专题二、合同法律操作实务与重点分析

合同法律操作实务与重点分析主讲人：建纬（昆明）律师事务所洪雨泉律师2010.6前言凡事预则立，不预则废；先小人后君子；有约在先。授课计划第一部分：合同法在实务中的理解与运用第二部分：交流互动、现场讨论（集中）授课内容一、合同订立、履行中的法律风险防范与案例评析。二、实务操作中重点问题分析（合同无效的预防、可变更可撤销合同的形式、合同履行中的抗辩权、合同解除等问题）。合同法概述一、何谓合同？合同即协议即契约平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。二、合同法1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过并实施，共23章一附则428条。两个重要的司法解释：1、1999年12月29日施行最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）2、2009年5月13日施行最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）合同法律操作实务与重点分析一、“合同自由”的理解与实务应用合同自由原则

“相对自由”是指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，按照自己的自由意思决定、缔结合同关系，为自己设定权利或向他人承担义务，任何机关、组织和个人不得非法干预。内涵是合同法最重要的基本原则一、“合同自由”的实务理解与应用合同自由原则---“自由权”的具体表现：（1）订与不订的自由权；（2）与谁订的自由权；（3）订立合同形式的自由权；（4）合同内容约定的自由权；（5）合同变更或解除权情形、方式的自由权；（6）违约责任约定的自由权；（7）争议解决方式选择的自由权；（8）合同效力的自由权等。

一、“合同自由”的理解与实务应用

合同自由原则---合同自由真正能实现吗？限制领域：（1）形式限制：金融机构的借款合同（合同法197条）、租赁期六个月以上的租赁合同（215条）、融资租赁合同（238条）、建设工程合同（270条）、委托监理合同（276条）、技术开发合同（330条）、技术转让合同（342条）、担保合同、劳动合同等。

（2）内容合法性限制：即不违反国家法律、法规强制性规范。如合同无效条款（52条）、无效的免责条款（53条）等。一、“合同自由”的理解与实务应用

合同自由原则---合同自由真正能实现吗？限制领域：（3）格式条款（合同）的限制：提示、说明义务（

39条、40条《合同法司法解释二》6条）；（4）争议解决方式限制：仲裁与诉讼只可选一；二、合同订立、履行中的法律风险防范1、你有资格吗？合同的主体资格及资信审查案例：租赁合同（产权人）案例：违规非法拆迁案（资质）

●对法人的资格审查:

（1）是否依法成立；（2）有没有必要的财产或经费；

（3）是否有自己的名称、组织结构和场所；

（4）是否能独立承担民事责任。●分支机构、办事处等订约资质：一、登记并取得营业执照；二、是否在授权范围内。●判断方法：一个经济组织是否具有法人资格，主要是看其是否有国家工商行政管理机关颁发的企业法人营业执照、组织机构代码证。、合同订立、履行中的法律风险防范●对营业执照如何审查：根据原件判断对方的经营期限、经营范围、是否年检等信息。●对资质等级的判断：审查其资质证书，确定其是否合法、有效并在合法的范围之内。●如合同由一方提供专业服务，应审查其提供专业服务的人员是否具备相应的资格（如：拆迁）。二、合同订立、履行中的法律风险防范1、你有资格吗？合同的主体资格及资信审查●对自然人个人的资格审查：

（1）身份证件的审核是关键；（2）确定其是否具有相应的民事行为能力；（3）如果该自然人所签合同是依法不能独立订立的合同，应及时取得该自然人的法定代理人的追认。案例：11岁小孩购买价值为1.5万元的高档笔记本电脑，该购买行为是否有效？案例：11岁小孩获赠了价高笔记本电脑，还行为是否有效？（纯获利益合同）二、合同订立、履行中的法律风险防范1、你有资格吗？合同的主体资格及资信审查●对保证人的资格审查：

（1）作为保证人必须具有民事行为能力；（2）保证人必须具有代为清偿主债务的能力；（3）保证人还必须符合以下规定：

一、国家机关不得作为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外；二、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人；三、企业法人的分支机构（除有书面授权）、职能部门不得作为保证人。二、合同订立、履行中的法律风险防范1、你有资格吗？合同的主体资格及资信审查●对代订立合同的代理人的资格审查

所谓代订立合同是指代理人在授权范围内以被代理人的名义与第三人签订合同，所签订合同的法律后果由被代理人承担。注意：（1）审查代理身份和代理资格即是否有被代理人签发的授权委托书；（2）审查其代理行为是否超越了授权范围；（3）审查其代理权是否超出了代理权限。

●对于特殊行业：从事一些重要的生产资料或特殊商品的生产和经营，法律或行政法规要求取得生产许可证、经营许可证或相应的资质。在这种情况下，审查合同主体资格合法性的时候，还应要求对方出示相应的证明。二、合同订立、履行中的法律风险防范2、合同形式合法吗？

书面形式、口头形式和其他形式。

●注意法定必须采用书面形式订立的合同：法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。例如《合同法》、《担保法》规定：融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同和技术转让合同及借款合同（自然人借款另有约定的除外）保证合同、抵押合同、质押合同等，定金应以书面形式约定。如果当事人约定采用书面形式订立合同，也应当采用书面形式。二、合同订立、履行中的法律风险防范2、合同形式合法吗？●实务中“行为推定”也可视为订立合同：（1）如果法定或约定采用书面形式的，当事人未采取书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。（2）没有书面或口头订立合同的，从双方从事的民事行为推定有订约意愿的，视为以其他形式订立合同。●案例：超市自助寄存财物丢失纠纷案二、合同订立、履行中的法律风险防范3、内容合法吗？（后面详解）

（1）重点审查合同中的约定是否与法律强制性规范冲突；（2）审查合同中所用的法律术语、技术术语是否规范；（3）审查合同名称与合同内容是否一致，特别是有名合同的名称与合同内容是否存在冲突。二、合同订立、履行中的法律风险防范4、程序合法吗？（1）审查是否需要经过有关机关批准或登记或备案，审查是否履行了上述手续（如：土地）；

（2）如合同中约定经公证合同方能生效，应审查合同是否经公证机关公证；

（3）如果合同附有生效期限，应审查期限是否届至；

（4）如果合同约定第三人为保证人的，应审查是否有保证人的签字或盖章，采取抵押方式担保的，如法律规定或合同要求必须办理抵押物登记的，应审查是否办理了登记手续；采取质押方式担保的，应按合同中约定的质物交付时间，审查当事人是否履行了质物交付的约定。

二、合同订立、履行中的法律风险防范4、程序合法吗？（5）谁签字有效？审查合同双方当事人是否在合同上签字或盖章。签名或印章上的企业名称是否和当事人姓名或者名称一致；签字人是否是企业法定代表人或其授权代表；（6）签字盖章的方式是否符合法律规定或合同的约定等等。5、签订合同时需要注意的三个内在问题？（1）注意合同的目的性目的真实意思合同性质准确名称规划权利义务违约责任确保合同有效性（2）注意合同的有效性特别注意《民法通则》第58条、《合同法》第52条规定。特别注意相关法律、法规和司法解释中强制性和禁止性规定。注意合同主体、内容、形式、程序是否合法。

5、签订合同时需要注意的三个内在问题？特别提示：一、合同个别条款无效并不导致整个合同无效；整个合同无效并不导致合同约定的仲裁或诉讼条款无效。二、当合同个别条款无效时，只需修改该个别条款；当整个合同无效时，就应当考虑重新起草一份新的合同。

5、签订合同时需要注意的三个内在问题？（3）注意合同条款的实用性和明确性根据行业性质、产品特征、对方当事人情况等，注意合同中是否具备避免争议或明确权利义务的适用性条款，特别注意合同中的权利义务是否明确，以避免企业因权利义务不明丧失权益或导致损失。主要注意以下内容：●交易内容是否明确、具体、可识别；●附件内容是否明确、是否与合同正文冲突，如有冲突是否有解释顺序；5、签订合同时需要注意的三个内在问题？（3）注意合同条款的实用性和明确性●交易的程序是否明确，具体且定有时限、责任方；●权利义务及违约是否具备可识别性；●是否根据违约特点设定界定责任的条款。5、签订合同时需要注意的三个内在问题？（3）注意合同条款的实用性和明确性●案例：张三和李四口头约定，由李四向张三借款5万元。后来，李四归还了部分借款，张三为李四出具了一张凭据“还欠款1万元”。后来，李四迟迟不还款，张三诉至法院要求李四归还余款4万元。两种理解：一、张三为李四出具的是一张收条，其真实意思是，实际收到李四已归还的欠款1万元，李四仍欠款4万元；这里的“还”读“HUAN”;

二、张三出具的条子是一张证明，它表明张三和李四之间现存的欠款标的额。这里的“还”应当度为“HUAI”，意思为，李四还有1万元未归还，故应判令李四归还张三1万元。●用词不严谨，麻烦惹不断、空子被人钻！6、签订合同时需要注意的三个主要外在问题（1）注意合同的平衡性；

合同双方权利义务要相对平衡（2）注意合同的可操作性；“实现合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和实现利益均衡的具体保证。”●尽量详尽违约责任、赔偿责任的承担。忌讳在合同中使用形容词如“巨大的”、“优良的”、“好的”、“合理的”等等，避免使用模棱两可的词语如“大约”、“相当”、也不要使用泛指词语如“一切”、“全部”（如必须用该字眼，就应写下“包括单不限于……”）。简称必须由解释，容易产生误解和歧义的词语要定义，用词要统一，标点符号亦不可轻视。（如：“百度广告--百度更懂中文”）6、签订合同时需要注意的三个主要外在问题（3）注意合同结构的合理性合同结构：由首部、内容、结尾三部分组成。●首部：一般包括标题、合同编号、合同当事人名称、住所、邮政编码、法定代表人、电话、传真、电子邮箱、开户行、账号等；●内容：一般包括签订合同的依据和目的（常见的“鉴于条款”）、标的物、数量和质量、价款、履行方式、地点和期限、违约责任、合同生效及终止、不可抗力、争议的解决方式、法律适用、保密、权利义务转让、合同变更和解除、未尽事宜、和生效方式、合同正副本份数、保存、附件等；●结尾：一般包括签约单位盖章及签约代表签字、签约时间、签约地点等。7、合同成立后合同就一定生效吗？案例：200万定金合同案、房屋租赁合同案8、格式合同----是一把“双刃剑”订立格式合同时对免除或限制责任条款注意：（1）履行提示注意义务；实务操作：采取引人注意的文字、符号、特殊字体标识等。（2）履行说明义务。后果：●对方当事人可以向法院申请撤销该格式条款；●提供格式条款方承担举证责任。9、合同约定的签订地与实际签章地不一致怎么办？（涉及到管辖的问题）●案例实务操作：（1）有约定以约定地为准：约定地与实际签章地不一致，已合同约定的签订地为合同签订地；（2）无约定以实际地为准：合同没有约定签订地，以实际签章地为准；双方实际签章地不在同一地，以最后签章地为合同签订地。10、警惕表见代理“雷区”案例：甲公司与乙公司在多个领域有合作关系，乙公司多次为甲公司向丙银行融资提供过担保，担保手续均由乙公司的办公室主任亲自办理。一天甲公司又向丙银行借款，并向银行表示由乙公司提供担保。银行按照惯例，将借款担保合同交给乙方公司的办公室主任，由该办公室主任在合同上担保人处盖章。合同盖章后交给丙银行。后来甲公司未能按期偿还借款，银行诉至法院要求乙公司承担担保责任，乙公司抗辩，该公司办公室主任在盖章前一周已经被开除了，盖章的当天该主任只是在办公室整理交接文件，已不能代表乙公司。10、警惕表见代理“雷区”判决：办公室主任的行为已经构成表见代理，乙公司应当承担担保责任。

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表见代理构成的具体表现：（1）行为人曾是代理人并与相对人发生过订约行为，合同上有签字或印章的；（2）因曾有业务往来，行为人手上有授权委托书等证明代理权的证书、介绍信、盖章的空白合同书等材料；

●公章（印章分类法）、公文、合同管理须谨慎！！！10、警惕表见代理“雷区”●实务中如何避开表见代理“雷区”？

履行合理通知义务。

如：某人代理权终止后，及时向有业务往来的单位以合理方式（建议采取有形形式：函件、通知、传真、公证送达等）进行通知，声明某人代理权终止。11、合同履行过程中无效合同的预防？●法律的禁止性规定----合同无效的五种情形：（1）欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；什么叫欺诈？什么叫胁迫？案例：甲（国有企业）与乙（私营企业）订立合同，乙欺诈甲，至甲损失20万元，该合同效力如何？11、合同履行过程中无效合同的预防？●法律的禁止性规定----合同无效的五种情形：（2）恶意串通、损害国家、集体或第三人利益；案例：招投标过程中，投标人之间串通，压低标价或招标人与某一投标人串通，排挤其他投标人等。（3）以合法形式掩盖非法目的；（如逃避债务，假定赠与合同或假的买卖合同等）案例：离婚期间转让股权纠纷案、11、合同履行过程中无效合同的预防？●法律的禁止性规定----合同无效的五种情形：（4）违反社会公共利益；社会公共利益？包括社会环境、秩序、道德准则、良好的风俗习惯等等。案例：规避纳税的合同、断绝亲子关系的合同、规定企业有权对顾客或员工搜身检查的合同条款、劳动合同中订立工伤概不负责等合同。11、合同履行过程中无效合同的预防？●法律的禁止性规定----合同无效的五种情形：（5）违反法律、行政法规的强制性规定的合同；案例：某市人大常委会制定了一部《某市房屋租赁管理条例》中规定：“凡城市房屋出租不经房产管理部门登记备案的，租赁合同无效。”该市居民甲将其房屋出租给乙方使用，二人定了租房合同但未经登记备案。后在履行中发生纠纷乙方诉至法院请求判令租赁合同无效，返还租金。●注意：一、违反的对象必须法律、行政法规；二、必须违反的是强制性法律规范而非任意性规范；三、法院确认合同无效，不得以地方性法规、行政规章为依据。12、合同履行中常用的“避雷针”合同中的“后悔药”---可撤销可变更合同：案例：金表欺诈案某电视广告称为纪念上海世博会特制纪念手表2000只，每只售价2万元。其广告宣称纪念表为金表，且纪念表镶嵌有进口钻石。后经证实，该表为镀金表，进口钻石为进口的人造钻石，每粒价格为1元。手表成本为1000元，为此，购表人和厂家发生纠纷诉至法院。12、合同履行中常用的“避雷针”合同中的“后悔药”---可撤销可变更合同：（1）受欺诈订立的合同；（2）受胁迫订立的合同；（3）乘人之危而订立的合同；（4）因重大误解订立的合同；（5）显示公平的合同。

12、合同履行中常用的“避雷针”合同中的“后悔药”---可撤销可变更合同：●实务中如何有效行使撤销权：（1）那些人可以行使？欺诈、胁迫、乘人之危----仅受害方可行使显示公平、重大误解---合同双方均可行使（2）撤销权的行使期限是多长时间？

1年、不变期间。（3）撤销权必须经过法院或仲裁机构确认，不得由当事人自己自行撤销。13、合同履行中的“拐杖”合同履行中的“拐杖”------充分行使遭遇合同风险的三种“抗辩权”（1）同时履行抗辩权（“一手交钱、一手交货”--合同法第66条）案例：甲、乙订立了一个商品买卖合同，约定甲给乙10吨货物，乙付款100万元。后来甲给了乙7吨货物，请求乙付款100万元，乙怎么办？●行使要件：双方互负债务、债务无先后履行顺序之分，应同时履行、他方当事人尚未履行。●注意：附随义务不履行一般不可构成抗辩（案例）13、合同履行中的“拐杖”合同履行中的“拐杖”------充分行使遭遇合同风险的三种“抗辩权”（2）先履行抗辩权（“先交钱，后交货”—合同法第67条）案例：甲乙订立买卖