第三章行政主体

第四章行政行为第一节行政行为概述

一、行政行为的概念与特征（一）概念行政行为是指行政主体行使行政职权，对外实施的产生法律效力的行为1.主体要素：行政行为由行政主体作出，但具体实施者未必享有行政主体资格2.权力（职能）要素：行使行政职权3.法律要素：行为实施之后能够直接或者间接地影响相对人的权利或者义务（二）特征从属法律性单方性（双方性）强制性（非强制性）服务性无偿性效力先定性二、分类（一）抽象行政行为与具体行政行为抽象行政行为是指行政主体针对不特定对象制定和发布具有普遍约束力的规范性文件的行为。例如制定行政法规、规章、规章以下的其他规范性文件的行为具体行政行为是指行政主体针对特定的对象、就特定的事项作出处理决定的行为。例如行政处罚、行政许可、行政征收、行政裁决等抽象行政行为与具体行政行为的区分对象是否特定、是否具有普遍约束力最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第三条：“行政诉讼法第十二条第（二）项规定的”具有普遍约束力的决定、命令“，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件”抽象行政行为只对将来的行为有拘束力；具体行政行为只对行政相对人过去的行为有拘束力特定的相对人：相对人的范围必须在行政行为作出时在客观上已经确定或将要确定，具有封闭性，往后不再有扩张的可能特定的事项：一次性还是反复性2.是否可以反复适用3.是否具有溯及力抽象行政行为被撤销后，不溯及既往；具体行政行为被撤销后，自始无效行政程序不同査某等19人系某市某区个体商贩，他们于2000年8月办理了各项手续和缴纳有关费用后，得到该市区政府市容管理办公室准许，在该区某车站广场内的人行道边摆摊经营。査某等19人均持有市容管理办公室发给的占道证（有效期从2000年9月至2001年9月）。2001年3月，由于该车站广场秩序比较混乱，区政府指示区市容管理办公室全面清理。区市容管理办公室于2001年3月19日发出整顿车站广场的通告，其中第8条规定：“自通告生效之日起车站广场范围内任何人都不得摆摊设点。”査某等19人自2001年3月20日起被区政府市容管理办公室工作人员禁止在车站广场内营业。2001年3月31日，査某等19人以区政府市容管理办公室的通告侵犯自己已取得的合法权益为由向区人民法院提起行政诉讼，请求法院认定区政府市容管理办公室的通告违法并撤销通告。政府市容管理办公室发布的通告是抽象行政行为还是具体行政行为？该通告虽然只是在车站广场内有效，但其适用对象却是普遍性的。同时该通告具有后及的效力，适用于以后将要发生的同类行为且其效力具有持续性、反复性等特征。因此，政府市容管理办公室发布的通告属于抽象行政行为。某市原有甲、乙、丙、丁四家定点屠宰场，营业执照、卫生许可证、屠宰许可证等证照齐全。1997年国务院发布了《生猪屠宰管理条例》，于1998年1月1日生效。该市政府根据该条例中“确认并颁发定点屠宰标志牌”的规定发出通告，确定只给甲发放定点屠宰标志牌。据此，市工商局注销了乙、丙、丁三家屠宰场的营业执照，卫生局也分别注销了这三家屠宰场的卫生许可证。乙、丙、丁三家屠宰场对此不服，找到市政府理论，市政府称通告属于抽象行政行为，需遵守执行。三家屠宰场遂提起行政诉讼。思考：该通告的性质，是抽象行政行为还是具体行政行为？具体行政行为。市政府的行为虽是“通告”的形式，具有抽象行政行为的表象，但该市仅有四家屠宰场，确定只给其中一家发放标志牌，就直接影响了其他三家的市场主体资格和权利义务。是针对定点屠宰这一特定事项和甲、乙、丙、丁特定的对象作出的。具体行政行为中对象特定的几种情形：一是就特定事项对特定人的处理（如行政处罚）；二是就特定事项对可以确定的特定群体的处理；三是就特定事项对不特定人的处理。实践中行政机关既可能以规范性文件的形式对特定事项作出处理，也可能以具体决定的形式对未来的事项作出规划。（二）外部行政行为与内部行政行为外部行政行为是指行政主体针对行政组织系统以外的公民、法人、组织所在的行为。内部行政行为是指行政主体针对行政组织系统内部的机构或者公务员所作的行为。区分：行政行为所针对的是行政组织系统之外还是内部为划分标准外部行政行为适用行政复议和行政诉讼（三）羁束行政行为与裁量行政行为羁束行政行为是指在详细、具体、明确规定了行政行为的范围、条件、标准、形式等情况下，行政主体没有选择余地只能依法执行。裁量行政行为是指法律规范对行政行为的目的作出原则性的规定，将行政行为的具体条件、标准、幅度、方式等由行政主体自行选择、决定；行政主体在法律规定的方式、幅度、期限等范围内，根据自身判断，选择作为或者不作为，或者选择不同法律效果的行政行为。法律后果裁量：“20元以上30000元以下罚款”事实要件裁量：“必要时”、“情况紧急”、“公共利益”《无照经营查处取缔办法》第十四条

对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪者其他罪的规定，依法追究刑事责任；不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；

无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；

无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款。

比例原则在我国法律实践中的体现：《行政处罚法》第4条第2款“与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相对”《行政强制法》第5条“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”国内有关必要性原则最著名的案例是最高院2000年公布的“汇丰公司诉哈尔滨市规划局”一案。在本案中，汇丰公司在尚未取得规划局批准的情况下，擅自翻扩建房产，哈尔滨规划局以违法建筑遮挡了保护建筑新华书店为由，责令汇丰公司拆除，汇丰公司不服，于1996年向法院提起诉讼。省高院与最高院都认为市规划局的行政处罚显失公正，具体理由是：“本案可以是否遮挡新华书店顶部为影响中央大街景观的参照标准。规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作的处罚决定中，拆除的面积明显大于被遮挡的面积，不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度的不利影响。”可以看得出来，本案几乎是毫无保留地阐述并适用了必要性原则。区分羁束行政行为和裁量行政行为具有重要意义：1.行政机关行使羁束权力，只能严格执行法律；而行使自由裁量权时，则可以根据实际情况，在基本合理的前提下，有在法定幅度和范围内自由决定的权利；2.在行政诉讼中，区分羁束行政行为和自由裁量行政行为直接决定司法审查的程度。属于自由裁量权范围内的事项，法院一般不予审查；但是羁束行政行为，则受到法院的全面审查。3.区分羁束行政行为与自由裁量行政行为还决定了行政赔偿的范围。在行政赔偿中适用违法赔偿原则。对于羁束行政行为违法造成的损失应当予以赔偿；对于自由裁量行政行为，因为无法审查其合理性，即使造成损失，国家也不承担赔偿责任（四）依职权行政行为与依申请行政行为依申请的行为是行政机关应申请而动，没有申请就没有行为；但是依职权的行为的开始则不取决于相对人的意思表示；区分依职权的行为和应申请的行为，决定行为在行政程序中举证责任的分配不同。在依职权行政行为中，一般由行政机关主动调查证据，因此，由行政机关承担举证责任；在应申请的行政行为中，行政机关首先要审查相对人提供的证据是否充分，一般由相对人承担举证责任。（五）要式行政行为与非要式行政行为要式行政行为法律法规规定必须具备某种方式或形式才能产生法律效力的行政行为非要式行政行为法律没有明确行政行为的具体形式，行政主体根据实际需要以各种形式作出的行政行为（六）授益行政行为与负担行政行为授益行政行为是指行政主体确认或赋予相对人某项权益或者解除某项义务，证明其具有法律优越地位的行政行为，其实质是对相对人有利的行政行为。如授予许可证，发给抚恤金。负担行政行为是指行政主体科以相对人义务或者限制其权利，证明其具有法律不利地位的行政行为，其实质是对相对人不利的行政行为。如行政处罚。（七）行政作为与行政不作为不作为行政行为：当事人认为行政主体怠于行使其权限而没有给其带来法定的给付或保护的行为。或者行政主体不履行法定作为义务的行为。不作为行政行为违法除必须符合行政行为的一般构成（或成立）要件外，还应包括以下几个构成要件：存在法定的行政作为义务法定的特定作为义务具有履行的可能性有不作为存在行政主体工作人员在主观上有过错三、行政行为的内容1.设定权利和义务2.实现权利和义务3.剥夺限制权利与减免义务4.确认、恢复权利与义务5.确认法律事实四、行政行为的合法要件（一）主体合法作出行政行为的主体必须符合法律规定，即依法设立，具有行政权力机关合法合法授权合法委托（二）权限合法行政行为必须是在行政权力主体的法定职权范围内作出，超越权限实施的行政行为违法事项管辖权地域管辖权手段的限制程度的限制时间管辖权时效的限制（三）内容合法行政行为所规定的权利义务必须符合法律规定和符合社会公共利益对具体行政行为而言：事实清楚、证据确凿充分适用法律、法规正确（四）程序合法行政行为必须符合法律规定的程序，即一定的时限、顺序、步骤、方式等的要求（五）形式合法第二节行政立法与行政规范一、行政立法（一）概念行政立法是指享有制定行政法规或者规章权力的行政主体依法定职权和法定程序制定规范性文件的活动行政立法是行政机关的立法性行为既是行政机关行使行政管理职权的行为，又是一种实质上的立法行为国务院的行政立法权限（《立法法》第五十六条）国务院部门的行政立法权限（同上第七十一至七十二条）地方人民政府的行政立法权限（同上第七十三条）（二）行政立法与权力机关立法的区别：1.主体不同；国务院、国务院各部委、直属机构、特定的地方人民政府（宪法第89条第1项、立法法第56条第1款、立法法第71条、73条；地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第60条第1款）2.来源于宪法和法律的规定；直接来源于人民授权（宪法）3.内容不同：有关国家经济社会生活的具体问题；国家经济社会生活的基本制度和重大问题4.程序不同：注重效率，灵活；程序正规严格，注重民主参与5.效力等级不同6.司法适用原则不同：司法机关对规章参照适用；对权力机关制定的法律，依照执行。《行政诉讼法》第52、53条(三)抽象行政行为和行政立法之间的区别抽象行政行为是行政主体针对不特定的行政相对人、单方作出的具有普遍约束力的行政行为。抽象行政行为具有普遍约束力、可反复适用、不可诉。行政立法只包括行政法规和规章，不包括其他规范性文件，据此可以将行政机关分为有行政立法权的行政机关和无行政立法权的行政机关。(四)行政立法与其他规范性文件的区别其他规范性文件是指行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称1.主体不同2.内容上有区别；（创设权利义务；具体化）3.效力等级不同4.程序不同：行政立法依据：《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》；其他规范性文件《国家行政机关公文处理办法》（国务院2000年8月24日发布，2001年1月1日起施行）、《规章制定程序条例》第36条（参照执行）；严格特殊的程序；简单、灵活、更注重效率。5.形式不同：行政立法：规定、办法、细则等；其他规范性文件：命令、决定、指示、公告（通告）、通报、报告、请示、批复、函、会议纪要等（五）行政立法的分类1.职权立法和授权立法职权立法是指行政机关根据宪法和组织法所赋予的行政立法权所进行的立法活动国务院的行政立法权限（《宪法》第89条、《立法法》第56条）：为执行法律的规定需要而制定行政法规，如为实施某一法律制定的“实施条例”、“实施细则”、“实施办法”等就宪法第89条规定的国务院行政管理事项制定行政法规授权立法是指行政机关根据单行法律和法规或授权决议所授予的立法权而进行的立法活动（1）一般授权性行政立法：法律、法规授权（2）特别授权性行政立法，即最高权力机关将应由法律规定的事项，以“决定”的形式，特别授予国家最高行政机关行使或上级行政机关对下级行政机关进行立法授权。如，1983年9月2日，全国人大常委会作出了《关于授权国务院对职工退休退职办法进行部分修改和补充的决定》；1985年4月10日第六届全国人大第3次会议通过《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的规定》。2.执行性立法与创制性立法执行性立法：从粗到细（实施细则、实施办法）创制性立法：从无到有（法律、法规授权为依据）规定权创制权《行政许可法》第十四条：本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可……第十五条：本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规……第十六条行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。

地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。

规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定……3.中央立法和地方立法

中央立法是指中央行政机关依法制定和发布行政法规和规章的活动。包括国务院及其主管部门地方立法是指地方行政机关依法制定和发布规章的活动。包括省、自治区、直辖市人民政府和较大市人民政府地方立法所制定的规章，只能在本行政区域内发生法律效力。（六）行政立法的程序立项起草听取意见审查发布备案听证会座谈会专家论证会…决定主体国务院权限①执行法律规定的事项②执行宪法规定的国务院职权事项；③执行全国人大及其常委会授权的事项立项①由国务院有关部门报请立项；②由国务院法制机构拟订年度立法工作计划报国务院审批7条起草①由有关部门起草或由国务院法制机构起草、组织起草；②由起草部门主要负责人签字送审（几个部门共同起草的，共同签名）10行政法规制定程序条例审查①国务院法制机构负责审查；17条②直接涉及公民、法人或其它组织切身利益的可以听证，有关行政许可的必须听证；许可法19条决定①国务院常务会议审议，法制机构或起草部门做说明；或直接由国务院审批②总理签署国务院令公布施行26、27公布行政法规应当自公布之日起30日后施行；但是，涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施行的，可以自公布之日起施行。29③第三十条行政法规在公布后的30日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案。30条行政规章制定程序条例制定机关报请立项决定公布备案部门规章国务院组成部门、直属机构、部分直属事业单位部门工作机构部务会议或委员会会议决定标准文本为本部门或国务院公报公布后30日内由法制机构报请备案立法法39条地方性规章省级政府和较大市政府（省会市、经济特区所在市、国务院批准的较大的市）政府工作部门或其下级政府政府常务会议或全体会议决定标准文本为地方政府公报二、其他行政规范性文件效力：不属于法的渊源在行政法上的地位：不得设定行政许可——《行政许可法》第十七条不得设定行政处罚——《行政处罚法》第十四条在行政复议中可以被复议申请人一并提出合法性审查申请——《行政复议法》第七条不得设定行政强制措施和行政强制执行——《行政强制法》第十、十三条有权规定行政机关履行法定职责的期限——《行政诉讼法》解释第三十九条在行政审判中经法院甄别为合法有效的可以在裁判文书中引用——《行政诉讼法解释》第六十二条三、对行政立法的监督权力机关的监督——撤销行政机关的监督（上级行政机关）——撤销或变更司法机关的监督——选择适用《立法法》第九十、九十一条国务院中央军事委员会最高人民法院最高人民检察院省级人大会常委会要求全国人大常委会其他国家机关社会团体企业事业组织公民建议交付处理全国人大常委会工作机构审议专门委员会（可与法律委员会召开联合审查会议）提出意见反馈制定机关委员长会议决定是否提请审议如抵触而制定机关不修改中国现行立法体系层次立法机关立法形式批准与备案中央立法1全国人民代表大会法律全国人大常委会2国务院行政法规报全国人大常委会备案3国务院各部委行署（总）局部门规章报国务院备案层次立法机关立法形式批准与备案地方立法1省、自治区、直辖市人大及其常委会地方性法规报全国人大常委会和国务院备案自治区的人民代表大会自治条例和单行条例报全国人大常委会批准2省、自治区、直辖市人民政府规章报本级人大常委会和国务院备案3省、自治区人民政府所在地的市人大和人大常委会地方性法规报省或自治区人大常委会批准。报全国人大常委会和国务院备案国务院批准的较大的市经济特区市自治州的人民代表大会自治条例和单行条例层次立法机关立法形式批准与备案地方立法4省、自治区人民政府所在地的市人民政府地方规章报本级人大常委会及省、自治区人大常委会和人民政府备案以及国务院备案国务院批准的较大的市经济特区市5自治县的人民代表大会自治条例和单行条例报省或自治区人大常委会批准。报全国人大常委会和国务院备案第三节具体行政行为概述

一、具体行政行为的效力（一）公定力除了法律规定的绝对无效的情形以外，在被有权机关撤消之前，都被推定为合法，所有的社会公众都必须予以尊重和服从。为什么要有公定力：法安说——维护法律关系的安定（二）确定力已经生效的行政行为其内容具有不可否认和随意变更的效力，非经法定程序，该行政行为不能随意变更或撤消1.形式确定力：针对行政相对人，除法律规定绝对无效的情形以外，超过复议或诉讼期限，行政相对人不能就行政行为的效力提起争诉。2.实质确定力：针对行政主体，行政行为做出以后，除非出现法定事由，行政主体必须遵循“一事不再理”的原则，不得再做出新的行政行为。（三）拘束力行政行为内容对有关主体所产生的约束其履行行政行为所确定的义务的效力（四）执行力对行政行为内容的自行执行和强制实现的效力1.自行执行力：有关主体主动自觉的履行有关义务的效力。2.强制执行力：如果有关义务主体不履行相关义务，则由权机关强制，使行政行为内容得以实现。二、具体行政行为的生效与效力终止（一）行政行为的生效内涵：即行为行为产生法律约束力成立与生效的关系：1.一般情况下，在成立的同时即生效；2.但在有些情况下，行政行为已经成立，可能并不一定生效，主要是指有附款的行政行为（附条件、附期限）；行政行为生效规则（生效的具体情形）：1.立即生效：往往是当场作出的；2.受领生效：行政相对人知晓时生效（送达行政相对人时生效）；3.公告生效：针对不确定的行政相对方，主要是抽象行政行为；4.附款生效：当行为的附款实现时生效。（二）具体行政行为的失效具体行政行为自生效之时起，具有持续的法律效力，至相应法律事实的发生而消灭内容已经实现期限届满（三）行政行为的无效具体行政行为成立时具有重大而明显的违法，无效下列情形之一的，具体行政行为无效：构成犯罪的违法行为明显缺乏法律依据明显缺乏事实依据具体行政行为无效的后果：1.具体行政行为一经确定无效，自始无效2.行政机关因作出无效的行政行为应承担相应的行政法律责任，如对行政相对人造成侵害的应承担行政赔偿责任，对行政机关工作人员给予行政处分。3.行政相对人因受无效的行政行