大”，我国向来重视家族的传承和延续，生儿育女、传宗接代是一个家庭的核心价值之所在。生物工程和科学技术的发展，为广大的不孕不育患者带来了福音，使他们可以通过人工辅助生殖手段实现自己的梦想和愿望。代孕作为人工辅助生殖技术的一种，专门针对无法亲自进行妊娠、分娩的女性患者，由代孕母（代孕过程中出借子宫、代替他人怀孕生子的女性）替代其进行生育过程。从行为的目的角度出发，代孕行为产生的根源即在于委托方因生殖障碍采人工辅助生殖手段即代孕的方式，委托代孕母代孕生子；代孕母为了实现委托方的期望，代替生育，延续基因，免除其“无后”的遗憾。代孕母在代替生育时，不管是出于经济利益获取“代孕费”，还是有其他的原因如亲朋之间的互助、志愿行为回报社会等，在代孕过程中，代孕母都不具备亲自抚养教育小孩的主观意愿，也没有相应的精神和物质准备。3.亲子关系认定规则之突破传统母子关系的认定，延续罗马法“分娩者为母”的标准，以分娩、生育子女的事实确定母子关系。这种认定方式建立在传统、自然的生育方式基础上，由想要照顾抚养孩子的主体提供基因并怀孕生产，运用于人工辅助生殖子女的亲子关系认定，存在一定的局限性。人工授精和试管婴儿技术的运用，使得受精卵的形成可以脱离男女性行为而发生；生殖细胞捐献使得手术父母与生育的子女间可以不具备基因与血缘关联；代孕行为则使得妊娠分娩孩子的主体与生殖细胞提供主体分离，客观上孕生子女的事实主体与主观上想要抚养教育孩子的主体发生分离。[8]人工辅助生殖技术的发展使精子、卵子的捐赠成为普遍的医疗行为。捐赠者往往匿名，欠缺成为父母的意愿。采用人工辅助生殖技术生育的子女，与想要孩子的受术夫妻不一定有基因联系，现行法突破“血缘关系说”的禁锢，根据主体意愿来确定子女抚养归属。[9]代孕，是人工辅助生殖技术之一种，进行妊娠分娩的代孕母只是为了代替她人怀孕，委托方才是主观上愿意照顾、抚养孩子的主体。采用该技术的委托方与孩子之间缺乏怀孕分娩事实的联系，也应当突破“分娩说”的禁锢，根据主体意愿明确子女的抚养归属。（二）关于子女抚养归属的立法缺失1.公法上代孕行为之禁止代孕是“试管婴儿”技术被成功采用后出现的。作为一种人工辅助生殖技术和手段，代孕的实施必须有专业的人员、技术和设施的支持。卫生部于2001年2月20日颁布《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类精子库管理办法》。2001年5月14日，卫生部又以卫科教发〔2001〕143号发布了《人类辅助生殖技术规范》、《人类精子库基本标准》、《人类精子库技术规范》和《实施人类辅助生殖技术的伦理原则》。此后，还公布了《人类精子库伦理原则》及《人类辅助生殖技术与人类精子库评审、审核和审批管理程序》。2003年6月27日卫生部公布了重新修订后的《人类辅助生殖技术规范》《人类精子库基本标准和技术规范》《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》。上述部门规章中，对代孕均在医疗机构和医务人员角度采取全面禁止的态度。[10]卫生部出台的行政性文件，对医疗机构和相关医务人员的行为予以禁止，已经从根源上杜绝了代孕行为的发生，阐明了立法者的态度和选择，即代孕行为在我国属于禁止性的非法行为。2.代孕子女的抚养归属判决结果不一我国目前尚未制定任何关于代孕子女法律地位和抚养权归属问题的法律法规，有关规章中禁止代孕仅是对医疗机构的规范，难以成为子女抚养归属的依据，因而审判实务中就代孕子女抚养纠纷的处理标准不一，判决结果也不一。有的判决代孕子女的抚养权归代孕母，[11]有的判决代孕子女的抚养权归委托方，[12]还有的判决子女应该由委托方父母抚养但代孕母享有探视权。[13]整理因代孕产生纠纷的案件可见，争议主体主要是代孕母和委托代孕的夫妻，焦点集中于孩子亲子关系的认定以及最终直接抚养权的归属。法官会因为代孕行为本身被行政性法律文件禁止，认为代孕协议无效而子女的抚养权应该归属于代孕母，也会因为禁止代孕行为的法律文件效力不足以作为判案依据而根据当事人是否具有成为父母的意愿来确定抚养权归属于委托方。生殖障碍夫妻为了拥有自己的孩子选择以代孕方式生育小孩，代孕母出于特定的原因代其妊娠、分娩，法官将代孕子女抚养权归属于委托方，不仅尊重当事人之间的意愿，而且也是对子女最大利益考量的选择，使孩子能够成长在一个愿意对其负责、抚养的完整的家庭中。[14]法官判案以事实为依据，以法律为准绳。在缺乏法律依据的情况下，又不能拒绝裁判，只能按照自身对法律的理解，作出衡量和选择。鉴于出发点和思维角度的差异，引发的后果就是同案不同判，有损法律的威严和公民对法治的信仰。二域外法评析（一）域外立法考察部分国家和地区立法态度具体情况见表2。[15]表2部分国家和地区立法态度具体情况国家或地区立法态度亲子关系认定具体内容德国禁止代孕分娩者为母委托方可通过收养程序确认亲子关系③法国禁止代孕分娩者为母禁止代孕，代孕母是孩子母亲，代孕母不能让孩子归他人所有，否则被追究法律责任；2007年的巴黎上诉法院判决有所动摇，但还未修法④瑞典禁止代孕分娩者为母否定代孕，禁止捐献卵子，生育子女的女性为母亲⑤日本禁止代孕分娩者为母代孕契约无效以色列有限调控分娩者为母代孕子女在被委托方正式收养之前，福利部任命的福利官是唯一法定监护人；出生后尽快交与委托方，七日内委托方向法院提收养请求，法院颁布亲权令，但有违子女最佳利益除外；逾期由福利官收养英国有限调控分娩者为母委托方至少一方提供生殖细胞，否则不能通过契约只能通过收养；委托方父母有权依据契约在孩子出生六个月内申请亲权确认程序，代孕母出生六周内保留选择权；委托方与子女没有血缘关系时通过收养建立亲子关系①中国香港地区有限调控分娩者为母不孕夫妻提供精子卵子美国有限调控契约有效依契约；无效分娩者为母不孕夫妻至少一方提供生殖细胞；代孕协议需法院听证许可，否则无效，不能强制执行，代孕母为法律母亲，委托方负有抚养义务；协议经法院许可可强制执行，委托方为法律父母，当事人需满足法院要求；契约的效力和强制执行力依据法院听证决定，经由司法权确定代孕子女的亲子关系，代孕有偿合法②加拿大有限调控契约有效依契约；无效分娩者为母禁止商业代孕，代孕母不能接受报酬，代孕合同未经法院允许，被废除无效情况下，委托方只能收养代孕子女③中国台湾地区有限调控特别法拟制血亲认定委托方与子女亲权关系仅认可妊娠代孕；不孕夫妻提供生殖细胞，代孕无偿，禁止商业代孕，代孕契约需社会父母、代孕母夫妻共同书面签署，经相关机关公证生效，代孕母不能提供卵子，有生育经历的台湾地区公民④越南有限调控委托方夫妻禁止商业代孕（商业代孕分娩者为母）；双方签订代孕协议，约定彼此权利、义务和责任；代孕母有义务交付小孩，要求对方支付生育和照顾的合理费用，不交付时委托方可以申请法院强制执行；委托方不接受时代孕母也可以申请法院强制执行，延迟履行或违反义务需接受惩罚⑤③规定于德国1989年《收养、代孕介绍禁止法》，参见潘迪《生殖革命与人权》，知识产权出版社，2015，第49页。

④规定于法国1992年《生物伦理法草案》，参见张燕玲《人工生殖法律地位研究》，法律出版社，2006，第158页。

⑤规定于瑞典2006年《遗传统一法》、2002年《亲子法》，参见潘迪《生殖革命与人权》，知识产权出版社，2015，第74页。

①规定于英国1990年《人类受精与胚胎研究法》，参见潘迪《生殖革命与人权》，知识产权出版社，2015，第51页。

②规定于美国《统一亲子法》，参见UniformParentageAct2002（UPA），Section802-809。

③规定于加拿大2004年《人类辅助生殖法》，参见潘迪《生殖革命与人权》，知识产权出版社，2015，第49页。

④见2013年12月台湾“卫生署”“人工生殖法部分条文修正草案”，目前仍处争论中，但大部分民众支持代孕。

⑤规定于越南《婚姻家庭法》，参见VietnamMarriageandFamilyLaw2014，Section2，Article88-102。|Excel下载表2部分国家和地区立法态度具体情况（二）比较法归纳总结1.代孕合法与否的态度差异性立法态度与选择往往与一个国家的政治、经济、文化、社会发展程度和风俗习惯、观念相适应，这就决定了两大法系关于代孕的立法态度和模式存在很大差异。大陆法系国家对代孕现象的立法思想相对保守，普遍予以禁止。由于涉及主体多，存在很多潜在的危险和矛盾，还会涉及人权与尊严的争论，代孕遭到了广泛的批评与反对。从宗教的角度而言，代孕损害了夫妻双方自然为人母的权利，损害婴儿因天意而出生的权利，违反生命基本法则的平等。从社会学角度而言，代孕商业化会导致婴儿商品化，成为对代孕母的剥削。代孕母租赁子宫导致身体的工具化和商品化，侵犯代孕母人格尊严。基因提供者、怀孕和分娩者与最终想要抚养子女的主体之间的分离，使所生子女的抚育归属问题变得复杂，对传统的家庭、亲子关系的理解遭受冲击，伦理关系混乱。从法律角度而言，灰色产业链和违法行为挑战法律底线，复杂的主体关系导致无论是立法还是司法环节都面临难以抉择的困境。持这种立法态度的国家以德国、法国、日本、瑞典为典型，对于子女关系的认定，在坚持子女利益最大化原则下，代孕母利益得到优先考量，绝对地采取“分娩者为母”的规则，作为委托方的不孕夫妇在特殊情况下（代孕母抚养损害子女利益），只能通过收养或其他法律要求的形式获得子女抚养权。英美法系的国家和地区以英国、美国大部分州、加拿大为典型，对代孕持较为开放的态度，除部分限制（禁止商业代孕，代孕母、委托方需满足一定条件等）外，原则上认可该种人工辅助生殖手段。英国是人工辅助生殖技术发展最早、最快的国家，关于代孕的探讨和解决也比其他国家更为领先，专门出台和制定了对人工生殖进行规范的法律。美国各州文化差异较大，对待代孕的态度不一，但2000年修订的《统一亲子法》对代孕及代孕协议的效力问题都相对和缓，满足一定的程序要件即予以认可，关于亲子关系的认定也遵循代孕技术的初衷，即通过一定的程序设计，委托方父母最终可获得代孕子女的抚养权。[16]2.相同的价值追求——“儿童利益最大化”亲子关系是家庭关系中最近、最直接的关系，亲子关系的确定，是亲子间权利义务发生的前提。[17]家庭关系中，儿童处于父母的监护之下，生活、成长和教育等都由父母负责。亲子相互间的权利义务关系本属于私法调控范围，国家原则上不应当进行干涉，但儿童作为社会和国家未来发展的基础所在，其发展和受教育程度不仅关乎家庭未来的幸福，更关乎国家的未来。属于弱势群体的儿童，身体和心理都不成熟，生存和发展都需要得到特别的照顾，权利很容易遭受侵害。家庭是儿童生存成长的核心场所，是儿童权利保护的最后一道屏障，创造和谐、稳定、幸福的家庭环境和亲子关系，追求儿童利益的最大化，是立法者和司法者共同的价值追求。世界各国的亲子关系立法，经历了从“家族本位”到“亲本位”最终到“子女本位”的发展历程，[18]当代的亲子关系无论是立法者从法律地位的确认、亲子相互间权利义务的划分，还是司法者在家事纠纷解决处理中的利益衡量，都将儿童利益保护作为核心标准，[19]代孕所引发的一系列问题的解决自然不例外。为避免亲子关系混乱，立法环节尽量在孩子出生之前就明确法律地位，为孩子确定稳定的亲子关系；涉及争议司法判决，根据一系列参考因素如抚养代孕子女的意愿、争议双方所能够为子女提供有利生长环境的能力、家庭环境等来明确代孕子女直接抚养权的归属，尽量为子女提供稳定、舒适、幸福的成长环境，保障子女在适宜的环境中接受教育和抚养。3.固守传统的“分娩者为母”规则除了我国台湾地区和越南之外，无论是对代孕绝对禁止的大陆法系国家还是有限放开的英美法系国家，普遍都固守传统的“分娩者为母”的母子关系认定规则，认可了妊娠并生育孩子的女性在代孕过程中，对生殖过程的付出要比捐卵者更多，面临更多危险，投入更多感情，有权优先拥有孩子的抚养归属权。[20]但代孕技术，本身就是医学上为了帮助不能亲自怀孕生产的委托方所取得的成就。委托方在技术允许的条件下选择代孕，他们才是意愿上想成为代孕子女父母的人，由他们获得抚养权才应该推定为最有利于子女的利益。既要固守传统的规则，又要符合当代的亲子立法的价值追求“儿童利益最大化”，只能在确定最终的抚养归属时作出调整——在认可代孕技术的国家，作为委托方的不孕夫妇如果符合相关的程序要件，如代孕协议经过有权机关的审查认可批准生效后，可由司法机关经过一定的程序变更原始的亲子关系，获得代孕子女的抚养权；在不允许代孕的国家，以德国为例，如果孩子抚养权交由委托方的确更加有利于子女的利益，也可以将抚养权交给委托代孕方，但要通过其他途径如收养等。“分娩者为母”的母子关系认定规则，建立在传统的自然生殖方式基础上，前提是基因提供者、生育子女者和想要抚养照顾子女者一体统一。但代孕是一种新型的人工辅助生殖技术，生育的方式和手段已经发生变化，“分娩者为母”的规则反映出应对新兴事物时法律所固有的滞后性。在新的技术手段和理念下却坚持传统的认定规则，不免发生矛盾与冲突。4.司法确权的终局性除了以法国为特例的，立法上绝对禁止代孕母以任何形式将代孕子女交与委托方父母抚养的规定，司法实践必须严格遵从以外，其他的国家不论是英美法系还是大陆法系，在立法者从原则和基础上对代孕子女的法律地位作出规定以后，生活中发生了争议交由司法机关判决衡量时，都会以“儿童利益最大化”作为核心价值目标，对现实的因素做全面综合专业的分析、评价和考量，最终权衡利弊，选择对子女成长、教育最为有利的一方作为代孕子女的最终抚养权归属主体。法律的生命力是在司法实践中得以彰显的。事先的、一般性的抽象出来的立法选择，在纷繁复杂的现实社会中难免会显得僵硬和不适。司法实践者根据立法者的初衷和价值目标选择的结果，可以与事前的立法选择一致，也可能会根据现实情况的不同做灵活的变动。以德国为例，虽绝对地禁止代孕行为并规定代孕子女以“分娩者为母”，但在代孕母抚养照顾子女不利于子女的成长和教育而委托方抚养对孩子最有利时，司法者也会作出灵活处理，比如让委托方父母通过收养获得子女法律父母的地位。再比如英国，即便放开了代孕的实施，也不允许当事人之间完全自由地订立人身契约，凭借代孕协议就获得法律身份，即使协议合法有效委托方也需要通过向司法机关申请亲权令的方式实现目的，必须由司法机关把握好最后一关，进行司法确权。[21]三代孕子女抚养归属之管见一般的人工辅助生殖手段如人工授精和试管婴儿等，集中于解决不孕障碍中生殖细胞的提供和胚胎形成问题，而代孕技术在此基础上有了更进一步的发展——解决女性因子宫障碍不能亲自怀孕生育的问题，为更多的生殖障碍患者带来福祉。打破常规所带来的成果往往无法立刻得到普遍的认可。代孕作为人工辅助生殖技术的一种，遭遇到和人工授精、试管婴儿曾经一样的质疑与争议，但基于技术的成熟和现实的迫切需求，现实生活中受术者众多。立法的滞后导致“新成果”代孕子女的抚养权属至今仍然悬置，既不利于代孕子女的利益，也不利于家庭和社会的稳定。无论将来立法关于代孕的态度如何，代孕子女的亲子关系认定在价值、理念和思路上，都应顺应亲子法领域的趋势，在遵循儿童利益最佳的原则下，兼顾委托方和代孕母的利益。（一）委托方父母地位优先传统的亲子关系立法建立于传统的自然生殖方式上，生殖细胞的提供与血缘、怀孕分娩一体，往往重视亲子间血统、基因与分娩事实的联系。代孕作为一种人工辅助生殖技术，突破和改变了以往的生殖基础。亲子关系的建立应当更加注重身份安定、子女最佳利益和当事人意愿等因素。1.委托方具有抚养子女的意愿尽管委托代孕方一方可能与子女不存在血缘关系，也非生育子女的主体，但代孕行为的产生根源即在于委托代孕方想通过生物和医学的最新发展成果来实现自己的生育目的，拥有属于自己的孩子，想抚养子女的意愿显而易见。由于存在生殖障碍无法自然生殖，才无奈采用人工辅助生殖的形式。所以，在明确代孕子女的亲子关系和抚养归属时，委托代孕方应当具有优先地位。立法上应推定，将代孕子女的抚养权归属于委托方最有利于子女的利益，除非有相反的证据表明该推定不成立。具体到委托人的法律地位，可借鉴德国家庭法的“照料人”制度，即在子女的父母无力或者不愿意照料子女时，可以考虑将子女送交到其他愿意照顾的家庭进行照料，愿意代替父母对子女进行照顾的人被称为“照料人”。与收养制度的不同之处在于，收养是先有收养关系的确立，才使养父母负有和履行抚养照顾子女的义务；而照料人制度中，先有照料人对代孕子女抚养照顾的事实，在司法机构确认照料人的抚养照顾最有利于子女利益时确定二者之间的父母子女关系。子女在照料人家庭长期生活以后，形成了稳定的家庭关系，和照料人在事实上产生了类似于父母子女的关系，在照料人家庭生活最有利于子女的成长与学习，此时家庭法院就可以发布命令，让子女留在照料人处，与照料人正式形成法律意义上的父母子女关系。[22]照料人的产生是因为父母“无力或者不愿意”照料孩子。在大多数情况下，代孕母代孕行为的发生，都是出于帮助委托方，代替委托方怀孕生子，自身没有抚养孩子的意愿。代孕行为所涉及的主体中，作为生殖细胞捐献者的第三人因为主观上不具有抚养意愿，被排除在代孕子女抚养主体之外，代孕母没有理由因为提供子宫帮助委托方怀孕分娩就被动地赋予代孕子女母亲的法律地位。不具备抚养意愿，却被动地赋予抚养权利和义务，不仅违背了代孕母的代孕意愿，也不利于子女身份的稳定和成长的利益。在特殊情况下，代孕母态度发生转变，想要获得子女的抚养照顾权，也需要依据特殊情况的处理规则。2.委托方能提供更加有利于子女利益的家庭环境儿童的成长需要完整健全的家庭环境，在代孕母未婚单身的情况下，不利于子女身心的健康，即便代孕母承诺会组建健全的家庭，但未来丈夫对代孕子女的态度未知，将子女交由未婚代孕母抚养可推定为不利于子女利益最佳化。除非发生争议时代孕母已明确可建立健全的家庭，且未来丈夫承诺一定会将代孕子女视为自己的子女。如代孕母已婚，丈夫或者家庭其他成员不愿意接纳代孕子女，或无法为代孕子女创造良好的成长、教育环境，包括代孕母家庭没有稳定收入、经济条件匮乏（鉴于中国目前代孕母多为了获取经济利益而代孕挣钱养家）；无法为子女成长提供良好家庭氛围，包括代孕母夫妻关系不好，脾气、品行生活习惯不佳等。而委托方有强烈的拥有子女的意愿，在物质上和精神上都对代孕子女的到来做了充分的准备，有意愿也有能力给代孕子女提供更加健康美好的家庭环境。（二）兼顾孕母的利益1.孕母经历十月怀胎的过程代孕母在十个月的怀胎和分娩过程中所经历的煎熬与痛苦，从怀孕早期的妊娠反应，到中期的病痛、胎动，再到最后分娩的剧痛，是一般人难以想象和忍受的。除此之外，整个怀孕过程，还要承担各种风险，需要孕母高度谨慎和小心对待。为了知晓婴儿发育是否正常，孕母需要定期接受产检，整个孕期都需要全力为胎儿提供充足营养和舒适环境；即便是辛苦煎熬十月期满，分娩的时候风险系数仍然很高，因难产、出血等症状给生命带来威胁的前例比比皆是。所以，即便代孕母妊娠分娩的目的是帮助别人，自身没有抚养教育孩子的意愿，但在经历过痛苦与风险之后，与婴儿产生了感情，想要改变原来的想法，决定留下孩子自己抚养，与委托方产生争议也是可以理解的事情，其利益也应该得到兼顾和考量。2.设置代孕母六个月考虑期孩子从出生到六个月大，可以推定为由代孕母抚养对子女最为有利，除非有证据证明该种推定不成立。代孕母可以在孩子刚出生时就选择将孩子交付给委托方抚养，也可以暂时保留直接抚养孩子的权利，在六个月期限内仔细考虑代孕子女的去留问题。设置六个月的考虑期限，首先是出于婴儿利益考量。依据心理学“依恋理论”，婴儿从出生到六个月左右会经历典型的“母体依恋”（也叫作“子宫依恋”）阶段、泛化的“类子宫依恋”阶段、分化的“类子宫依恋”阶段和“社会子宫依恋”阶段。代孕母怀胎十月，母体的子宫为婴儿提供了一个舒适的环境，婴儿会形成对母体子宫环境的依恋，从出生到六个月左右这种依恋会一直持续，外界环境的变化也很容易引起婴儿对子宫环境的“怀念”。六个月以后的“社会子宫依恋”阶段，婴儿开始能够逐步融入社会环境，与周围接触多的成人慢慢形成具体的新的依恋关系，抚养者通过适当的抚养行为与婴儿慢慢熟悉，为婴儿创造一个稳定、可预测和控制的环境氛围，像一个社会性质的“子宫”，使婴儿可以获得舒适感、安全感和稳定感。六个月的考虑期限，首先与“依恋理论”相契合，即婴儿从出生到六个月大对子宫的依恋逐步减弱，对新环境的认知和开始适应并形成依恋以六个月大为分界线。[23]其次，也为了兼顾代孕母利益。在社会现实中，代孕母代孕行为的产生，非基于传统的“传宗接代”，代孕母不管是为了经济利益还是出于亲友之间的感情，都是“为了帮助别人而生育”，缺乏成为代孕子女母亲的意愿和准备；但在长期的怀孕过程中，代孕母可能会与子女产生感情，想要改变行为初衷把本应该交付给委托方的孩子“据为己有”。但此时的想法可能出于一时激动，没有考虑自身的家庭状况如经济条件，丈夫是否同意自己行为，家里有其他成员的情况下是否愿意接纳该子女等。六个月的考虑期限，可以给代孕母充分的考虑时间，综合各方面因素做成熟的思考，确定自己是否确实想要、是否有能力承担亲自抚养子女的义务。（三）事实抚养关系决定亲子关系从产生的根源和关系来讲，家庭是指婚姻关系、血缘关系或者收养关系基础上产生的，亲属之间所构成的社会生活单位[24]；从功能角度而言，家庭的特征在于“家庭成员在生活中相互依靠，共同生活，相互关心、照顾、认同和支持”。通过家庭所具备的功能和家庭成员间的相互行为而非家庭成员间身份或法律形式上的关系来界定家庭的概念的观点，越来越得到认同。[25]功能主义的家庭的概念，比较注重家庭成员间共同生活的事实，即使不存在基因上的联系和法律上的归入，也可能在事实上成立父母子女关系，法律顾及父母子女间在现实中已经产生的联系，即只要存在客观上共同生活的事实和主观上确立父母子女关系的意愿，就可以构成该种情况的父母子女关系。[26]代孕子女出生以后，由某主体进行抚养照顾，在事实抚养关系经过一定的期限（参照一般诉讼时效以三年为限），照顾子女的主体与代孕子女就会形成稳定的家庭关系，与代孕子女在事实上成立父母子女关系。满足该条件，该主体就可以向法院提出申请，确定其与代孕子女之间的亲子关系。法官经审查认定该主体符合条件时，可以通过发布命令等程序，宣布该主体成为代孕子女法律意义上的父母。事实抚养关系的成立，可基于身份占