第三章 法的渊源与分类

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第三章法的渊源与分类

法律有时入睡，但决不死亡。

——西方法谚

法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里。——【法】卢梭

2内容提要：

法的渊源这一概念具有多重含义。正式渊源和非正式渊源是法的渊源的一个重要分类。在我国，法的正式渊源表现为以宪法为核心，以制定法为主的形态；法的非正式渊源则包括政策、习惯、道德规范和正义观念、外国法、理论学说特别是法律学说等内容。依据不同的标准，我们可以将世界各国的法律制度区分为不同的类型。关键词：

法的渊源正式渊源非正式渊源法的分类3

第一节法的渊源概述一、“法的渊源”的不同含义

法的渊源解决的是如何找“法”、以及如何在现实生活中准确地认知、运用那些形态各异的“法”的问题。在谈论广义的法的渊源时，是指那些对法律的形成和运作有着决定性影响的所有因素——政治经济状况、民族文化背景、立法者和国民关于法的基本共识、立法行为、法的实践等。因此才有了关于法的渊源的不同分类。。

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（一）法的历史渊源

法的历史渊源通常是指引起特定法律原则或规则产生的历史背景。如罗马法的历史渊源是十二铜表法，普通法的历史渊源是12世纪至14世纪前后英国法官在巡回审判中形成的判例。中国的成文法的历史渊源可以追溯到春秋战国时期的“刑书”和“法经”

5（二）法的理论渊源法的理论渊源是指对一定法律原则的产生和发展具有重大影响的理论学说。这些提出或论证了某种行为或法律原则的合理性，成为特定法律制度或法律原则的理论基础。自然法学说，实用主义法学等，民法上的缔约过失制度来源于耶林的学说。6

（三）实质意义上的渊源和形式意义上的渊源

实质意义上的渊源，即法的真正来源，根源和法源，是指法所赖以产生的一定生产方式下的物质生活条件。形式意义上的渊源，是指被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源，如制定法、判例法、习惯法、法理等。法理学上探讨的法律渊源指的就是形式意义上的渊源。

7（五）形式意义上的渊源又分为：正式渊源和非正式渊源

1、正式渊源是指那些具有明文规定的法律效力并且能够直接作为法官审理案件之依据的规范来源。如宪法、法律、行政法规、地方性法规等制定法，在英美法系也包括判例法。

2、非正式渊源是指那些不具有明文规定的法律效力，但却具有法律意义并可能构成法官审理案件之依据的准则来源。8

“所谓正式渊源，是指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源。所谓非正式渊源，指那些具有法律意义的资料和值得考虑的事项，而这些资料和事项尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述和体现。”——博登海默9二、研究法的渊源的意义

（一）法的渊源是区分法与其他社会规范的一个重要标志（二）法的渊源可以表现出不同立法机构的权限（三）法的渊源可以表现出不同法律规范的效力等级（四）研究法的渊源可以有助于立法者针对不同的社会关系选择不同的法的形式

10三、法的渊源的历史发展

（一）法的渊源在中国的历史发展

1、从习惯法到成文法从秘密法到公开法子产铸刑鼎，邓析制竹刑李悝作《法经》2、中国的制定法传统制定法的形式：律、令、格、式、典、敕、科判例法的形式：廷行事、比（或者决事比）、例11（二）法的渊源在西方国家的发展

1、从习惯法到成文法

2、古罗马时期的十二铜表法

3、英美法系的判例法和大陆法系的制定法

4、法的渊源种类众多：制定法（包括宪法、法律、行政法规、条约等），判例、习惯、学说、正义公平的理念等。12

第二节当代中国法的渊源一、当代中国法的渊源的一般特点

（一）当代中国法的渊源主要由以宪法为核心的各种制定法构成（二）法律规范制定机关和规范性文件的多样性（三）在“一国两制”的格局下，特别行政区法的渊源将作为中华人民共和国法的渊源体系中的特殊法源形式在特别行政区长期存在。

二、当代中国法的正式渊源（一）宪法

宪法是具有最高效力的法律渊源。对于作为法律渊源的宪法而言，最为重要的问题在于：它能否成为法官依法裁判的基础？换言之，法官能否直接依据宪法做出判断？

这就是所谓的“宪法司法化”的问题，也是宪法能否作为法律渊源看待的关键。

近些年来的审判实践已提出这一问题。有关“宪法司法化”的问题一度是法学界和司法界一大争论热点，引起前所未有的社会关注。

“宪法司法化”，主要就是争论法院是否可以直接适用和援引宪法作为裁判依据。

宪法是法律，当然可以作为法院裁判的依据。但宪法又是不同于一般法律的特殊法律，在适用中有其特殊性，不能一概而论。宪法的司法适用问题可以从以下方面进行考虑：

1、因宪法条款需要下位法的转化而不能直接适用

2、因宪法条款有下位法的具体规定而无须直接适用

3、因宪法条款明确具体而不排除直接适用性

4、宪法原则的合宪性解释价值

5、宪法能否作为下位法合法性的判断依据

（二）法律

在我国，“法律”这个概念具有两种含义：（1）广义的法律：是指所有由具有立法权的立法机关依据立法程序产生的规范性法律文件。（2）狭义的法律：是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的规范性法律文件。此处的法律是指狭义的法律。在我国正式的法律渊源之中，法律的地位仅次于宪法。（三）法规除了狭义法律的立法机关以外，我国的最高行政机关与地方国家权力机关也可以制定规范性的法律文件，这被称为法规。

它们属于广义法律的组成部分。根据制定的机关的不同，法规可以划分为行政法规与地方性法规两类。（四）规章

中央政府的职能部门以及部分地方人民政府（省、自治区、直辖市以及较大的市的政府）可以根据法律、行政法规以及地方性法规制定规章，以便执行法律、法规的要求或者实现自身部门的职责。因此规章分为两种：一种是国务院部门制定的部门规章，另一种是省级政府和国务院确定的较大的市的人民政府制定的地方规章。

（五）自治条例和单行条例依据我国在少数民族聚居区实行的民族区域自治制度，民族自治地方的人民代表大会有权依据当地民族的政治、经济、文化的特点制定自治条例和单行条例。同时，自治条例和单行条例可以依据当地民族的特点，对法律和行政法规的规定进行变通，但是不得违背法律和行政法规的原则。此外，自治条例和单行条例不得对宪法和民族区域自治法以及其他法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定进行变通执行。（六）国际条约与国际惯例国际条约是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。条约生效后，根据“条约必须遵守”的国际准则，对缔约国的国家机关、团体和公民就具有法律上的约束力，因而国际条约也是我国法的正式渊源之一。国际惯例是指以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则和国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯。国际惯例是国际条约的重要补充，同样是法的正式渊源。（七）其他的正式法律渊源除了上述正式法律渊源之外，在中国还有这样几种正式法律渊源：一是中央军事委员会制定的军事法规和军内有关方面制定的军事规章。二是一国两制条件下特别行政区的规范性法律文件。三是有关机关授权别的机关所制定的规范性法律文件。经济特区的规范性法律文件，如果是根据宪法、立法法和地方组织法规定的权限制定的，属于地方性法规；如果是根据立法机关授权制定的，则属于根据授权制定的规范性法律文件的范畴。22三、当代中国法的非正式渊源（一）政策党的政策和国家政策；《民法通则》中规定政策可以作为补充性法源

23（二）习惯作为一种社会调整手段，习惯是由于同一种行为方式的不断重复而被人们习以为常地接受的行为规范。某种行为方式在相当长的一段时间内反复出现才会形成某种习惯做法，因此习惯具有长期性与稳定性。

当法律存在漏洞或者意思不清晰时，习惯就可以作为一种非正式的法源，来帮助人们找到解决法律问题的适当方法。24（三）指导性案例

1、判例判例制度的基础——遵循先例原则

2、中国特色的判例制度（1）最高法院公报上的典型案例，（2）基层法院尝试先例制度

（3）最高人民法院推行案例指导制度25（四）道德规范和正义观念

在西方，道德规范和正义观念往往被视为是一种“高级法”或者“自然法”而被人们所倚重。尽管近代以来，直接诉诸这种“高级法”进行的司法实践越来越少，但是，法院有时还会将道德规范和正义观念融入其对宪法和法律条文的解释中，从而在事实上使得道德规范和正义观念具有了法源的地位。26

在我国，一些基本的道德规范和正义观念已被正式法源所吸收，从而转化成了具有正式法律效力的法律规范。除此之外，社会生活中普遍存在的道德规范和正义观念也会影响到人们对法律问题的判断。从这个意义上看，道德规范和正义观念也可以作为非正式法源而在法律活动中发挥一定的影响作用。27（五）外国法

一般而言，一国的法律只能在其本国主权范围内发挥效力，他国并无义务接受该国法律的约束，因此，外国法并不是法的正式渊源。但是，如果各国面临的法律问题非常相似，而本国的法律规定又不明确或者存在漏洞的时候，国外针对相同问题的法律规定与法律实践就可以作补充性的法律渊源。

28（六）学说在历史上，理论学说往往是法的渊源之一。

中国封建时代的儒家学说就对当时的法律制度产生了深远的影响。29

在古罗马，许多法学家的学说也构成了罗马法的一个部分。

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在现代社会，随着国家立法活动的日益精密，理论学说、法律学说一般都不被看作是法的正式渊源，法官们也不能直接将某一法学理论、法律学说作为审判的依据。但学说会以特定方式发挥影响力。

中国的专家意见书。31

尽管一般不是法的正式渊源，但是，理论学说、法律学说所蕴涵的法理，仍然是法律实践中所必不可少的组成部分。这种法理能够帮助法律职业者思考法律问题，并为其进行法律论证和法律推理提供论据。因此，虽然理论学说、法律学说不是法的正式渊源，但是却可以被视为是法的非正式渊源。32

第三节规范性法律文件的系统化一、规范性法律文件系统化的概念和意义

（一）概念规范性法律文件系统化是指将不同国家机关制定颁布的各种规范性法律文件按照一定要求进行分类、整理或者加工，使之统一、完整、明确和有序。

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（二）意义首先，便于人们查阅规范性法律文件从而判明和确定现行法律规范的有效范围，有利于法的遵守和适用；其次，有助于实现社会主义法制的统一，建立与法的体系和谐一致的规范性法律文件体系；再次，对于立法工作也有重要意义，有助于发现缺陷和空白。34二、规范性法律文件系统化的方法（一）法的清理法的清理是指有权的国家机关，在其职权范围内，以一定的方式，对一定范围的规范性法律文件进行审查，以确定它们或存或废或改动的专门活动。

35（二）法的汇编法的汇编是在法的清理的基础上，按一定的顺序将各种法或有关法集中起来加以系统编排，汇编成册。36（三）法的编纂法的编纂又称法典编纂，是指立法主体在法的清理和汇编的基础上，将现存同类法或同一部门法加以研究审查，从统一的原则出发，决定它们的存废，对它们加以修改、补充，最终形成集中统一的、系统的法。37

第四节法的分类一、法的分类概述

在目前的法学研究中，出于不同的研究目的和研究需要，存在着多种不同的分类。

比如可以按照渊源的不同，对法进行分类；可以按照法的历史类型的不同，对法进行分类；对法律体系中的部门法的划分，也可以视为是一种对法的分类。

本节所讲的法的分类，主要是从形式或者技术的角度对法进行的分类。主要涉及两个方面的问题：一是的法的一般分类；二是法的特殊分类。

38二、法的一般分类

法的一般分类，指的是适合于世界各国和地区的法的分类，或者说是对各国和地区具有普适性的法的分类。

39（一）国内法与国际法这是以法的创制和适用范围为标准对法所作的分类

1、国内法是指由国内有立法权的主体制定的、其效力范围一般不超过本国主权范围的法律、法规和其他规范性法律文件。有的国内法的效力要及于国外，比如一些民事法律法规。有的国内法的效力只及于国内特定地域。

2、国际法是由参与国际关系的两个或者两个以上国家或国家组织制定或认可的确定其相互权利义务关系，并适用于它们之间的法。其主要表现形式是国际条约。40

（二）成文法与不成文法以法的创制方式和表现形式为标准对法所作的分类

1、成文法又称为制定法，是指由有立法权或者立法职权的国家机关制定或认可的以规范化的成文形式出现的规范性法律文件。

2、不成文法是指由国家有权机关认可的、不具有文字形式或虽有文字形式但却不具有规范化成文形式的法，一般指习惯法，也包括判例法。41（三）根本法与普通法这是以法的地位、效力、内容和制定程序为标准对法所进行的分类。这种分类主要适用于成文宪法制度的国家。

421、根本法指的是在整个法的渊源体系中一般居于最高地位的一种规范性文件。根本法一般指的是宪法，但在美国这样的联邦制国家，指的是联邦宪法。宪法的效力最高，规定的是基本制度，修改程序最为严格。

2、普通法是宪法以外所有的法的统称。需要注意这里的普通法不是指英美法系国家的普通法。这种分类是为了突出宪法的地位。43

西北政法大学校内雕塑44（四）一般法与特别法

这是以法的适用范围为标准对法所作的分类

1、一般法指的是对一般人、一般事项、一般时间、一般空间范围内有效的法，如刑法、民法等。

2、特别法指的是对特定的人、特定事项有效，或者在特定区域、特定时间有效的法，如战争时期的法。注意：一般法与特别法的分类具有相对性。一些法律兼具一般法与特别法的属性，在某种意义上是一般法，在别种意义上又属于特别法。如《高等教育法》、《香港特别行政区基本法》。45（五）固有法与继受法

按照法的来源不同，可以分为固有法与继受法。固有法是指一个国家基于本国固有的社会状态而产生的法律。继受法是指模仿外国法而制定的法。46

（六）实体法与程序法这是以法所规定的内容的不同为标准进行的分类

1、实体法一般是指规定主体的权利义务关系或职权职责关系为主要内容的法，如民法、刑法等。

2、程序法通常指以保