民族法第四讲少数民族习惯法

第四讲少数民族习惯法为什么要研究少数民族习惯法？研究少数民族习惯法有什么意义？案例一：2000年4月村民E偷东西被发现,逃跑后又被人抓回。E是村里的惯偷，这一次彻底惹恼了村民。E被抓回村的当天夜里,被数十个村民拖到学校用绳子捆在操场上放着,众人一阵拳打脚踢并用石头砸，E当场丧命。对于E的同伙，村委会干部邀请派出所和村公所有关人员参加了村民大会,在村民会议上村民一致要求对E的同伙处以每人1000元罚款，用这些钱请全寨人吃一顿饭。经当事人请求,罚款改为每人800元。派出所和村委会同意了这一决定。派出所对打死的E案件进行了调查,根本无法查清是谁组织了这场血案。案例二：2001年11月19日台子上村民罗兴宏书面向村委会反映，2011年11月16日晚11点多，罗兴荣在家中火塘边喝茶，他在机器旁边碾面。罗兴荣听见外面狗叫的比较厉害，遂叫罗兴宏拿了手电出去查看，见到一陌生男子从牛圈跑出来。罗兴荣看到后边追边喊，罗兴宏因机器响声太大，没有听见，在其子的提醒下，罗兴宏关了机器一起追了出来。小偷在村内不断逃窜，到处躲避。在群众的协力下，将小偷抓住并打了一顿，并将其绑在电线杆上。就在罗兴宏与村里男人商量如何处置小偷的过程中，小偷挣脱捆绑，再次逃窜。村民再一次把住村内所有出口，并追捕。小偷见无路可逃就捡了路边的一根木棒打人，村民不敢走近，有的追有的用石块打。在村民努力下，小偷再一次被抓，罗兴荣被打伤，引起了村民的愤怒，又将小偷打了一顿。打的过程中，小偷不慎失足滚下四十米的山坡，昏迷不醒。罗兴宏安排人看好现场后，带人连夜赶往董干镇派出所报案，返回村里现场时已是凌晨3点多，这是小偷已经死亡。共性：小偷死亡、无责任人、村委会未参与、派出所低调处理1、村民对法律的认知？知道该报派出所，未报2、私力救济：打小偷3、案例一中村民为什么对E和其他同案犯的处理会有不同？一、少数民族习惯法研究中的理论依据法律失灵论法律多元理论法律失灵论：所谓法律失灵是指现有法律在适用过程中发生的作用偏差和不合理现象,是就法律效果而提出的一个概念。

法律失灵论法律失灵现象存在的原因：

1、社会法治环境恶劣；

2、立法质量不高；

3、没有及时进行立、改、废；

4、缺乏必要的程序。法律多元理论法律多元理论是法律人类学中的一个重要理论,在西方经历了百年的发展,对法律人类学、法律社会学、法律史学等学科产生了重大影响。法律多元概念源于法律人类学,是指两种或多种法律制度在同一社会中共存的一种状况。或者在每个社会都存在与群体多样性相适应的法律结构的多样性,它们是相互独立的、相互依赖的、相互渗透的或者三者都存在。法律多元理论形成于西方殖民主义时代。从十八世纪后期开始,将各种本土法置于国家法之下的惯常做法逐渐取代了其他比较不确定的法律多元主义形式,并且开始被大范围地复制。到了十九世纪中期,以国家为中心的法律多元主义被欧洲的行政管理者们倡导成为一种统治方式的模板,¿由此形成了殖民地本土法与殖民者移植的法律同时并存的法律多元现象。新法律多元主义从考察法律的社会效果出发,认为国家法和非国家法之间并不是截然分离的,它们之间存在既相互冲突又相互依存的互动关系,这种互动关系的具体表现形式与特定地区的历史传统紧密相连,并且具有不确定性。沃德曼(Woodman)认为，法律多元主义已经从对殖民者和被殖民者之间关系的关注,扩展到了对社会中占主导地位的群体与不占主导地位的群体之间关系的关注，后者诸如宗教、种族、文化上的少数群体、移民群体以及社会中没有被官方承认的其他群体。二、习惯法（一）习惯法的定义高其才将习惯法定义为:习惯法是独立于国家制定法之外,依据某种社会权威和社会组织,具有一定的强制性的行为规范的总和。俞荣根则认为，习惯法是维持和调整某一社会组织或群体及其成员之间关系的习惯约束力量的总和，是由该组织或群体的成员出于维护生产和生活需要而约定俗成的，适用一定区域的带有强制性的行为规范。习惯法的强制可以由国家实施，但更多的是由一定的组织或群众公认的社会权力来实施，后者或因国家认可和未明确表示不认可而合法，或因社会授权而合法。梁治平认为，习惯法乃是这样一套地方性规范,它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决了他们之间的利益冲突,并且主要在一套关系网络中被予以实施。（二）习惯法的表现形式

1、原始习惯法：

指原始社会内部没有形成国家式统治形式，也没有受到国家控制地方的习惯法。

当原始地方一旦被国家控制以后，其习惯法可能出现三种情况：一是被国家法禁止，适用国家法；二是国家明令认可；三是虽然国家不认可，但与国家法多元并存。

2、国家认可的习惯法：

如：《物权法》第85条“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”还有就是我国清代的《苗例》是苗族人民世代相传,年久而成的警言、诫语，但清政府根据统治的需要,认可了这些习惯,并在大清律中加以明确规定,作为清代处理苗族民间轻微刑事案件和民事案件的法律依据,使其成为苗族地区具有普遍约束力的苗族习惯法。。

3、法律多元意义上的习惯法

大量范体系，即使在现代社会，独立于国家法之外、与国家法多的调查资料证明，不仅原始社会存在有外部强制力保证实施的规元并存的规范体系也确实存在。三、少数民族习惯法（一）少数民族习惯法的概念

民族作为人类社会中的人们共同体，形成于阶级和国家之前。各民族、即使是人数不多的少数民族,在社会生活中经过长期实践，都逐渐形成了人们自觉信守的行为规范和准则,即民族习惯。

包括选举制度、分配制度、财产关系、婚姻家庭关系、民族间的关系、案件的审理与处罚等丰富的内容。这些习俗惯制世代传承，一部分经过氏族，家支等组织强制推行，具有特殊的强制力。

当人类进人阶级社会,国家出现后,世代传承的民族习惯有的经过民族地方政权的制定或国家的认可,以民族地方政权和国家的权力为后盾保证其实行，成为本民族必须遵守的习惯法。《傣族民刑法规》是傣族习惯的成文记录，虽没有经过中央王朝的认可，但却是由本地土司及其主宰的议事庭认可,在我国西双版纳地区行用，具有法律意义上的傣族习惯法。贵州仡佬族高姓家族的族规（1995年）

打骂父母第一罪祖坟面前受苦刑

杀人放火第二罪依法判楚（处）不容情

强奸淫乱第三罪对照家法来楚（处）分

一贯抢劫第四罪法规摆在面前行

拐卖妇女第五罪查清是非苦召行

盗窃无为第六罪还人钱物要对清

横行霸道第七罪以多论少也不行

不尊家法第八罪交与家族论罪行

野勾内窜第九罪分清是非不饶人

酗酒闹事第十罪酒醒以后判法行

以上十条，人人要记清，如有错犯者，到时莫怪人，家法与国法都是一样行，家法楚（处）分你，随你告官报主人。（二）少数民族习惯法的特点

1、从性质上看，少数民族习惯法是非国家性的社会性规范，国家法则相反，属于国家性的规范；

2、从产生看，少数民族习惯法是生成于少数民族民间（即民众中间）的，而非政权统治机构的内部，它主要反映的是民间日常生活的要求，而非国家的意志和理性；

3、从合法性来源看，少数民族习惯法的合法性都主要来源于传统文化和中下层社会大众的认同，而非上层统治者的赋予和立法程序；

4、从与传统的关系看，少数民族习惯法往往更接近民俗惯例，反映的也更多的是民间日常生活的要求，它甚至本身就是传统的一部分，国家法则更多体现的是当前和未来的新的时代要求，它是面向未来的，超前立法通常受到欢迎和赞许；

5、从社会性看，少数民族习惯法比国家法具有更多的社会性；它的运行依赖于社会文化的支持，而国家制定法依靠强有力的国家强制手段就能得到实施。（三）少数民族习惯法的渊源一般而言，少数民族习惯法的研究者把习惯法分为三大类：

禁忌

习惯

村规民约1、禁忌：是一种禁止性的规范，它限制着人们的行为选择和行为范围，并依靠自然力、世俗权威或超自然力的报复性惩罚来维持和保证遵守。禁忌产生的原因：

第一，禁忌来源于恐惧。

第二，禁忌来自歧视。

第三，禁忌来自礼仪。

第四，禁忌来自宗教。

第五，禁忌来自经验。案例：2009年12月马标村民王华荣将其房脚的村寨风水树砍伐，遭到村里群众和村组领导制止。村小组为警示其他群众，决定对其罚款。但王不服，与村小组产生矛盾，闹到村委会。经村委会调解，村小组与王达成协议，王上交给村小组40元作为惩罚，并保证以后不再乱砍。村小组要将事情经过和处罚情况告知村民，保证以后不会再有人乱砍，或者乱砍后必须处罚。2、习惯：是一种被自觉遵守且习以为常的规范。它不靠报应或惩罚来予以维护，而是靠人们内心的自愿和对做出“与众不同”的行为而遭非议的畏惧心理得以保持和推行。习惯是“应然”的行为，它指导人们做出某种行为，而不是一味地禁止人们做出某种行为。习惯来源于传统、模仿和对群体的认同。3、村规民约：一般都有文字记载。

三种来源方式：一是旧寨规二是乡政府或村委会制定的乡规民约三是两者的结合。回龙村斗笠湾村规民约：案例：

某司法所接待了当地一位十多岁苗族少女，该少女向工作人员控告另一苗族寨的一个苗族男子强暴了她。该少女说，该男子伙同其他人乘她独自一人时将她抢到男方家，强行与她发生了性关系。她好不容易才从男子家跑出来，请求司法所为她主持公道。司法所认为这是一件刑事案件，不属于司法所的主管范围，要求公安部门依据刑法和刑事诉讼法追究该男子的刑事责任，但是公安部门认定男子的行为是一种民族习俗，不属于犯罪行为，不予立案。此案最终不了了之。案例二：利用风俗强制猥亵妇女案

哈尼族过去有一个风俗，如果几个小伙子看到长的好的小姑娘就会一同上去用手乱摸，小姑娘哭了也照样摸。现在随着社会一步步开放，这种习俗就很少了，但是有一些人却利用这种习俗干坏事。

有一个案子。一天几个汉族男子在乘车时看到两个哈尼族小姑娘坐在路边，几个就商量好去摸小姑娘，把这两个小姑娘弄的乱叫，内衣也被撤掉了。当时被告（这几个汉族青年）的辩护律师就说这是民族习俗，不是犯罪行为。支持公诉的检察官是哈尼族，他认为据他所知，哈尼族的这种习俗只是存在于熟悉或恋人之间，陌生人之间不存在这种习俗，更何况被告又是汉族。（四）少数民族习惯法的基本内容1111、婚姻家庭制度

择偶规则：禁止性规定：傣族忌同家族成员通婚，拉祜族忌母系三代以内通婚；苗族，同姓不婚。

优先规则：独龙族盛行“转房制”“妻姊妹婚”，转房制要求死去丈夫的妇女应转嫁给前夫的亲兄弟或堂兄弟；妻姊妹婚的习惯允许一男子可以娶两个或数个互为亲姐妹或堂姐妹的女子为妻，死去妻子的男子也往往续娶原妻的姐妹。

结婚规则：结婚以民间的仪式为主，先订婚，再结婚。

婚后居处模式：从夫居，从妻居，单独居住。勐海县勐遮乡曼刚寨婚后仍然保留从妻居。

离婚规则：有过错一方或先提出一方在权利主张上处于劣势地位。子女抚养上女方处于优先地位，居处优先选择权，不得从居处带走子女。2、物权制度土地制度：家庭联产承包责任制财产制度：家庭财产名义上属家长，兄弟分家时大体均分，或考虑老人赡养问题。谁抚