我国医疗损害纠纷解决机制的缺陷与完善,民事诉讼法论文

我们国家医疗损害纠纷解决机制的缺陷与完善,民事诉讼法论文内容摘要：我们国家正处于社会转型期,各种社会矛盾日益凸显,随着医院与患者之间矛盾的出现与激化,医疗纠纷不断增加,我们国家医疗纠纷解决机制不科学是导致医患关系紧张的关键因素之一。通过分析域外医疗纠纷解决机制之现在状况,找到合适我们国家国情的医疗纠纷解决机制:在运用传统的纠纷解决方式方法之余,适当运用专业化手段最大程度地解决纠纷;在坚持解决医疗纠纷的原则之上灵敏运用制度,结合医疗纠纷解决的国际实践,总结专业化解决纠纷的现实途径。本文关键词语：纠纷解决机制;最优化;非诉讼;和解;TheConstructionofProfessionalMedicalDisputeSettlementMechanismXUEGui-binAbstract：Beingintheperiodofsocialtransition,varioussocialcontradictionshavebecomeincreasinglyprominentinChina.Withthecontradictionsbetweenhospitalsandpatientsintensified,thenumberofmedicaldisputesisincreasingaswell.Oneofthecriticalfactorsleadingtothetensionbetweendoctorsandpatientsistheunscientificmedicaldisputesettlementmechanism.Therefore,throughanalyzingthecurrentpracticeinforeigncountries,thearticletriestofindasuitablemechanismviaemployingpropermethodsinadditiontothetraditionalwayssoastoresolvethedisputestothegreatestextent,flexiblyfollowingregulationsontheprincipleofsolvingdisputesandsummarizingpracticalmeanstosettledisputesprofessionallybylearningfromtheinternationalpracticeofmedicaldisputes.随着社会发展,医患冲突和医患关系紧张已经成为了社会关注的焦点,医患矛盾及冲突每年呈上升的趋势,社会负面影响不断扩大,严重影响医疗行业整体形象及医生执业环境。在医患矛盾或诉讼经过中,缺乏有效的专业化调解机制,处理医患冲突的应急预案滞后,往往导致医疗民事纠纷向刑事转化,经常引发恶性伤医事件产生。德国著名法学家耶林曾宣称:使人负损害赔偿的,不是由于有损害,而是由于有过失,其道理就好像化学上使蜡烛燃烧的不是光而是氧之原则一般的粗浅明白。[1](P30)近日,魏则西与莆田系的医疗问题、广东退休医生陈仲伟被二十几前年诊治患者砍伤致死的案件折射出医患关系紧张维度,而医疗纠纷的专业化解决途径在华而不实起着举足轻重的地位。一、医疗损害解决机制现实窘境医疗行为属于人体生命科学的一部分,具有专业性与技术性。自三次科技革命以来,高新技术持续推陈出新并转化为现实产品,推动着医疗设备不断丰富,加上新的医疗技术广泛应用于临床医学,使得医疗科学的发展进入了一个新的历史时期。医疗技术水平的进步使社会平均医疗水平明显提高,医疗机构和医务人员的理论水平和临床诊断能力显著加强,对很多疾病的治愈能力得到提升,切实有效地保障了广大患者的生命健康权,使延长国民生命的质量和周期成为可能。但由于医学科学极具复杂性、风险性,也使医疗事故的数量与日俱增。患者因医务人员的过失行为而遭受身体健康严重损害的事例也时常见诸报端,在网络等自媒体上引来一阵阵热议。从总体上看,当下我们国家的医患双方在经济实力、专业信息方面差距悬殊,并且由于我们国家现前阶段的医疗责任保险制度、医疗保险体系和医事法律制度、证据责任制度尚未健全,使患者与医疗机构发生纠纷后往往难以通过正常渠道表示出本身的诉求。医疗纠纷的长期持续导致了医患矛盾不断激化、医患冲突不断加剧。越来越多的医闹风波不仅严重毁坏了医疗服务场所的正常秩序,而且对医务人员和其他患者的人身、财产安全造成了宏大的威胁,影响了不少医务人员的工作积极性。有鉴于此,公正、公平地解决医疗损害纠纷成为医疗界和法学界共同面临的难题。仅确定医疗行为能否存在过失就存在着认定标准争议。笔者以为,必须兼顾患方和医方两者利益,将医疗行业复杂性、专业性、高风险的特点纳入考虑范畴。在一般侵权法过错认定理论研究方面,英美法系和大陆法系固然研究角度和进路不同,在研究结论方面却殊途同归。最早在(罗马法〕中,就曾以善良家父的行为来作为断定行为人有无过失的标准。善良家父是一个慎重的、勤勉的人的别称。善良家父的注意即为一个勤勉之人所应尽的注意,没有尽到此种注意即为过失[2](P92)。德国法以同职业、同年龄的人的行为来衡量行为者的行为,以为行为人如欠缺同职业、同社会交易团体分子一般所应具有之智识能力时,即应遭到非难。德国法的做法兼顾了行为人的职业、年龄特点,使客观标准在衡量经过中更为合理和准确[3](P92)。英美法理论则以为,过失研究中的重点在于考察医院的医疗行为能否违背了对可预见危险的患者所应承当的义务。从学理上看,普通法系在对被告施行的行为能否违犯了其所应承当的义务方面,采用通情达理人的标准[4](P201);在对过失的定义方面,两大法系都倾向于采用过失即是违背某种法律义务的理论。在英美法系,这种义务被称为注意义务。医疗损害纠纷专业化解决机制所蕴含的价值功能能够弥补判定医疗过失认定的难题。由临床医生、医学专家和法学学者组成的人民陪审员能够为法官在审理医疗纠纷案件经过中所进行的事实判定提供辅助,减少各级司法工作人员对医疗损害鉴定结论的过度依靠,提高案件处理结果的公正性、独立性,符合的十八届四中全会决议关于完善人民陪审员制度,构建开放、动态、透明、便民的阳光司法机制、保障人民群众介入司法活动的要求。而专业化的审讯人员和司法机关能够化解现行法官医疗专业知识匮乏的难题。成立专门医疗损害法庭独立判案,减轻了法院讼累和患方的经济负担。专门化审讯缩短了案件审理周期,节约了司法资源,对患者权益保卫的强调也具体表现出出极大的人文关心,医疗专业化的司法团队能够提高医疗损害判决的公信力,有助于实现司法公正,有利于缓和医患关系,有助于和谐社会实现[5]。当前医疗损害纠纷解决机制主要分为诉讼和非诉讼方式。就诉讼方式来讲,众所周知,由于大多数主审法官对医学专业知识不甚了了,若要正确进行事实认定并作出较为公正的裁判,必须借助于专业机构出具的医疗损害鉴定或医疗过错鉴定的核心证据。然而,当前我们国家的医疗鉴定机构存在众多乱象,多数医疗鉴定机构同当地医疗服务场所存在较为复杂、隐晦的利益关系,进而难以为法官提供可信的证据根据。同时,多数医疗损害鉴定机构从受理申请、启动鉴定程序直至结论出具往往长达一年以上,致使案件审理的周期冗长,事实认定难度极大;除此之外,根据(中国民事诉讼法〕的相关规定,提起诉讼的当事人应当先行缴纳诉讼费,这便意味着希望藉由法院来维护本身合法权益的患方需要先行承当高额的诉讼费、代理费和医疗损害鉴定费用。这对于很多患者的经济状况来讲是无法承受的,患者往往因而不得不在高额的诉讼成本面前放弃维权。由此观之,牵涉医疗纠纷的诉讼案件普遍存在审理诉讼难度大、维权周期长、成本高的问题。当今世界各国的医疗损害纠纷解决机制不尽一样,重新审视我们以往解决医疗损害纠纷的机制能否有效及其局限所在显属必要。同时,根据医疗纠纷解决时须兼顾维系医患之间的和谐关系的需求,相关部门应当促进医疗损害纠纷的法律适用和赔偿标准的统一,推动现行医疗损害纠纷解决机制向合理化、法制化迈进,更好地维护患者与医疗从业人员的合法权益。二、医疗损害纠纷解决机制域外之考察除了用诉讼方式解决医疗纠纷外,各国(地区)的诉讼外纠纷解决机制具有很强的实用性。本文列举了美国、日本、丹麦等国家(地区)的非诉医疗纠纷解决方式,各国(地区)的尝试均有科学性但也存在着缺陷,我们应该取其精华要髓,去其糟粕。1.美国的庭外私了机构即专业的解决医疗纠纷的组织。在美国,医疗损害纠纷发生在诉讼法上被定性为侵权之诉,根据职权分工应由专门的医事法庭负责审理。实践中,审理此类案件的法官、陪审团通常都是由具有丰富医学知识及临床医学经历体验的法医学者或医学专家组成,具备法学、医学、公共卫生管理三门专业知识,能够较为准确地认定案件事实、厘清医患双方各自的责任。在美国,使用庭外和解的形式解决医疗纠纷的同时,医患关系还通过新闻媒体的界入,使争议问题在公众的关心与媒体监督下进行。2.日本医疗纠纷由赔偿学会负责处理。作为一个经过有效登记的社会团体,日本的赔偿学会会与专业保险公司订立相关合同,对已参加保险的医疗服务人员进行承保。凡患者与参加保险的医师发生医疗纠纷,能够由保险公司负责理赔。通过2002年进行的诉讼体制改革,日本有效缓解了医疗纠纷诉讼中存在的低效、繁冗问题,对改变医疗纠纷解决的高成本、低效率的状况起到了较大作用。日本设立专家委员会制度,委员会的职能是对案件牵涉的复杂事实、争议焦点与证据采纳等问题发表专业性、学理性意见。若法院有需要,专家委员会的成员能够作为专家证人出庭质证、发表意见,以解决审理法官医疗知识欠缺的问题。该专家委员会由具有丰富医学、法学、诉讼经历体验的各界专家组成,是一支专业、稳定的参谋队伍,对医疗损害案件的审理发挥了宏大作用。3.澳大利亚在法院设卫生参谋,主要由律师担任,负责医疗损害纠纷中争议的认定和解决。在澳大利亚,医疗机构与医师的责任很重,每个医师都必须参加高额商业保险。若发生医疗损害责任纠纷,由保险公司直接参与医患纠纷调解或者进行医疗损害诉讼赔偿。4.丹麦全国设立医学法律委员会。法律委员会由医学专家组成,在地区设立卫生官。当发生医疗纠纷时,医院转给区卫生官处理,区卫生官解决不了的就交给医学法律委员会。根据调查的结果区分医疗纠纷医患双方的责任,区卫生官或医学法律委员会再以公函告知医院或者医师做出赔偿。5.中国台湾。我们国家台湾地区的医疗损害纠纷案件数量繁多,诉求各异。医生执业活动中为寻求自我保卫经常考虑防御性医疗,这不仅不利于患者身体的痊愈、康复,也阻碍了医务人员专业技能水平的提高与医学研究的发展进步。经过逐步探寻求索,台湾司法部门专门为解决医疗纠纷案件设立了医事法庭。台湾地区(医疗法〕明确规定:司法院应指定法院设立医事专业法庭,由具有医事相关专业知识或审讯经历体验之法官,办理医事纠纷诉讼案件。医事法庭的设立有效提高了医疗纠纷案件的解决效率,大大节约了司法资源,医患双方合法权益也得到了妥善的维护。医生、患者对此都给予了肯定。通过以上国内外解决医疗损害纠纷的实践经历体验不难看出,当今各国、各地区的医疗纠纷诉讼审讯正具体表现出出专业化、高效化的工作倾向和以患者为中心的价值导向。我们国家在医疗纠纷解决机制这一块还有很多能够尝试和改良的空间,比方医疗损害鉴定体制二元化、权利的操作性、赔偿标准、解决机制等。随着经济发展的加快与社会分工的细化,专业化的审讯流程和审理人员必然成为解决复杂纠纷的制度设计趋向,西方发达国家和地区已经在这个问题上先行先试并有所作为。本文试就我们国家现行医疗损害纠纷解决机制存在的缺陷及怎样完善提出理论上与实践上的见解和意见。三、我们国家医疗损害纠纷解决机制的缺陷(一)我们国家医疗纠纷解决之常用方式(医疗事故处理条例〕对医疗纠纷处理设计了三种形式:协商、行政调解和民事诉讼。1.双方协商。医患双方通过协商的形式解决纠纷。协商解决医疗纠纷更便捷、隐蔽性强更有利于缓解医患矛盾。但是它必须建立在双方自愿、理性和信任的平台上,它是完全由双方当事人在私法意思自治范围内采取的解决方式。2.和解与调解。和解是民事争议解决的常用手段,通过当事人对各自的利益诉求作出适当让步以到达化解纠纷、案结事了的目的。和解在医疗纠纷的解决经过中发挥着重要作用。若在医疗纠纷解决的初始阶段就能让当事人达成和解,则能够有效化解医患双方的矛盾,节约司法资源。当然,和解协议本质上是一种民事合同,和解的启动和达成建立在医患双方意思表示一致的基础之上,而非强迫,若经过协商,争议双方没有能达成和解协议时就会启动调解程序,或开庭审理。学界有学人讲:调解是介于自主对话解决和诉讼解决中间缓冲地带的纠纷解决制度。[6](P35)调解是由第三者出面,根据一定的道德和法律规范,对发生纠纷的双方当事人进行劝讲,使之达成谅解和让步,进而消除争端,改善互相之间关系的一种活动[7](P4)。3.法院判决。诉讼是最为权威的一种解决方式。诉讼通过公权利的参与,在一整套完好、公正的程序之下,作出的判决也更客观公正、具有羁束力和执行力,并用强迫力保证施行。诉讼在纠纷解决基准方面无疑是一个严格适用法律规范的经过。在经过中,法官虽有一定程度的自由裁量权,但必须使用医疗卫生法律规范或原则作出判定、解释和讲明。有学者提出用仲裁方式解决医疗纠纷的设想。笔者以为这要解决几个难点:(1)各仲裁委员会根据(仲裁法〕(民事诉讼法〕等相关司法解释的详细规定对医疗纠纷案件进行管辖、裁判,传统观点以为医疗损害属于人身损害纠纷,不能适用商事仲裁。借鉴国外先进经历体验,此类案件应当聘请具有丰富医学实践经历体验和专业水准的医学专家、同时对医事法学有较深层次研究的法律专业人才及医学伦理学、卫生管理学专家、心理学专家、公证员等担任仲裁人员[8](P61)。这里的问题是应该怎样寻求一套合理有效的选任程序。(2)医疗损害纠纷的仲裁员及仲裁庭的组成问题。一般的仲裁案件是由当事人双方在法律允许的范围内事先自由选择仲裁庭和仲裁员。那么医疗纠纷的案例能否合适这样的程序呢?有学者提出能够由各级司法行政机关牵头,协调当地仲裁员协会、医学会和律师协会等组织、社团,并在向社会各界征求意见的基础上建立并完善一套符合医学、法学、社会学原则的医疗损害纠纷仲裁员选拔程序。通过这种法定程序,以法定方式选任合适的专业人员担任医疗损害纠纷仲裁员,并参照(公务员法〕等相关法律法规进行人员日常培训和管理。(3)医疗服务合同的案件选择仲裁符合(仲裁法〕及(合同法〕相关规定,但由于医疗损害纠纷在性质上属于侵权之诉,牵涉当事人的人身权。其适用的主要法律根据是(中国民法通则〕(中国侵权责任法〕(医疗事故处理条例〕(中国执业医师法〕(医疗机构管理条例〕等卫生法律、法规。而当前法律没有明文规定医疗纠纷属于可仲裁的案件,同时患者在选择就诊时怎样事先确定仲裁条款?也是必须通过法定的立法程序予以明确、细化的问题。(二)当前我们国家医疗纠纷解决机制面临现实窘境1.医疗纠纷解决机制操作不到位。如应该重点用调解等非讼解决机制解决医疗纠纷。在国外各种纠纷解决方式中,协商的使用率最高达74.3%;诉讼的使用率有18.5%;行政调解的使用率最低,只要7.2%。将最后通过协商解决了的案例数与使用过协商的案例数比拟得出协商成功率为72.1%;同样的,行政调解的成功率为50.0%;一审的解纷成功率是36.0%。针对医疗纠纷案件的调解率低和层出不穷的医闹风波,国家卫生计生委、综治办、公安部、司法部联合下发(关于进一步做好维护医疗秩序工作的通知〕。(通知〕明确要求:及时做好医疗纠纷调处工作,医疗纠纷责任未认定前,医疗机构不得赔钱息事。当然,详细的操作流程还有待于各地卫生行政管理部门、立法机关的统一制定、协调,也需要各级医疗服务机构的贯彻执行。2.医疗损害纠纷解决机制被滥用的风险。当前医疗损害纠纷理性诉求途径效果有限,固然笔者偏向赞同用协商的方式解决纠纷,但由于医患双方在医疗资源信息、专业事实判定等方面存在严重的信息不对称,因而由医患双方自行协商解决的结案方式存在明显弊端[9]。另外,公正与效率无法合理兼顾等矛盾在医疗卫生行政调解经过中普遍存在,这也极大地削弱了卫生行政部门调解的作用,无法妥善处理此类法律冲突。3.医疗纠纷的鉴定制度不完善。当前,医学会与司法鉴定机构均在从事医疗损害鉴定,但是两者均存在缺乏之处。笔者以为能够借鉴浙江省的做法,对医疗专业性损害纠纷的案件,统一进行医疗损害鉴定,而不再进行医疗事故技术鉴定或其他司法鉴定。4.医患关系紧张维度扩大化。当下在日益紧张的医患关系的阴影下,患者对医生极具不信任感,加剧了医方对患者普遍进行防御性医疗的现象,使医患双方无法理性、平和地对话。而司法诉讼及判决不可避免地带有对抗性色彩,医患双方的矛盾对立不断加剧,在心理上愈加无法和睦相处,由此极易引起暴力性的社会矛盾,毁坏社会秩序的稳定。5.立法与实践存在脱节现象。法律具有局限性,其运行、施行遭到其他社会规范与社会经济、文化、政治条件的制约。立法本身的滞后使裁判人员不得不在医疗纠纷的解决上不断造法以弥补现行法的缺乏,这就使全国各地医疗损害纠纷的解决缺乏法律规范的保障和统一的程序流程,区域差异便由此产生。医疗纠纷案例中有大部分是由于医药的疗效、价格以及双方对医药的认知不同而产生的纠纷。医药制度的缺陷不仅仅仅是医疗体制的缺失,它更是引起医疗纠纷的一个重要因素。四、探究医疗损害纠纷专业解决的途径(一)以医院的等级选择不同的解决方式以医院的等级选择不同的解决方式。首先,根据不同等级的医院的纠纷规定不同的纠纷解决制度,各医院就能根据自个的客观情况制定相应的制度,同时医院能够把历来纠纷案例的解决统计出来,作为医院经营管理的鞭策和医生行医路上的指南针;患者方面则能够很清楚明晰地查到各医院的纠纷状况和解决结果,这样有利于建立患者与医院之间的了解与信任。其次,各医院能够对纠纷进行统计分类,总结出各种纠纷的最佳解决途径,以便往后再发生类似纠纷时能够及时有效、快速的解决。(二)根据不同的纠纷选择不同的解决方式所谓不同的纠纷与上述的纠纷的分类是有区别的,本处所指是在不同的医疗行业中有不同的纠纷解决方式。如母婴保健、人口与计划生育、血液管理、药品管理、传染病防治等不同的方面要有针对性的纠纷解决制度。笔者做过这样一种设想,当患者与院方发生纠纷时,患者是愿意根据医院已有的纠纷解决方式来解决还是自个去另辟蹊径呢?前者对医患双方来讲都会心里有底,至少大致的解决思路双方都有了,只是在赔偿数额或者其它细节方面需要进一步协商;后者对患者来讲有很多方式能够选择,但是这样一来纠纷就可能久拖不决,浪费双方的时间和精神,可能医院的声誉和经营也会遭到影响。(三)建立医疗服务合同纠纷仲裁解决制度修改(中国仲裁法〕,使仲裁范围进一步扩大,逐步探寻求索将医患之间医疗服务合同纠纷纳入仲裁机构的仲裁范围,加强仲裁队伍建设,在(仲裁法〕的框架下充分利用现有的民事仲裁制度、机构和人员解决医疗服务合同纠纷,加快完善医疗纠纷非诉讼解决机制。仲裁的性质决定了双方当事人须达成共同意思表示,才能够将医疗服务合同纠纷提交仲裁,任何一方当事人均不得单独启动仲裁程序。医疗服务合同纠纷当事人能够选择诉讼或者选择仲裁,不得同时进行仲裁和诉讼,仲裁实行一局终裁,仲裁庭的裁决具有终局效力,假如一方在规定的期限内不履行,当事人能够直接向法院申请强迫执行,除非具备法律规定的事由,法院不得强迫执行。(四)设立医疗损害赔偿保险制度利用医疗责任保险制度来处理医疗纠纷要从根本上化解医患矛盾,就有必要建立医疗责任保险制度[10]。医疗责任保险是指根据权利义务对等的原则,由保险公司向被保险人收取一定的保险费,同时承当对被保险人所发生的医疗事故或者医疗损害给付赔偿金的责任。医疗责任保险作为一种责任保险,对于预防、减少医疗纠纷的发生,降低医方的赔偿风险、保障患者的合法权益具有重要意义。医疗责任保险制度在西方已经普遍建立,相关规定亦特别完善。但在我们国家,该制度却仍处于起步阶段,公众与医疗机构对这种新的保险产品仍然心存疑虑。因而加快完善符合我们国家国情、可持续的医疗责任保险制度显得特别必要。各国、各地区对医疗责任保险制度的规定不尽一样,但笔者以为美国的相关制度较符合中国的社会实际,其内容能够归纳为下面三点:第一,保险公司不负担全部责任,而是由保险公司和医院共同分担。通常保险公司承当80%左右的保险责任,剩下20%由医方承当;第二,借鉴我们国家台湾做法,保险公司可根据不同的专业来确定保险的赔付比例,由该医院发生医疗纠纷的情况来确定起保额;第三,根据医疗事故或医疗损害的发生率来调整保险的赔付比例[11]。介入投保的医疗机构若在保险期间内对前来就诊的患者造成医疗损害,保险公司就应根据保险合同的约定进行赔付。医疗损害赔偿保险制度能够借鉴现行机动车保险制度中交强险制度,即设立一个医疗损害强迫险,每个医疗机构都必须投保,只要医疗机构医疗行为存在过失,医疗强迫险不按责任比例由保险公司承当。超过医疗强迫险部分按医疗过失介入度进行承当。(五)建立专门的医事审讯法庭在法治经纬下,审讯机构是司法权运转的载体,是司法制度的核心构造,是司法制度各个子部分的交融点。[12]建立并完善专业化的医疗纠纷解决机制,其着眼点在于推动审讯机构的专门化、专业化,在人民法院建立专门的医事法庭,专门办理医疗损害纠纷案件。建立医疗纠纷案件人民陪审员制度,由法学专家、医学专业专家、实务专家或学者组成,为主审法官进行事实认定提供智力支持,以解决审讯人员因医疗卫生知识、经历体验的匮乏而造成的难以准确认定相关事实的窘境。(六)设立医疗纠纷非诉讼解决机制的第三人,加强社会公信力第三人真正的独立是医疗损害非诉讼纠纷解决机制生命力之所在。医疗纠纷的解决具有专业性,在制度上无法做到完全排除医学人员的介入,应当健全和完善纠纷解决程序,从程序上保障华而不实立性。中立的第三人能够较早参与纠纷,防止纠纷进一步升级。我们国家能够发展医学会或者医师协会的调解,可以以考虑发展人民调解委员会的调解和医师协会的调解。这些民间组织的调解各具特点,合适于不同类型的医疗纠纷,能够根据不同情况和条件有选择的加以发展。协商双方能够本着相互谅解的心态,双方的纠纷就能够很快解决,患者一方可以以快速获得赔偿,有利于重新治疗,案结事了。当然,这要求当事人和院方都有较高的素质水平。若采用调解的方式解决可以以省去很多繁琐的程序。人类所