PPP项目风险防控与法律实务

从案例看中国PPP项目面临的问题和风险

PPP项目风险防控法律实务

王霁虹

2015年07月22日北京中伦律师事务所创立于1993年，是中国最大的综合性律师事务所之一，业务涵盖房地产、建设工程与基础设施、私募股权与投资资金、资本市场/证券、公司/外商直接投资等各个方面，目前在北京、上海、深圳、广州、武汉、成都、重庆、青岛、东京、香港、伦敦和纽约设有办公室。拥有200多名合伙人和1400多名律师》。2015年《国际金融法律评论IFLR》“年度中国律师事务所”2015年“中国资产证券化论坛年度奖”

7项项目大奖2015年《亚洲法律杂志》(ALB)中国法律大奖23项提名2015年《商法》“年度卓越律所”等9项大奖2015年钱伯斯中国区两项大奖提名2014年钱伯斯亚太

“最佳中国律师事务所”2014年国际法律联盟

“中国最佳律师事务所”

33财政部PPP中心特邀法律专家，中国国际经济贸易仲裁委员会

仲裁员，先后为近2000亿的PPP项目提供法律服务。

主要业务领域：基础设施、工程、地产、环境、资源和能源。协助客户进行项目交易架构设计、合同谈判、招投标建设、回购、运营，及提供发行债券、政府转贷款、融资租赁、集合信托、债权计划等

项目融资服务，并常在项目运营中协助客户引进战略合作伙伴，进行增资扩

股、股权并购、资产证券化等筹划。曾获“全国优秀律师”称号，并获得Chambers、ALB、CorporateINTL、EuroMoney、Who’sWhoLegal、《商法杂志》、ChinaLaw&Practice、LawyerMonthly等专业机构颁发的专业奖项。

吉林江湾大桥项目（BT，总投资约3亿元）山西嘉南铁路项目（BT，总投资约20亿元）国家体育馆及奥运村项目

（BOT，总投资超过45亿元）天津地铁一、二号线及沿线地产项目（BOT，总投资约470亿元）重庆渝广高速、梁忠高速公路项目（

BOT，总投资约155亿元）阳侯高速公路项目

（BOT，总投资约54亿元）重庆朝天门长江大桥项目

（BT，总投资约34亿元）深圳地铁四号线项目

（BOT，二期总投资约60亿元）北排集团系列污水处理项目（BOT、TOT，总投资约1.8亿元）福建武邵高速公路项目

（BOT，总投资75亿元）四川成都邛崃至雅安高速公路项目（BOT，总投资约21亿元）天津武清区新技术产业园区项目（BT，总投资约100亿元）四川成简快速路项目（BT，总投资约20亿元）郑州市三环路快速化工程BT项目（BT，总投资约50亿元）西安西咸新区河道综合治理项目（BT，总投资100亿元）北京市垡头功能区核心区投资开发BT项目（BT）北京市顺义区北石槽镇西部地块整体开发（BT）北京市门头沟区赵家洼村一级开发BT项目（BT）福州市电力线路缆化土建工程项目（BT，总投资约20亿）福建省古田县‘湖城一体’基础设施建设工程（BT，总投资33.15亿）海口美安科技新城基础设施C区建设项目（BT,总投资80亿）烟台市东部新区金山湾生态城基础设施建设项目（BT,总投资约100亿）平潭金井湾片区“四路一渠”项目（BT，总投资约20亿）青岛经济技术开发区中德生态园项目（BT，总投资50亿元）云南省玉溪市晋红至红塔区高速公路项目（BOT，总投资85亿元）广东省中山至开平高速公路建设项目

（BOT，总投资约250亿元）延安新区学校及中医院迁建项目（PPP，总投资约15亿元）蒙古国巴嘎诺尔火电站项目（BOT，总投资约80亿人民币）巴基斯坦拉合尔至卡拉奇高速公路项目（BOT+EPC，总投资约160亿人民币）巴基斯坦海德拉巴至苏库尔高速公路项目（BOT，总投资约160亿人民币）法国ITEC欧洲国际采购中心项目（总投资约10亿人民币）意大利Orte-Ravenna高速公路项目

（特许经营项目，总投资70亿欧元）阿根廷压力管重水堆核电站项目

（设计、建造、供应项目，总投资20亿美元）哥伦比亚基础设施投资法律环境调研项目

（PPP项目）

孟加拉达卡第一高架高速公路项目

（PPP项目，总投资约11.31亿美元）第一部分PPP项目基本法律问题PPP在中国的发展历史广西来宾B电厂上海杨浦大桥高速公路奥运场馆长沙磁浮工程项目80个试点项目亚非拉美国、法国、意大利PPP项目的界定PPP即Public-Private-Partnership的缩写，国际上并没有统一的定义和界定。一般是指政府与社会资本之间通过一系列合同所形成的合作关系，政府与企业之间为了拓宽政府融资渠道，加快城市基础设施建设，改良与提高公共服务的质量与效率，由政府和社会投资人合作进行投融资建设的模式。在此模式下，政府与企业之间系平等的合同关系，共享权益、共担风险。规范性文件对于PPP的界定

国务院43号文政府通过特许经营权、合理定价、财政补贴等事先公开的收益约定规则，使投资者有长期稳定收益。投资者按照市场化原则出资，按约定规则独自或与政府共同成立特别目的公司建设和运营合作项目。财政部76号文政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。发改委2724号文政府和社会资本合作（PPP）模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。项目分类委托运营（O&M，Operations&Maintenance）管理合同（MC，ManagementContract）租赁-运营-移交（LOT，Lease-Operate-Transfer）建设-拥有-运营（BOO，Build-Own-Operate）建设–运营–移交（BOT,Build-Operate-Transfer）建设–移交（BT,Build-Transfer）改建-运营-移交（ROT，Rehabilitate-Operate-Transfer）区域特许经营（Concession）购买–建设–运营（BBO,Buy-Build-Operate）移交-运营-移交（TOT，Transfer-Operate-Transfer）PPP项目在中国实践中的运用1990-2012,中国共上马1065个基础设施PPP项目供水、供电、供暖、供气、污水和垃圾处理厂等市政公用事业高速公路、铁路、大桥、轨道交通、港口、码头、电信、电力、河道治理、体育场馆、保障房、医院、学校、公园、养老院、监狱、生态建设和环境保护、工业和能源、农林水利建设、地下管廊等基础设施与公共服务项目新型城镇化建设\城市综合体\成片土地开发建设\一二级土地联动开发PPP的认识误区BT项目的合法性及对具体项目的影响去担保化与BT项目的回购担保PPP与相关概念的关系PPPVS.BOTPPPVS.BTPPPVS.政府采购PPPVS.垫资施工立法现状法律层级立法缺失立法层级低，彼此间缺乏协调、相互冲突地方保护色彩浓厚，权利义务失衡

PPP的直接法律依据

部门规章市政公用事业特许经营管理办法（2004年5月1日）地方法规青海省市政公用事业特许经营管理条例（2009年10月1日）湖南省市政公用事业特许经营条例（2008年11月28日）地方规章上海市城市基础设施特许经营管理办法（2011年5月1日）北京市城市基础设施特许经营条例（2006年3月1日）国务院规范性文件国务院关于加强地方政府性债务管理的意见（2014年9月21日）(43号文)部门规范性文件财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知（2014年9月23日）（76号文）地方规范性文件福建省人民政府关于推广政府和社会资本合作（PPP）试点的指导意见（2014年9月6日）PPP的其他主要法律依据《中华人民共和国民法通则》（2009年修订）《中华人民共和国政府采购法》（2014年修订）《中华人民共和国合同法》（1999）《中华人民共和国预算法》（2014年修订）《中华人民共和国公司法》（2013年修订）《中华人民共和国土地管理法》（2004年修订）《中华人民共和国建筑法》（2011年修订）《中华人民共和国价格法》（1997）《中华人民共和国税法》（1999年修订）《中华人民共和国担保法》（1995）《中华人民共和国保险法》（2014年修订）《中华人民共和国环境保护法》（2014年修订）《中华人民共和国仲裁法》（2010年修订）PPP项目的参与主体政府行业主管部门土地税务工商住建部门国资价格审计社会投资人国企私企外企外商投资企业开发商金融机构银行保险公司投资公司基金保险机构专业顾问律师会计师评估机构传统建筑企业转型投资过程中面临的挑战和阵痛经营理念的挑战管理水平的挑战人才的挑战知识的挑战PPP与现行法律制度之间的冲突法律瓶颈立项制度

土地制度税收制度预算制度政府采购制度招投标制度国有股权转让制度担保制度价格制度前期调研与项目的成败关系特许经营项目合法性及其影响（包括法律、财务、评估机构、法制环境、政府信用）【无施工许可证即进场施工导致中标合同签署的困难、遭遇不可抗力后的农民索赔、保险；政府方面被审计查出导致项目停工；】PPP项目的风险分担原则按照“风险由最适宜的一方来承担”的原则，合理分配项目风险。政府信用风险回购风险（回购款确认、支付能力、支付态度）项目管理风险（征地拆迁延误、工期、质量、安全、造价、环保）建设规模、建设标准、投资额变化的风险融资风险财务风险投资人（特许权人）方面风险：投资人（特许权人）基本权利：投资、融资、建设权按合同约定使用项目用地的权利独立行使项目法人权利收取回购款的权利PPP项目的主要融资渠道财务投资人的进入与退出商业银行保险公司社保机构投资公司基金公司政策性银行（国家开发银行）信托公司证券公司中国进出口银行、中国出口信用保险公司境外投资人融资租赁公司

PPP项目的融资方式主要融资机构商业银行、政策性银行（国开行、口行等）社保机构保险公司、基金公司、信托公司、证券公司、投资公司、境外投资人等主要融资方式银行贷款、债权投资计划、股权融资、企业债券、信托计划、产业投资基金、资产证券化等

PPP项目的财务投资人财务投资人的风险财务投资人的进入与退出财务投资人的应对措施PPP项目中的环境保护问题环境影响评价制度按日计罚制度环境公益诉讼投资人（特许权人）基本义务：按约定及时、全额出资到位按约定工期和质量，及时完成项目建设独立承担项目建设风险接受监督检查按合同约定进行项目移交BT项目的合同模板及重复利用争议解决方式的选择及其对投资人的影响争议解决方式的选择民事诉讼、行政诉讼、商事仲裁诉讼机构的选择仲裁机构、仲裁地的选择有效的仲裁条款凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。第二部分PPP项目操作中的风险及应对投资人选择方式及施工二次招标投资人的选择方式，可根据实际情况灵活掌握。若投资人选择是通过招标方式选定的，根据《招标投标法实施条例》的规定，施工部分可以不招标。

《招标投标法实施条例》第九条：除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：……（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的；……《招标投标法》第三条：进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招