民法上有关储备土地抵押权规定的不足及完善,民法论文

民法上有关储备土地抵押权规定的不足及完善,民法论文2020年7月国家开展地力一融资平台审计工作，以摸清地力一负债情况。华而不实，最常见的地力一融资平台是土地储备机构，而土地储备机构最常用的融资工具是以储备土地作为抵押的债务融资，由此土地储备抵押这一牵涉到国计民生的制度再一次进入人们的视野。20世纪90年代我们国家从香港地区引入储备土地制度，并在上海、杭州等地进行地力一试点，并于2001年后在全国铺开，国家试图以此来解决存量土地利用问题以加速城镇化进程。2007年，国土资源部、财政部和中国人民银行联合发布了(土地储备管理办法〕下面简称(办法〕，至此储备土地制度有了全国性规范。为解决储备土地的资金问题，(办法〕规定了储备土地抵押贷款这一融资力-式，该融资力一式因兼具第一还款源和第二还款源而被银行、土地储备机构所广泛采用，己占到了土地储备总资金的60%以上，有的地力一甚至到达了80%以上。然而，这一广泛使用的融资力一式却隐藏着一颗法律地雷，需要我们对之进行解剖分析，而这样的分析又会带来更深层次的考虑。一、储备土地抵押权民法窘境辨析.(办法〕第2条对土地储备定义为市、县人民国土资源管理部门为实现调控土地市场、促进土地资源合理利用口标，依法获得土地，进行前期开发、储存以备供给土地的行为。从该行为主体是行政部门，力一式是调控储备以备供给等独占性的行为，能够确定储备土地是行政行为。但是基于土地储备而设立的抵押却既不是以行政主体运用行政权，实现行政口的的一切行为叫忍2为定义的行政行为，也不是以行政主体以实现行政管理为口标，与行政相对人就有关事项经协商一致而达成的协议.为定义的行政合同行为，而是服务于平等主体问的借贷关系，国家机关是以私主体而非公主体的身份出如今抵押关系中。因而储备土地抵押本质是一种民事行为，应适用民事规范。基于此认识，在后文中将只讨论民事法律中储备土地抵押权的定位。储备土地抵押权是抵押权的一种，是依托于抵押物上的他物权，以抵押物的交换价值优先受偿而担保债权的实现。抵押制度是民事活动发展的一种法律创制，其适法性非常重要，因而笔者拟通过抵押权的主体、客体两力一面来讨论储备土地抵押权的适法性。(一〕储备土地抵押权的主体不适格.抵押权的主体是抵押人和抵押权人，储备土地抵押的抵押权人是银行，与一般的抵押贷款行为并无二致，在这里不作讨论。但是储备土地抵押的抵押人就需稍费周章，固然(办法〕规定抵押人是土地储备机构，但是由于(担保法〕第8条和第9条对国家机关、事业单位的担保资格进行了限制，那么这两个规定能否矛屑，具有行政职能的土地储备机构能否能够作为适格的抵押人?土地储备机构并非机关，根据(办法〕规定，其是市、县人民批准成立、具有独立的法人资格、从属于国土资源管理部门、统一承当本行政辖区内土地储备工作的事业单位。有观点以为，应对事业单位能否具公益性进行划分，作为公益法人的土地储备机构不是抵押权的适格主体①。笔者不同意该观点，由于(担保法〕司法解释第53条以为，学校、幼儿园、医院等以公益为口的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为本身债务设定抵押的，人民法院能够认定抵押有效。由此公益法人的抵押有效性是通过公益财产和非公益财产来进行划分的。对于土地储备机构，由于收储的土地并非社会公益设施，能以之进行抵押，故无论其性质是公益或非公益事业单位都不影响其抵押主体资格，都能够作为一般抵押的适格抵押人。土地储备机构是一般抵押的适格主体只是-种行为能力上的适格，法谚云任何人不得转让超过自个权利之权利，土地储备机构要成为储备土地抵押权的主体还需要其具有相应的权利来源。抵押权的权能核心在于债务人不履行债务时，债权人有权依法处分该土地使用权并由处分所得的价款优先受偿即处分权和优先受偿权，华而不实处分权是优先受偿权的基础。那么土地储备机构能否对储备土地享有处分权呢?(办法〕第2条规定了土地储备机构依法获得土地，进行前期开发、储存以备供给土地三大职权，能够注意到(办法〕的表述中使用以备供给而非供给，由此可见，该条并未受权土地储备机构供给土地(即转让、出让土地的权利。储备、出让土地属于一种行政行为，而由于土地储备机构是事业单位而非国家机关，其行政管理的权能来自于行政受权，必须严格根据职权法定，未受权处分土地就不以为其具有处分土地使用权的权利/权利②。这一点也在(办法〕第22条得到反证，该条规定由市、县人民国土资源管理部门统一组织供地。这一正一反两力一面的表述足以证明是由国土资源部.享有土地使用权的处分权，而非土地储备机构。土地储备机构欠缺对抵押物的处分权，故而是-种无权处分，抵押权不可由抵押行为而直接发生流转。由此能够证明，土地储备机构作为储备土地抵押权的主体并不适格。(二〕储备土地抵押权的客体不适格.现行法下抵押权的适法客体包括下面一些抵押物:房地产项口与预售房屋，建筑物与在建工程、建设用地使用权和集体土地使用权、林地草地农作物、准物权、车辆船舶航空器、一般动产、共有财产、限制流通财产、即将获得的财产。这些抵押物中之所以不含土地所有权，是由于我们国家土地是集体一国家二元所有权构造，且只要集体所有权向国家所有权单项流转，土地所有权的转移具有强迫性和单向性，是一种行政行为而不是市场行为川，由是(物权法〕第184条规定土地不能进行所有权抵押。参考上述抵押物清单，可能成为储备土地抵押权的客体的仅有准物权和建设用地使用权;又由于准物权客体多具有不特定性，且绝大多数基于行政许可而产生叫，储备土地上的权利情况并不符合规定，故不应是准物权;那么基于现行民法解释，可能的抵押客体仅剩下建设用地使用权。假如解释为建设用地使用权将在学理上符合土地抵押权的定义，可以以很好解释储备土地抵押的客体问题，但细究后发现储备土地使用权解释为建设用地使用权并不适宜，原因有二:其一，(物权法〕第135条定义建设用地使用权人有权对国家所有的土地占有、使用和收益，能够在该土地上建造建筑物、构筑物及一些附属设施。显然土地储备前期开发、储存以备供给土地的土地使用口的不符合建设用地使用权的定义;其二，(办法〕第三章的诸条文中都规定了土地收储时由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备，这种统一注销土地登记而非转让土地的建设用地使用权，从侧面佐证了其权利性质并非建设用地使用权，否则无需规定一律注销登记恢复所有权的完美状态。而从土地被收储后都会被注销登记能够推知，土地物权作为登记物权，去除登记就去除了所有权上的负担，因而土地储备机构对于储备土地的权利形态应是代理国家行使所有权③。在注销后，只要需要抵押的土地才会核发土地证书以供贷款，其本质是在土地所有权之上设立了一种权利，根据这种权利进行抵押以进行融资，这一操作在现行民法之下欠缺作为独立之物的抵押物。为了回避这一矛屑，(办法〕第21条、第25条直接规定了储备土地上能够设立抵押，通过直接立法设立担保物权以消除这种质疑对实践的影响。由此可见，在抵押权主体和抵押权客体力一面，储备土地抵押权都并不完备，这种不完备导致这一权利的设立在民法上是有瑕疵的甚至是无根据的，进而该抵押权的民事合法性遭到质疑，于理论上构成一种民法解释论上的窘境，笔者称之为储备土地抵押权的民法窘境，下面简称民法窘境。二、民法窘境的制度背景分析.面对这种窘境，有观点以为该制度既无民事合法性，又在实践中存在异化等问题，应该予以废除①。但是笔者并不同意该观点，制度的存废需考虑时代背景，在当下复杂转型的中国，我们的容错率应该更高层次，考虑应该更全面。储备土地抵押的民法窘境是我们在民法体系性思维下逻辑推演的产物，假如转换到宏观视角，观察制度产生的大背景，那么该民法窘境可以以部分理解，可以以更理性地看待这个制度。这种大背景主要具体表现出于两点:其一，从法律发展制度变迁的角度看，这是良性违法的后果;其二，从法域展开的角度，这是转型时期公私法域交汇的产物。(一〕民法窘境是制度变迁的后果.制度演进、法律变迁其本质是对旧有制度的改变，这华而不实就很难避免对现行法的冲击。而我们国家的新制度推进往往又是以地力一试验地力一立法部委规章行政法规法律的顺序进行法律创制，这种行政级别自下而上，效力级别由低到高的立法经过中往往会出现与现行高位阶法律相违犯之处。但是新制度推进的这些举措之所以意义重大，正是由于它们突破了当时的宪法与法律框架叫。这种情况并不罕见，甚至讲是我们国家法治进程中的必经之路。这种动机善良、效果良好，但形式不合法的行为称为良性违法，具体表现出了形式逻辑合法与辩证逻辑合理的张力，同时也呼唤法律的立、改、废，为合理与合法重新结合提供契机。对于储备土地制度而言，该制度迎合了国企改革、城市规划和土地高效利用等多种需求，能发挥土地调控、整顿土地市场、推进土地利用力一式转变、优化土地配置、保卫耕地、解决征收拆迁矛屑和增收等多种功能能够讲是一种动机善良并且口前看来效果尚可的制度。经营土地有强大的融资需求，土地和土地金融是一颗硬币不可分的两面，由于我们国家金融抑制的大环境，地力一的融资选择有限，抵押贷款是土地储备的必然选择。储备土地及其抵押制度的演进正处于由部委立法到立法的经过中，因而口前通过条例规定的储备土地抵押与物权法律定相冲突。但这种冲突仅仅是一种形式上的冲突，还是那样能实现物权法定确认物之归属、调整物之利用城的制度口的，这种变通法源形式的违法亦可见于通过司法解释确立建设工程优先受偿权等其他担保性权利的创制中。由此能够证成，储备土地抵押是为加速社会价值口标的实现而进行的良性违法，等待法律的完全到位再进行变革对转型期的中国时问成本过高。因而这种民法窘境的产生并非完全是一件坏事。(二〕民法窘境是公私法域交汇的产物.将视角变换到法域的展开，随着社会生活的复杂，仅仅通过公法或者私法单一途径对复杂问题进行处理己不可能，公法的私法化与私法的公法化讲明基于公私两分的法律体系其边界己开场模糊，结合公私法两力一面的手段解决问题成为常态。然而民法与行政法差异较大:从主权的统治到为公众服务城的转化展现了行政法百年价值变迁，而(德国民法典〕历经百年而不变则具体表现出了民法的价值中性;行政法是行为法，规范的对象主要是行政主体与行政相对人，民法是裁判法，规范的对象是法官.行政法零碎，工具性地因事制法解决问题，民法严谨，通过民法体系解释来回应社会。对于我们国家变迁中的行政法与体系性不强的民法而言，变与不变、行为法与裁判法、工具性立法与体系性释法的衔接必然会产生张力。这也是民法窘境的大法律背景。详细而言民法与行政法的法域交汇有两种形式:行政立法调节民事活动的行政经济法;行政法通过私法手段实现行政口的的行政私法.。而储备土地抵押制度正具体表现出了这两种形式，公私法交汇后的衔接问题并不简单，由于民法与行政法之问存在模糊区，模糊区里的问题属性和模糊程度各不一样，行政法与民法接轨的技术含量高、难度大，是公、私法接轨工程中的重点和难点。直面这种难点知难而上的法律我们应该鼓励，故面对该民法窘境我们应该宽容。行政立法调节民事活动产生行政经济法，其背景在于我们国家民事立法对社会生活的回应缺乏与行政机关对市民生活的参与。这种民事立法对社会生活的回应缺乏具体表现出在三个力一面:其一，我们国家正处于社会转型期，社会生活日新月异，社会矛屑加剧，由此有限且安宁的法律与无限的社会生活问必然存在张力;其二，人大立法风格是宜粗不宜细，尤其具体表现出在民法上，我们国家普通民事法律的条文有限、可适用性不强，因而对现有问题的回应也缺乏;其三，(立法法〕第7条确定只能由全国人民代表大会制定和修改民事基本法律，但我们国家人大立法效率不高。从1986年(民法通则〕到2018年(侵权责任法〕，历时23年才完成我们国家民事立法的基本框架，用旧立法来回应新问题确实有些强法所难。正是我们国家民事立法对于社会生活的回应缺乏，才导致大量的法律空白出现，因此需要行政立法、司法解释进行填补。行政立法具有能够长期立法、专家立法、可预见性强、灵敏性强、易于修改、可紧急立法六个特征，得以迅速填补了国家法制与社会发展的立法空白。由此带有立法试验特性的各种行政法律、法规及规章应运而生并乘虚而入，迅速占据了广阔的立法空问与领域，包括很多本来属于民事立法的领域和范围。行政法和经济法能够实现部分民法口标但也会产生问题。在储备土地抵押上，储备土地抵押本来只需适用(物权法〕的相关规定即可，但是由于(物权法〕制定时土地储备尚处于地力一实验阶段，(物权法〕的制定没有能考虑到该制度;而推行土地储备制度又需要法律支持，由此在(办法〕这一行政规章中写入了民事规范;如此变通虽能填补部分法律空白，但毕竟(办法〕效力较低，无法设立物权，而现实又需要物权以为担保的基础，才导致现有的民法窘境。这种立法的无奈应该被部分宽有。行政法中通过私法手段实现行政口的的行政私法，其背景在于行政行为需要奉行比例原则，比例原则要求施行行政行为时，必须在多种力一案中进行选择，择其成本最小的、收益最大的、对相对人权益损害最小的力一案施行，私法手段平等协商故对抗性低，摩擦成本小，对行政相对人保卫比拟好，因而比例原则必然导致私法手段在行政法中的勃兴，在有选择公法或者私法行政力一式的情形下，尽可能以私法状态的行为为之储备土地制度从一产生就带着行政私法特征，这种行政私法也是行政形式转型的后果。计划经济下，我们国家奉行传统的土地划拨形式，土地只要国家一个分配者，由国家免费征收，再依其意志进行土地划拨。在市场经济下，我们国家奉行当代的土地出让形式，土地有多个使用权人，由国家和市场共同进行分配，国家是土地流转的做市商，土地被国家有偿征收再整理储备后拍卖，按照价格高低来出让土地。同样是通过土地实现社会规划口标，在传统划拨形式时，行政立法无需考虑民事合法性问题;而在当代出让形式时，则必须考虑到民事合法性问题。对于正处于范式转换的中国行政立法来讲，能通过类似储备土地抵押这样的私法活动来实现公法口的着实可喜，但制度与其思维的完全转型尚需时日，因此此时出现这种民法窘境尚可理解。对民法窘境的背景分析算是为该民法窘境作开脱，这种开脱的意义在于确立对司法审查的抑制态度。由于利用司法解决个案纠纷，导致法条打架个人遭殃，殊非良策，假设裁判否认抵押权的效力，裁判的示范会带来思维的混乱也会毁坏行为人的可预期性，进而给社会带来不必要的损失。毕竟在摸着石头过河的大环境下，在成文法滞后的法律条件下，让司法的归司法，立法的归立法，是应有的司法态度。因而，在面对试点期问欠缺明确法律根据或者在某力一面、某种程度上突破现有法律框架的现象，司法审查时应当在某些改革措施的合法性审查标准(主要是法律根据力一面保持适度的宽容〕。故若遇此类纠纷应该保持宽容，并肯定抵押权的设立有据。三、民法窘境的立法技术分析.这种宏观上的背景阐释能为我们提供一个民法窘境合理化的解释，但是这种概括的合理化不能讲明详细场景的不合理，良善的立法价值不能讲明立法技术的不完善。该民法窘境本质上是-个立法技术问题，完全可能部分乃至全面避免。(一〕民法窘境的行政法解读.从行政法的角度看，笔者以为，造成这一民法窘境的原因在于行政立法的部门本位局限与知识局限。民法关系到每一个自然人与组织的权益，正是因而(立法法〕才要求民事基本法律需要全国人大修改与通过。我们国家行政立法以部委立法为主，这华而不实部门本位现象严重。从职能上看，部委立法只能规定其相应权利范围内的管理工作;从视野上看，其考虑问题的视野狭窄，立法决策局限于部门角度而非全局，各自为政，缺乏与其他部门立法的整体性和关联性。详细到土地储备，固然(办法〕是三部委联合公布，但其主导是国土资源部，自我赋权太多，使其有权十涉储备土地中所有环节，以致太多介入详细活动;相应地，储备土地机构仅仅在平整土地等相对冗杂的事务中有自主权，而缺乏独立意志和法人人格独立性。这种公权利进入市场导致私法体系混乱，具体表现出为(办法〕中与土地储备机构之问怎样实现土地流转的关键环节却仍语焉不详的问题，并由此导致国土资源部门垄断储备土地出让权，而土地储备机构缺乏对储备土地的处分权。从知识背景来看，行政立法者对于民事法律并不了解。行政立法(尤其是部门立法多为解决特定问题而制定，体系松懈，工具主义倾向严重;而为处理一般市民事务的民事法律体系森严，其体系差异不同宏大。行政立法者往往对于民法并不熟悉，在立法考量时只能观察到其与民法中明确的法条不相冲突，无法做到与民法体系的对接。详细到储备土地抵押制度而言，(办法〕通过直接规定抵押权的力一式来回避抵押权的权利基础，可见其或许力图避免与物权法定发生冲突。但是在储备土地处分权的权利归属上，归于国土资源部门而非土地储备机构，这与抵押人需拥有对抵押物的处分权相冲突，可见行政立法者对于民法的体系性思维的准备还是那样缺乏。(二〕民法窘境的民法解读.储备土地的民法窘境最主要的原因主要还是在于民法。民法力一面的问题除了上述的法条粗略、立法修法不及时之外，还具体表现出在两个力一面:-是我们国家民法制度过于封闭，不够开放;二是对基于公有制的中华特点土地物权体系准备缺乏。我们国家民法的封闭，主要是指强迫性规范有余，而任意性规范缺乏，在物权制度具体表现出为最严格的物权法定。固然(物权法〕仅粗略地规定了8种详细物权，但其同时又规定物权仅能根据人大制定的法律设定，这种粗略封闭的立法导致物权制度无法回应社会需求，以致产生各种形式的立法变通。华而不实物权性担保制度变通除前述的建设工程优先受偿、储备土地抵押之外，还有中国证监会通过(证券公司融资融券业务试点管理办法〕为融资融券的担保而引入的让与担保制度。这些制度都带有一定的物权特性，虽非基于法定物权，无担保物权之名，但却行担保物权之实，都表示清楚现行物权制度过于封闭，无法知足社会经济发展对融资担保力一式多样化的需求Czz7，故需要对储备土地抵押等融资力一式采取愈加包涵、开放的态度。我们国家土地有着社会公有制特有的所有者恒定的特征。在国家、集体二元土地所有格局之下，土地只能由集体到国家单向流动，进而土地所有权不能出售不能抵押。与此同时，经济社会的发展，私权主体和公权主体都对土地有强烈的需求，因而特定的土地所有者与不特定的多数土地需求者之问需要特定的法律工具将土地物权化以力一便流转。国有土地物权化的力一式准确地能够概括为:国家所有权+土地使用权，国有土地-旦设立土地使用权，国家所有权仅仅能够实现的是到期之后收回土地的权利(返还占有请求权，故不能允当土地市场化的制度工具。所有权虚置下，土地使用权成为土地物权体系的中枢，并最终完成了土地的财产化或物权化，土地使用权扮演着他国土地所有权的多数角色，包括设立抵押权、地役权。但2007年(物权法〕对于这个中华特点土地物权体系的准备缺乏，仅规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权三种土地使用权。这种通过土地用处来类型化土地使用权构成了一种割裂，任何用处无法归于土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权的土地都无法获得用益物权，故不能作为担保物，土地只能以国家/集体所有权的形式存在。储备土地使用权就是如此，己经储备的土地，在出让建设用地使用权之前，仅仅以国家土地所有权的形态存在，并无建设用地使用权的身影。由此可见，民法窘境是中华特点土地物权体系制度的产物，需要扩展土地使用权的类型以为应对。四、民法窘境的解决之道.面对这一民法窘境，需要立法者在下一次立法修法中给予关注并进行解决，而解决这个问题需要从行政法与民法两力一面着力，由此提供了两个途径。(一〕民法窘境的行政法解决之道.从行政立法角度看，需要行政主体能允分意识到本身行为的民事后果，在立法中关注与民事法律的衔接。详细到储备土地抵押问题上，要求合理分配国土资源部门与土地储备机构之问的权利、权利。将土地转让的决定权交给土地储备机构，这种权利配置首先能够使得土地储备机构成为对抵押物有处分权的主体，成为该行为的适法主体，为储备土地抵押扫除法律障碍;其次，这种配置可以以降低对储备土地转让的十预，土地储备机构运行愈加独立而市场化;再次，解决国土资源部门既是介入者又是裁判员的问题，减少其事务性工作，以更专注于监管工作。处分权的转移并不意味着国土资源部门丧失控制权，由于国土资源部门能够通过法制化途径介入到转让决定经过中，例如规定国土资源部门对土地储备机构转让行为监管的法定标准，并要求对土地储备机构的转让行为进行备案。由此国土资源部门由土地转让的直接介入者变成事后审查人，能在花费更少行政资源的条件下到达同样的管制效果。(二〕民法窘境的民法解决之道。从民事立法角度看，该窘境的解决有赖于我们国家民事立法的逐步开放与物权法定的宽松化。由于我们国家社会公有制的社会构造，现有基于土地使用权的土地权利体系并不能发生变化，因而只能将储备土地使用权纳入到现行(物权法〕的体系中成为物权，以能获得抵押。而要将储备土地使用权物权化，不外乎下面五种途径:其一，修改严格的物权法定，成认行政法规创制物权的能力;其二，通过立法/司法解释对建设用地使用权行使扩大解释，成认储备土地使用权;其三，修改(物权法〕成认储备土地使用权的物权属性;其四，通过对(国土资源法〕等其他法律的修改，成认储备土地使用权为物权;其五，将来的储备土地立法提升为法律时成认储备土地使用权。这五种途径都能够解决该民法之窘境，但要避免此类窘境的再度产生，最好的力一式是扩张物权法定之法的范围，士曾加物权法的开放性，通过立法机关的认定