知识的产权革命知识产权立法的中国奇迹

知识的产权革命——知识产权立法的“中国奇迹”关键词:知识产权；爱护水平；中国国情；制度变迁

内容提要:改革开放之初，中国在经济和技术发展水平极其落后的背景下，快速建立了具有国际爱护水平的知识产权制度，发动了一场知识的产权革命。这场革命有着深刻的外部压力和内在动因。高标准立法带来了昂扬的知识运用成本，主要是通过政府扶持,宽松的法律实施来缓解，同时也付出了制度的不适应成本。随着知识领域利益格局的大变革，高水平的立法获得了中国社会内在需求的支持，呈现出强大的生命力。

一,问题的提出

产权的爱护范围和水平与一个国家或者地区的经济增长和社会发展有着主动的正相关。在知识产权发展史上，西方发达国家走过了一个从“选择爱护”到“全方位爱护”,从“弱爱护”到“强爱护”的历程。[1]以美国为例，1790年颁布版权法时，只爱护本国公民的作品，排斥对外国公民的爱护，这种做法持续了近一个世纪，同时，“盗版”现象之猖獗，各国无出其右。立法者的逻辑特别简单，“美国社会大众得到廉价书籍远比保障少数几位作家（或更糟的是保障英国作家）的收入来得有价值。”[2]其他发达国家，如瑞士,荷兰,日本,韩国等国家知识产权制度的发展也都经验了一个惊人相像的过程。[3]

历史的阅历和逻辑好像告知我们，知识的爱护与知识的利用之间存在某些惊慌关系，在经济与社会不同的发展阶段宜实行与之相匹配的知识产权爱护水平。当经济发展水平较低时，实行严格的知识产权爱护措施，尽管在理论上能形成创建知识的激励，但是，知识的传播与利用成本昂扬，会阻碍知识的普及,推广和运用。假如一国的知识产权爱护水平高于其本土技术实力,经济实力和相关公共政策体系的支持实力，则，这种制度不仅不能达到刺激独创创建，刺激科技投资和引进,汲取外来技术的目的，[4]而且还会加大知识的学习和传播成本，抑制本土的仿照行为，阻碍自主创新实力的提高。[5]因此，发展中国家的发展水平与知识产权爱护水平之间存在确定的反向关系，严格而高标准的知识产权爱护也意味着昂扬的制度成本，未必是发展中国家的一剂灵丹妙药。

现代知识产权制度在中国的建立已走过了将近30年的历程。[6]然而，从知识产权立法的历程看，我国好像是走出了一条不符合各国发展一般阅历的道路：在极其短暂的时间内建立了完备的,高水平的知识产权法律体系，走过了发达国家通常须要几十年甚至上百年才能完成的立法路程，[7]在经济,科技水平都特别落后的状况下，在改革开放的时间起点上，建立了世界先进水平的立法制度。[8]

中国的阅历无疑是世界知识产权发展史上的一个“奇迹”，前WIPO总干事阿帕德·鲍格胥就评价道：“这在知识产权发展史上是独一无二的。”[9]如何看待中国这一制度变迁的过程？委实值得思索。近年来，围绕闻名的“李约瑟之谜”，知识产权学界进行了饶有兴致的探讨。[10]假如说，“李约瑟之谜”是在“有知识无产权”的时代背景下提出的，顺着这一逻辑，现代中国知识产权30年的立法奇迹要求我们回答：在一个知识极度困乏的社会中，产权的爱护又将如何绽开并呈现出何种特征，其发展轨迹又将如何？本文基于这一问题意识绽开思索。

二,“中国奇迹”的时间节点

现代知识产权制度在中国的建立，可以说，就是一场深刻的,有关知识的产权革命。说其是一场知识领域的产权革命，乃是由于：(1)在观念形态上。改革开放之初，科学技术落后，知识的生产和运用水平极端低下，产权意识和法制观念尚待启蒙，在支配经济的社会思潮和政策管制之下，即使是有形物也难以依据现代的财产制度加以界定与维护，知识产品涉及到思想形态，具有公共物品的属性，这是那一时代最为敏感的话题，在知识极度稀缺的年代，明确将知识产权纳入“私权”的范畴加以爱护，这是观念形态上的一个根本性跨越。(2）在产权的爱护方式上。知识产权制度建立在中国改革开放的时间起点上，起步早，发展速度快，从1979年开始到二十世纪90年代初，仅仅10年的时间，中国就初步建立了自己的知识产权法体系，[11]而以《物权法》的颁布为标记的现代物权制度的最终确立则是2007年的事了。在没有过多实践阅历和理论打算的状况下，在如此短暂的时间内形成如此完整的法律爱护体系，在红头文件盛行,尚未完全摆脱集权式管理的社会中，这无疑是一场制度上的革命。(3）在产权的爱护标准上。知识产权的爱护标准起点高，标准严，在对外开放的初期就真正做到了与国际标准的接轨，甚至可以认为，它是真正意义上,最早达到国际水平的立法领域。早在1994年我国就宣布：“中国知识产权的爱护范围和爱护水平逐步同国际惯例接轨，已对知识产权实行高水平的法律爱护。”[12]在我国其他立法领域，尽管也存在借鉴和移植的情形，总体而言，还是以一种渐进的方式逐步推动的，[13]相比这些领域，中国知识产权的爱护水平是以一种飞跃性,突变和超常规的方式建立的，其演进的曲线呈现出明显的起点上的上陡性特征（见图1)。

知识产权法缘何以一种疾风骤雨的“革命”方式快速建立？

强大的外部压力是我国知识产权制度建立的一个重要因素。在确定意义上，它极大地影响乃至确定了知识产权法的成长方式和发展格局，有学者就认为中国知识产权法律的建设与其说是自身知识产权爱护的须要，毋宁说是外来政治,经济压力的结果，知识产权法制的建立是被动的,功利的。[14]外部压力折射出，在改革开放之初，国际政治,经济和法律环境之艰险，立法出台之无奈。在此当中，有两个因素是不可忽视的：

其一，中美贸易关系与知识产权爱护。李雨峰先生曾感慨：自晚清以降，中国的知识产权立法带有深厚的美国色调。[15]此言一语道破天机，不管你是否情愿正视或承认，现代中国知识产权的建立存在挥之不去的美国“阴影”。美国是当今世界唯一的超级大国，当中国1978年蹒跚学步走向世界时，美国成为必需逾越的“险峰”。数据显示，我国自1972年与美国复原经贸关系以来，两国进出口贸易额逐年上涨，到1987年，美国已经成为中国的第二大出口市场。[16]然而，双方贸易据以绽开的比较优势则是至为悬殊的，中国出口到美国的多为原材料和初级产品，美国出口到中国的多为知识产权产品。在美国看来，缺乏严格的知识产权爱护，就不可能有正常的贸易往来，就会出现严峻的贸易失衡，不可能真正扭转双方日益扩大的贸易逆差。为此，爱护知识产权成为最敏感的问题，贸易往来的首要因素是知识产权爱护问题，知识产权成为交往的核心问题。[17]这样，知识产权一开始就“绑架”在中美贸易关系的“战车”上：1979年，在中美两国签订的《中美高能物理协定》和《中美贸易协定》中，美方都执意要求订人一个“知识产权爱护条款”，要求中方供应专利,商标和版权爱护以及限制不正值竞争。或许是历史惊人的巧合，在这两个协议签订后，中国即全方位开启了知识产权的系统立法。[18]此后，中美的每一次贸易摩擦好像都以知识产权爱护上的歧见为导火线，而每一次冲突的解决又无不以知识产权爱护某种共识的凝合为结果。

其二，复关谈判与加入世界贸易组织（WTO)。中国从1984年开始正式申请复原关贸总协定（GATT）的缔约国地位，并参加了乌拉圭回合多边贸易谈判，2001年中国加入WTO。期间，1990年11月，在关税与贸易总协定（乌拉圭回合）多边贸易谈判中，达成了《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs）草案，它标记着爱护知识产权新的国际标准的形成。嬉戏规则的制定和详细内容从来都与参加者的谈判实力亲密相关，西方国家注定了是这一规则的主导者。WTO框架下的TRIPs旨在为各成员设定知识产权爱护的国际最低标准，明显，发达国家主导下的低标准成为了发展中国家的高标准。急于融入国际社会的中国没有更多讨价还价的机会和余地，贫困落后的现状也注定了缺乏国际要价的实力，现代列强同样在演绎着一个“枪口下”的逻辑：要么接受，要么走开。作为世界贸易体系的后来者，中国始终扮演着接受者（充其量是参加者）的角色。[19]

当然，假如仅仅将中国知识产权立法视为是外部力气压迫之下逆来顺受的产物，也是缺乏足够劝服力的，它至少不能说明，知识产权立法缘何在如此一个特定的季节点出现？事实上，在改革开放之前，中国面临同样的甚至更为恶劣的国际形势，为何却未能导致知识产权制度的出现？中国知识产权立法的快速发展同样有着深厚的内部因素，存在推动这一进程的强劲内部动力：(1)对知识的重视特别紧迫地提到了党和国家的议事日程。发展生产力，对内搞活，对外开放，这既是经过“文革”浩劫后中国迫切须要解决的问题，也是中国发展的长期目标。随着1978年党的十一届三中全会确定将全党的工作重心转移到社会主义现代化建设上来，要大幅度地提高生产力，首要任务就是发展科学技术，知识分子的地位重新得到确定，“敬重知识,敬重人才”成为党对知识分子政策的主旋律，[20]科学技术开始被视为是第一生产力。明显，过去“吃大锅饭”的做法难以形成有效的激励，如何激励人们投身于知识的创建，如何高效地生产知识,公允地爱护知识，成为制度上必需解决的问题。(2）在中国自身的知识创建还难以满意经济社会发展须要的状况下，一种可行的方法是大力引进国外的先进技术。在改革开放初期，我国较早推行了技术资本化（投资人股）,技术的许可转让,以技术换市场等等措施。但是，无论是跨国投资，还是引进技术，或者是购买成套设备，都必定涉及到知识产权问题，如何取信于人？关键要看立法。在确定意义上，在产权意识不强，执法不严的社会现实下，知识产权立法的符号象征意义远远大过其实际意义，[21]它向世界宣示，开放中的中国对待知识的产权立场。这一点对于刚刚走向国际社会的中国来说至为重要。对于外国投资者来说，与红头文件和行政手段相比，法律至少供应了一个可预期的,透亮的合作框架。(3）时不我待,只争朝夕的改革开放运动，反映在立法思潮中，在处理立法进程和改革开放的关系上，我国实行了超前立法或者赶超型立法的策略，用立法引导改革开放。法律是社会实践的产物，这种超前立法当然会脱离社会现实。但是，法律作为一种阅历理性，尤其是在知识产权这一特别领域，各国的做法具有很大程度上的趋同性，具有可借鉴和可移植的特点。改革开放不是一个特定时间点上的努力，而是一项长期奋斗的伟业，即使制度在其推出的时间点上显现出与现实生活的不适应性，但是，假以时日，社会演进的潮流始终会呈现出与世界各国共有制度的一样性。实际的状况确实如此，从今日来看，知识产权爱护中被视为是高标准的“早产儿”，今日都已经成为习以为常,天经地义的东西。

法律从来就不是一种单纯的技术性建构，而是社会进程中不同利益集团共同促进和达致的。分析中国知识产权制度建立之初的政治,经济与社会背景，外部压力是一个重要的因素，但外部因素必需被置于内在视角之下加以理解和叙述，才能是真实和全面的，外部力气事实上是给内部问题的解决供应一个契机，加快了解决既有问题的进程，外部力气当且仅当内部因素具有接纳,运用的意愿和时机方会发挥作用。历史学家汤因比“挑战和应战”的历史分析法是富有启发性和说明力的，在他看来，制度的创新是国家面临某种特别困难的挑战而进行的回应，“足以发挥最大刺激实力的挑战是在中间的一个点上，这一点是在强度不足和强度过分之间的某一个地方。”[22]在改革开放之初这一特别的时间节点上，外部力气和内部力气的共同作用，使知识产权的制度变迁到了一个临界点，高标准的爱护成为一件顺理成章的事情，这场悄无声息的产权革命也就发生了。从这一角度动身，知识产权立法是中国面对世界经济新秩序和中国将来走向所作出的一个主动回应。

三,双刃剑：高标准立法的制度成本

政府主导下以强制性变迁方式所催育出来的高标准立法，是一把“双刃剑”，无论其实行何种方式实施，都有可能面临不同的制度成本：一方面，在经济与社会发展的初期，一个国家的当务之急是如何低成本地获得,传播和运用知识，而确定范围和程度上的宽标准,弱爱护会有利于满意这一要求。中国作为一个发展中国家，在经济发展的初期，假如真正严格执行这些高标准的立法，社会将付出很大的法律实施成本，这未必能真正顺应国内经济和社会发展的现实诉求。另一方面，中国推行高标准的知识产权爱护制度绝不仅仅是一种书面上的政策宣言，而必需实实在在地践行，过于宽松的法律实施，甚至有法不依，表面看来可以带来一时的好处，却会动摇法制的根基，挫败国际社会的信念，社会也将为此付出巨大的成本，这就是制度经济学家常常指出的“国际性制度接轨成本”。[23]中国知识产权制度变迁的一个关键问题在于：必需化解高标准爱护下所带来的昂扬的制度成本，缓解知识的传播和利用成本；同时又要在严格实施和宽松实施之间达致某些稳妥的协调，降低与国际接轨带来的不适应成本，抑制有法不依有可能带来的种种弊端。

从中国知识产权爱护的历史来看，缓解高标准立法的制度成本的努力，主要体现在两方面：一是政府的扶持；二是法律的宽松实施。

先看政府的扶持。几乎全部的国家，尤其是发展中国家，知识产权的发展都离不开政府确定范围和程度上的扶持。在改革开放之初，与拥有知识产权优势的外国企业相竞争，成长中的中国企业显得力单势薄，没有政府对知识产权的扶持就难以参加国际竞争。一个特别实际的做法是，在先天不足的状况下，举一国之力，动用政府的一切资源培育知识产品。在这方面，我国实行的措施和做法可谓门类繁多,花样百出，如：制定知识产权战略支配，财政支持，税收优惠，供应信贷,融资支持，政府选购 的便利，市场准入，品牌评比，资格认定，免检制度。此外，还有简化行政手续，优先举荐参选上级评定，技术开发,能源供应,运输等方面优先保证,赐予优惠，支持组建企业集团，优先列入“打假”和“挂牌爱护企业”，优先支配宣扬推介，等等。

政府对知识产权的促进措施有着确定的合理性：一些知识产品有“准公共物品”的属性，简单产生“搭便车”的社会心态，必需借助公共财政来解决；知识具有正的外部性，政府必需实行有效的激励手段来促进其生产；有些知识成本高,周期长,见效慢，必需有合理的风险负担和成本缓解机制。国家干预的本质在于削减知识开发中私人成本的开支，供应知识创建的强大动因。30年改革开放的实践证明，在知识产权发育先天不良的不利环境下，中国企业能够如此快速的成长壮大起来，在激烈的国际竞争中承受挑战，政府的扶持确实功不可没。在确定意义上，它确实抵销或者缓解了对知识产权高爱护措施带来的制度成本。

但是，政府的干预始终是有着边界的，中国对知识产权的政府扶持在抵销知识产权昂扬的运用成本,为企业带来收益的同时，无所节制,过于宽泛的政府扶持和干预措施也在带来新的制度成本，我们必需对此保持足够的警惕。最典型的例子是：目前中国普遍存在的由政府主导的“评优造牌”活动。不加节制的形形色色的评优,评比活动，事实上是政府垄断了“声誉”市场，这在很大程度会诱发不正值竞争和“寻租”行为。在此过程中，政府供应的一些扶持行为，更是带来了诸多的社会问题，引发了极大的社会危机，比如：“中国名牌产品”的评比方式和证书制度，评比过份强调政府部门对产品客观质量的话语权，导致消费者严峻缺位，忽视了“口碑”的主观价值，其结果是企业找“市场”不如找“市长”，不对消费者负责。[24]“免检制度”的推行，导致一些企业罔顾产品质量，诱发了类似“三鹿”毒奶粉事务的发生。[25]更深远的危害还在于，企业的“知识产权”打上了深深的行政胎记，失去了私权必要的独立性和自足性，演化为一种行政权力支配下的“特许权”，比如：一些地方对闻名商标,名牌产品的爱护期限,地域范围和转让规定了特别苛刻的条件，这事实上是对声誉的品牌扩张进行了时间,空间和产权让渡上的限制，有违财产权和市场法则的本意。[26]

历史是诡谲的，在西方知识产权的演化过程中，不管是著作权还是专利权都历经了从特权向私权的过渡。[27]跨入20世纪后叶的中国，知识产权的兴起好像仍然摆脱不了这种宿命，只不过“特权”的内容,方式和目的以不同的方式在显现，实在令人唏嘘嗟叹。缘由或许是，缓解知识产权运用成本的需求导致了政府的过渡干预，这是我们为“早产”的高标准立法所付出的社会成本。

再看法律的实施。立法只是为知识产权的爱护供应了一个“蓝本”，条文的拟定有国际通行做法和外国阅历作为借鉴和参考，纸面上的爱护水平具有可以观测和度量的特征，满意国际水平并非难事。法律实施则不同，法律在多大程度和范围内得到切实履行，本质上是尽最大努力的义务，其主观努力往往是难以通过指标化,标准化的方式来度量和检测的。再严格的法律，只要其网开一面，就不可能有效地对违法行为施加成本，也不可能高标准地爱护权利人的利益。这大抵不难理解，从1994年以后，中美知识产权谈判中，美方已经不再将谈判重点放在立法上，而开始将留意力转向中国的执法问题。[28]

这是一个长期来始终忌讳的,难以启齿的话题：在我国，严格而高标准的知识产权爱护，在一段时间里是通过宽松的,低水平的实施状况来缓解其制度运行成本的。我国20年（1985-2004年）知识产权爱护强度的计算结果表明：中国知识产权立法强度与执法强度呈现出巨大的“落差”，其中，立法强度已接近西方发达国家，但是执法强度不足，至2004年，我国知识产权爱护立法强度高达3.857，但是，同期的执法强度只有0.657，意味着高水平的知识产权立法强度只得到2/3的执行，相当于加拿大1990年的水平，远低于美国。[29]

最优的法律实施程度如何界定？取决于违法行为的查处概率与责任追究强度的合理配置。在波斯纳看来，这个机制应当具有对违法行为高概率发觉和低成本执行的特点，“一个救济体系的基本目标是威慑人们不敢违反法律。另一个目标是对违法行为的受害者进行补偿，但这是一个次要的目标，因为，一个规划合理的威慑体系将把违法的机率降低到一个很低的水平。”[30]一般来说，假如知识产权的违法查处概率高，即使是较低的实际损害赔偿也足以有效遏制违法行为，而当违法行为的查处概率不充分时，实行更为严格的责任追究，甚至是惩处性赔偿才足以克服“履行差错”所致的责任不足。之所以说我国处于一种低水平的法律实施状况，缘由在于：中国对违法行为的查处概率和惩罚责任都同时低下。

从违法行为的发觉和查处状况看。一般认为，知识产权的违法行为与知识产权的发展速度具有确定的正相关，呈现出增长的某种联动性。但是，在我国，知识产权违法行为的查处数量与知识产权的发展速度呈现出极大的不协调，发展曲线极不相称。以专利为例，从1998年到2007年，专利授予量从67,889件跃升到351,782件，10年之间翻了5倍，专利授权曲线呈现出一种放量上扬的发展态势。但与快速增长的专利授予量相比，专利执法数量曲线几乎是一条平滑的直线，最低年份仅为1,726件（2007年），最高年份也才为3,901件（2005年）[31]（见图2)，每个地级市的行政执法机关平均每年处理不到9个案件，执法量最高的年份是13.6宗案件，而最低的年份仅有6宗案件。[32]与知识产权的发展速度和规模相比，违法行为的检举概率和查处概率明显偏低。商标授予量和商标案件执法数量也呈现出同样的不协调态势（见图3)。不单是行政执法，知识产权民事诉讼案件整体上呈现出偏少的现象，从1985至2008年9月底，全国地方法院共受理和审结知识产权民事一审案件分别仅为135,475件和124,851件。[33]在此当中，2001至2007年，全国地方法院共受理和审结知识产权民事一审案件就占了77,463件和74,200件，也就是说，从1985年至2000年16年间，全国地方法院共受理和审结知识产权民事一审案件仅为58,012件和50,651件，平均每年受理和审结的案件仅为3,625件和3,165件。

从责任的追究看。当违法的查处概率偏低时，理应实行较为严格的责任追究措施才足以遏制违法行为。但是，整体上，我国对知识产权违法行为的责任追究严峻不足。以商标行政执法中惩罚为例：对违法行为的罚款数量明显偏低，即使是到了1998-2007年，中国平均单个案件行政罚款的数额最高也没有超出10000元的，最低年份平均每个案件罚款数量不到3000元；收缴的商标标识也惊人之低，有些年份平均每个案件收缴数量只有600件；收缴的作案工具在绝大多数年份中，平均每个案件收缴的工具不到一件（见下页表1)。惩罚太轻意味着违法者的违法成本过低，当违法行为有利可图时，事实上是为违法行为供应了一种激励。（表1：商标执法惩罚表，资料来源：依据1998-2007年《中国知识产权爱护状况》整理。）