中国企业境内外上市中的有关重大法律问题20150126

0二零一五年一月中国企业境内外上市中的有关重大法律问题启元开泰共创未来

第一部分

湖南启元律师事务所简介一、启元是资本市场领先的法律服务机构启元于一九九四年成立，是中国最早从事证券金融法律服务的专业化律师事务所之一。启元总部位于长沙，在深圳设有分所，在全国范围内开展证券法律业务。启元的业务领域包括境内外证券的发行与上市、兼并与收购、外商直接投资、债券、私募融资与风险投资等。经过近二十年的发展，启元已成为中国律师行业中证券金融法律服务领域领先的专业化律师事务所之一。启元是湖南省人民政府化解证券市场金融风险的法律顾问。启元是中国证监会湖南监管局的法律顾问。启元2008年被中华全国律师协会和司法部评为“全国优秀律师事务所”。二、证券市场服务业绩及市场地位启元自成立以来，为40多家企业的境内股票发行及上市（IPO）提供专项法律顾问，积累了丰富的业务经验。启元为三一重工等多家企业的境外上市等涉外证券业务提供了法律服务。启元境内IPO项目根据中国证监会《2008年度中国资本市场法制发展报告》，启元位列入2008年律师事务所从事证券法律业务量排名表IPO法律业务全国第七位；2010年，根据国际著名财经传媒彭博资讯推出的2009年度中国资本市场排行榜，启元位于中国国内IPO发行人法律顾问第九位；2011年，根据国内著名财经杂志《新财富》对A股IPO业务的发行人律师进行排名，启元在该排名中位列全国第十位；2012年度，根据新浪财经的统计和排名，启元作为A股IPO发行人律师，按首发上市挂牌企业数量排名全国第8名。湖南投资通程控股西王食品湖南发展创智科技岳阳兴长酒鬼酒天一科技金健米业电广传媒华菱钢铁亚华种业国光瓷业大湖水殖隆平高科九芝堂时代新材三一重工湘邮科技千金药业岳阳林纸新五丰华帝股份南岭民爆步步高拓维信息博云新材爱尔眼科宝德股份人人乐汉森制药中南传媒大康牧业天桥起重天舟文化金杯电工凯美特气永清环保尔康制药加加食品克明面业宜安科技红宇新材金贵银业楚天科技三、新三板市场服务业绩2014年1月新三板首次扩容，湖南省9家首批挂牌企业中，启元为湘财证券、日望电子、山水节能、广信科技等4家企业成功挂牌提供了法律服务。

——湘财证券作为第一家在新三板挂牌的大型金融企业，具有里程碑意义。目前启元正在为数十家企业挂牌新三板提供专项法律服务。

第二部分

主讲人朱志怡律师简介一、主讲人朱志怡律师简介朱志怡律师湖南启元律师事务所

合伙人

湖南省律师协会金融证券专业委员会

主任目前兼任方正证券新三板风控委员会法律专家委员；湖南大型泛金融圈沙龙组织“潇湘财英会”联合发起人；2001至今持续担任全球500强企业三一重工等20多家上市公司、大型企业、集团公司常年法律顾问；湖南省司法厅授予“湖南省为国企改革服务优秀律师”荣誉称号。一、主讲人朱志怡律师简介朱志怡律师，拥有长达15年的公司、证券、金融法律服务执业经验，其经办过的主要项目涉及金额逾200亿元人民币，成功案例包括：境内

IPO上市法律业务：成功上市案例共计11家公司A股主板、中小企业板、创业板上市，其中已成功IPO企业名单如下：一、主讲人朱志怡律师简介企业新三板挂牌业务：已成功主办日望电子、山水节能2家企业在新三板挂牌。目前中国证监会在审项目包括：江苏广信、上海海顺、科力远非公开发行3家，证券律师行业个人全国排名第69名（并列第8名）；香港联交所候审2家：三一重工（600031）分拆三一重机香港上市；中国水务（00855）分拆建和混凝土上市。

第三部分企业改制上市中的重要法律问题

关于历史沿革追溯的主体及期限：发行人的设立的描述

案例索引内涵在此情况下，发行人的设立不应当仅仅理解为股份有限公司的设立，因为整体改制或整体变更的情况下，发行人的前身与发行人为同一法人主体，仅仅责任形式等方面发生了变化，所以应当描述发行人前身有限责任公司或整体改制前的私营企业历史。整体改制或整体变更的历史沿革追溯1三一重工。一、历史沿革－发行人的前世与今生

关于历史沿革追溯的主体及期限：发行人的设立的描述

内涵（1）（部分改制）主要资产由老企业、控股股东或实际控制人以出资方式投入，主要业务及员工均承接自老企业：从最新审核政策看，同样需要描述其历史沿革。2）主要资产及业务以购买方式进入；一般情况下不需要，但如果资产交易价格异常或资产转让后新公司存在严重的独立性问题（与资产转让方老公司在人财物等方面存在混同现象），则可能会被要求描述其历史沿革。新设拟上市主体，但主要资产及业务的来源于老企业的历史沿革追溯1一、历史沿革－发行人的前世与今生案例索引天桥起重被证监会要求描述。

关于历史上的出资及增资

内涵《公司注册资本登记管理规定》第八条“股东或者发起人可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。股东或者发起人以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的，应当符合国家工商行政管理总局会同国务院有关部门制定的有关规定。股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。几种特殊出资方式的探讨：净资产、商业特许经营权（经销商资质，并非特殊行业的行政资质）、土地承包经营权、广告时段经营权？未来可能进一步放宽限制。出资方式的规定2一、历史沿革－发行人的前世与今生案例索引特殊案例：三一重工股权出资、隆平高科袁隆平院士冠名权出资。

关于历史上的出资及增资

虚假出资出资不实以被投资公司的商誉、商标、设备、土地使用权或其他财产评估后作为股东出资；以资本公积金、盈余公积金及未分配利润转增，但上述科目未经审计或者金额不够；股东资产出资时，评估价格过高；形式形形色色，但总的来说，虚假出资是指股东自始至终没有及时足额履行出资义务，虚假出资行为发生在公司未成立之前，虚假出资、出资不实、抽逃出资绝对不能只看验资报告，很多小会计师事务所的败德行为。常见的出资不规范行为客观环境及其危害2资本信用与资产信用的逐步过渡。客观环境：创业者的两种主要类型（边缘化人物，“知本家”）。主观动机：商业信用的错觉。危害：对债权人的影响，对社会公众的影响。一、历史沿革－发行人的前世与今生

关于历史上的出资及增资

补救措施以其他资产出资置换及用现金补足。常见的出资不规范行为案例索引2克明面业。中国证监会认为，中介机构应首先对当年的出资是否真实和是否足额发表意见，然后出资置换或补足。资本信用与资产信用的逐步过渡。一、历史沿革－发行人的前世与今生

关于历史上的出资及增资

抽逃出资抽逃出资是指股东首先及时足额履行出资义务，然后又将其出资财产取回，抽逃出资行为发生在公司成立之后。股东抽逃的出资财产泛指股东从公司抽逃的各种财产，既包括股东原始出资时提供的特定财产（如用于出资的汽车），也包括公司成立后取得的其他财产（如货币）。但常常容易被股东借款掩盖，要甄别抽逃出资行为与借款行为的界限，学理上应当综合考虑以下九大因素：i常见的出资不规范行为2一、历史沿革－发行人的前世与今生

关于历史上的出资及增资

抽逃出资金额、利息、还本付息期限、担保、程序、主体、会计处理方式、透明度、行为发生期限常见的出资不规范行为2一、历史沿革－发行人的前世与今生

关于历史上的出资及增资

有权审批或界定部门中国证监会一般只认可：国务院国资委，省人民政府（省国资委），授权经营的大型国有独资企业或授权投资机构。公有存量资产（国有资产、集体资产）出资的审批、产权的界定2一、历史沿革－发行人的前世与今生集体资产的出资及转让、无偿量化i.城镇集体企业：职工代表大会；居委会、省、市级集体资产管理部门；ii.乡村集体企业：虽然股东登记为村委会，但村民会议为权力机关；地方人民政府乡镇企业行政主管部门的管理。集体企业资产是否可以量化私分？集体资产的盛宴。《乡村集体所有制企业条例》不明确。《城镇集体企业条例》第十九条的规定，“集体企业财产清算后的剩余财产，按照下列办法处理：——（二）其余财产，由企业上级管理机构作为该企业职工待业和养老救济、就业安置和职业培训等费用，专款专用，不得挪作他用。）可以用于职工保障。

关于历史上的出资及增资

案例索引已上市公司栋梁新材（002082）的处理方法：栋梁新材在由集体企业改制为股份合作制企业时，设置了量化股，职工就其名下的量化股只有分红权无所有权（其法律意见书p14），同时有1送0.5的赠股，该股份合作制改造同样未进行变更登记，集体企业发起设立股份有限公司时，量化股分配到职工名下。但申请上市前，该等员工就其量化股部分向当地镇集体资产管理委员会按历史价格支付了现金。公有存量资产（国有资产、集体资产）出资的审批、产权的界定2一、历史沿革－发行人的前世与今生国企改制而来的企业需要详细批露改制所涉及的资产审计、评估、批准等程序的完备性，以及职工安置及身份买断、债权债务处理等系列问题。一般会要求取得省级人民政府的确认文件。

关于历史上的出资及增资

人民币出资借款；收入证明（实践中的难题）。出资来源（外汇的来源）2一、历史沿革－发行人的前世与今生红筹回归中的外汇来源“平行借款”。

关于历史上的股权转让

内涵审批问题、交易方式问题、及定价问题。国有股权的转让3一、历史沿革－发行人的前世与今生

关于历史上的股权转让

内涵拟上市公司股东超法定人数；拟上市公司子公司的高管入股；国有企业的高管人员在参股单位（拟上市公司）及业务往来单位（拟上市公司）的参股。少数股东股权的清退（产生的背景）3一、历史沿革－发行人的前世与今生

关于历史上的股权转让

利益输送企业生存的客观环境。与财政补贴的关系。公务员持股问题。利益输送及委托持股3一、历史沿革－发行人的前世与今生股东资格与委托持股的法律风险分支机构的第三人权益信息披露的行政处罚风险；代持股东的债权人追索的民事权益责任风险。门店。

关于历史上的股权转让

业绩对赌（股权赔偿或现金补偿）目前司法实践判例中，认可股东之间的业绩对赌，但股东与公司之间的对赌则无效。但是业绩对赌必须在申报上市材料前解除。私募投资者及其私募协议天使抑或魔鬼？3一、历史沿革－发行人的前世与今生案例索引超股东权利最高院判决。信息披露，保证与陈述，一票否决。

关于历史上的股权转让

内涵（1）需要核查股权转让的价格以及转让所得，并相应缴纳个人所得税，取得缴税凭证。（2）整体改制变更若涉及资本公积、未分配利润、注册资本调整，则自然人股东需要缴纳个人所得税。但整体改制的所得税可以取得税务局的缓缴证明。（3）资本公积转增股本需要缴纳个人所得税，但是股本溢价形成的资本公积除外。股权转让、资本公积转增以及整体改制变更的所得税3一、历史沿革－发行人的前世与今生案例索引避税方案的设计。

关于历史上的股权转让

内涵要求发行人最近3年内（创业板是2年内）实际控制人没有发生变更，旨在以公司控制权的稳定为标准，判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策。由于公司控制权往往能够决定和实质影响公司的经营方针、决策和经营管理层的任免，一旦公司控制权发生变化，公司的经营方针和决策、组织机构运作及业务运营等都可能发生重大变化，给发行人的持续发展和持续盈利能力带来重大不确定性。关于控股股东与实际控制人的认定3一、历史沿革－发行人的前世与今生实际控制人认定的三种类型一人拥有控制权；多人共同拥有公司控制权；不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断；上述三种情形均不构成业绩连续计算的法律障碍。

历史上资产、业务的变化、管理层的变化

内涵“一种业务”指同一类别业务或相关联、相近的集成业务，如：（1）与发行人主营业务相关或上下游相关业务；（2）源自同一核心技术或同一原材料（资源）的业务；（3）面向同类销售客户、同类业务原材料供应商的业务。即是公司在发展过程中自然形成，而不是拼凑出来的。“主要经营一种业务”的认定4一、历史沿革－发行人的前世与今生

历史上资产、业务的变化、管理层的变化

内涵资产注入及资产剥离。详见本讲演3.1部分。资产变化4一、历史沿革－发行人的前世与今生

历史上资产、业务的变化、管理层的变化

内涵三年（主板、中小板）或两年（创业板）内不得发生。管理层的变化4一、历史沿革－发行人的前世与今生重大变化没有量化标准，要看变动的原因、具体岗位和实际控制人的关系。注意事项（1）权利可以下放但不能允许转移：一人公司变为规范的拟上市企业，董事、高管均有增加，不能简单地认为公司管理团队就一定发生了重大变化，只要核心人员未变，不认定为重大变化。（2）国有企业在任职期内由于组织安排导致的变化，不轻易认定为重大变化

有限责任公司整体变更的业绩连续计算

内涵有限公司阶段的业绩纳入三年连续计算期还应建立在有限公司也是规范运作的基础上。如果公司在有限公司阶段，股东与公司的财产边际无法区分，未形成有效的公司治理，生产经营存在大量不规范之处，此时即便是采用有限公司整体变更的方式设立的股份公司，即便公司没有评估调账，也不能连续计算三年业绩。5一、历史沿革－发行人的前世与今生1二、关联交易、同业竞争、竞业禁止－发行人的独立性

关联交易

关于关联方的认定；奇妙的“叔侄关系”与关联关系的实质性判断国企的特殊性法人与拟上市公司不因受同一国有资产管理机构控制而构成关联方，但该法人的法定代表人、总经理或者半数以上的董事兼任拟上市公司董事、监事或者高级管理人员的除外。1二、关联交易、同业竞争、竞业禁止－发行人的独立性

关联交易

关联交易需要特别关注的几种类型内涵a关联方占款；资金占用费。b商标、商号的许可使用；无偿投入与免费使用。背景原因：商标的价值难以评估，且各关联方对商标的贡献难以精确衡量。

案例：某公司商标的处理c专利技术及非专利技术的许可使用；原则上应当投入，且有偿许可。d特殊产业的关联交易可以谅解。e关联担保导致的财政独立性1二、关联交易、同业竞争、竞业禁止－发行人的独立性

关联交易

警惕关联交易非关联化内涵虚假的繁荣。2二、关联交易、同业竞争、竞业禁止－发行人的独立性

同业竞争、竞业禁止

判断标准内涵判断实际控制人、控股股东及主要股东同业竞争及董监高竞业禁止的实质性标准：同一种业务。“对审核中发现公司与竞争方存在相同、相似的业务，应请公司做出解释。如有充分依据说明与竞争方从事的业务有不同的客户对象、不同的市场区域等，存在明显细分市场差别，而且该市场细分是客观的、切实可行的，不会产生实质性同业竞争的，则要求公司充分披露其与竞争方存在经营相同、相似业务及市场差别情况。”但是目前除了细分市场确实差别明显的外，中国证监会已开始不再认可用细分市场来解释同业竞争问题。案例索引1三、资产与负债－发行人的家当

资产重组

资产注入内涵根据前一个会计年度的资产总额、营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目比例分别计算。同一控制下的企业合并问题受到鼓励但必须关联。有利于避免同业竞争、减少关联交易、优化公司治理、确保规范运作，对于提高上市公司质量，发挥资本市场优化资源配置功能，保护投资者特别是中小投资者的合法权益，促进资本市场健康稳定发展，具有积极作用。除了应满足比例的指标外，还应充分说明业务之间的关联性。一般而言，相同或相近之间的业务整合或者直接上下游之间的业务整合产生的资产及业务注入，是能够被审核机关所接受的。但是拟上市主体整合单纯提供配套简单服务的企业，则难以被认可。比如拟上市主体整合一个电厂或运输公司。此类业务之间，虽有关联，但并不属于核心价值链的关联，两者间更谈不上相同或近似。100%以上：发行人重组后运行一个会计年度后方可申请发行。50%-100%：保荐机构和发行人律师应按照相关法律法规对首次公开发行主体的要求，将被重组方纳入尽职调查范围并发表相关意见。1三、资产与负债－发行人的家当

资产重组

资产注入内涵根据前一个会计年度的资产总额、营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目比例分别计算。非同一控制下企业合并问题受到限制。防止拼盘上市，几个利润较小的企业容易拼成一个大企业，创业板要求如下：50%以上，运行24个月。20－50%，运行一个完整会计年度。20%以下，与同一控制一样，重点关注。主板要求如下：非同一控制，且业务相关：大于100%，36个月；50%-100%，24个月；20%-50%，1个会计年度；非同一控制，且业务不相关，大于50%，36个月；20%-50%，24个月；非同一控制，不论业务是否相关，低于20%不要求。1三、资产与负债－发行人的家当

资产重组

资产剥离内涵重大业务及资产不得随意进行重大剥离：适当限制剥离主业中部分不良资产的剥离，允许突出主营业务的剥离。相同业务的剥离2006年9月，某拟上市药企以与公司主营业务发展战略不一致为由，将两家控股子公司转让给大股东，并于2007年将该两家子公司不再纳入合并范围。实际的剥离原因是：两子公司每年亏损7000万元。中国证监会认为，被剥离公司与拟上市企业业务相同，剥离纯粹出于包装业绩之需，不符合整体上市要求，因而即便公司整体变更了，也不能连续计算三年业绩。即便要剥离，也应尽量处理成有对价的有偿行为，尽量不要以无偿划拨的形式来搞，否则易给审核造成负面印象。剥离不仅有业绩包装之嫌，而且也有可能影响拟上市主体的独立性。业绩不能连续计算有一定道理。1三、资产与负债－发行人的家当

资产重组

资产剥离思考但若被剥离的业务与存续业务非属同一业务呢？此时该如何考虑能否连续计算呢？非同一业务的剥离若发行人甲在有限公司阶段存在AB两种不同性质的业务，两者间关联度很小。现甲公司拟剥离出B业务给大股东，而后整体变更设立股份公司。大股东也想留着B业务以后单独上市。若光考察A业务，甲公司在剥离前后均符合上市业绩要求，不存在剥离B业务减轻负担包装业绩的嫌疑。而且在剥离B业务并整体变更前后，甲公司主要股东不变，管理团队不变。该例所述情形在实践中通常会体现为：①国企整体变更前的主辅分离；②多元化经营的民企集团在整体变更前的业务重组与剥离。面对这些情形，我想，如果一刀切地说因为有业务剥离所以不能连续计算业绩。上述情况下可以连续计算。2三、资产与负债－发行人的家当

资产的具体要求

土地国有土地使用权取得方式：协议出让；招拍挂出让。土地出让合同约定的价格与《招商协议》约定的价格的矛盾；根据《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》（国发〔2014〕62号），对以代缴或给予补贴等形式减免土地出让收入等，已被禁止。土地承包经营权（林权、水面养殖权）取得方式，取得程序。分包到户，未分包到户。二次流转。2三、资产与负债－发行人的家当

资产的具体要求

房产未取得权证的风险未竣工房产不得使用。商业流通企业尤其重要。对于已建成房产未能办理权证需要明确批露具体的原因、办证进程等。房产租赁抵押权与租赁权的关系；租赁的备案；房产的属性是否可以租赁？民宅经商？2三、资产与负债－发行人的家当

资产的具体要求

专利及非专利技术专利产品专利与方法专利的冲突。专利有效期对发行人未来业绩的影响；如系使用他人专利，是否取得了许可？思考专利、非专利技术如系自行开发，是否存在侵犯他人知识产权的情形？反向工程在司法解释中被定义为，通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行折卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。为避免该条款被滥用，司法解释同时规定：“当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。”如系使用或曾经使用他人非专利技术，是否取得了权利人的许可？是否取得了权利人对许可协议终止无争议的确认？职务发明？执行单位任务，及利用本单位的物质技术条件。2三、资产与负债－发行人的家当

资产的具体要求

表外资产内涵设备、存货财务科目的勾稽性。2三、资产与负债－发行人的家当

资产的具体要求

资产的权属内涵农业企业有关资产（鱼塘、生物资产）是否存在他人的权益。3三、资产与负债－发行人的家当

负债、或有负债

其他问题重点关注敏感科目其他应付款。对外担保：黑洞！黑洞！售后服务的维修责任与质量问题：表外负债、民间债务1四、社会责任－发行人的良心

合法纳税及税收优惠、财政补贴

内涵根据《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》（国发〔2014〕62号），对违法违规优惠政策，包括先征后返、列收列支、财政奖励或补贴，以代缴或给予补贴等形式减免土地出让收入等，均将被予以取消。因此，税收优惠和财政补贴需要关注其有效性、合法性。对于