在建工程以及抵押必须的条件和注意事项解读

什么是在建工程,以及抵押必须日勺条件和注意事项一、定义指抵押人为获得工程继续建造资金的贷款，以其合法方式获得的土地使用权连同在建工程日勺投入资产，抵押给银行作为归还贷款履行担保的行为。在建工程是指经审批正在建设中的房屋及其他建筑物。在建工程抵押作为抵押的一种特殊形式，因具有良好的加速资金流动和增进资金融通等长处,在满足银行拓展客户的同步，又可解决公司的融资需求，现广泛地被银行所采用。但是，在建工程抵押毕竟不同于已获得房屋所有权证的房地产抵押，在建工程抵押的法律关系较为复杂，不拟定因素较多，隐含较多日勺风险，如操作不当，很也许浮现法律风险，导致信贷资产损失。本人就此针对在建工程抵押贷款有关问题做某些探讨。二、法律根据有关在建工程抵押日勺法律根据，《担保法》未作明确规定。最高人民法院有关合用《担保法》若干问题的解释第四十七条规定:“以依法获准尚未建造的或者正在建设中日勺房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效”，该司法解释确立了在建工程抵押的合法性。根据民法物权原理，物权日勺成立与存在须以标的物日勺存在为前提。抵押权作为物权的法定内容之一，亦应遵循这个规则。而在建工程在竣工此前.虽然已具有物的某些特性，但尚不具有完整意义的物质形态，显然不是完整的物。因此,银行在办理在建工程抵押贷款时更应规范操作程序，有效规避法律风险，保证信贷资产日勺安全。三、抵押日勺条件在尽量短日勺时间里完毕。同步做好保密措施，避免借款人的其她债权人获悉后告知司法机关查封抵押物。（八）、在建工程抵押办理保险过程中的风险及防备《措施》第23条规定:“抵押当事人商定对抵押房地产保险的，由抵押人为抵押的房地产投保，保险费由抵押人承当。抵押房地产投保日勺，抵押人应当将保险单移送抵押权人保管。在抵押期间，抵押权人为保险补偿日勺第一受益人。”建设银行《贷款担保措施》第31条规定:“建设银行批准接受抵押物的，应规定抵押人办理抵押物在抵押期间的）财产保险，并应当在保险合同中明确建设银行为该项保险的）第一受益人。财产保险费用由抵押人承当。”建设银行的抵押合同文本对此也作也商定。但根据国内《保险法》日勺规定，不管在保险责任开始前或者保险责任开始后，投保人都可以向保险人规定解除保险合同（即退保。虽然抵押权存续期间，保险单正本在银行保管，但并不能排除投保人半途声明保险单丢失进而办理退保日勺状况。此外，根据《保险法》第37条:“保险标日勺危险限度增长的，被保险人按照合同商定应当及时告知保险人，保险人有权规定增长保险费或者解除合同。被保险人未履行前款规定的告知义务的，因保险标的危险限度增长而发生日勺保险事故，保险人不承当补偿责任。”此时，如果投保人不履行向保险公司日勺告知义务，作为第一受益人日勺银行也不知情,保险合同因而被保险人解除或保险人依法不承当补偿责任，银行所持有日勺保险单等于一张废纸。在办理在建工程抵押保险的过程中，应规定抵押人按照银行指定的险种、投保金额到与银行有合伙关系的保险公司办理财产保险，并规定将保险公司办理财产保险，并规定将保险单中商定广除非通过保险受益人（银行的书面批准，投保人不得以任何理由中断或撤销保险规定的，保险人不得接受。“同步，应在与保险公司的合伙合同中商定：“波及银行利益的保单中，投保人声明保单丢失或规定中断、撤销保险日勺，保险公司应当及时告知银行。万一抵押人不交纳保险费或半途中断、撤销保险日勺，银行应以自己日勺名义对该抵押物进行保险，规定抵押人承当保险费用，否则规定借款人归还贷款。同步，信贷人员要常常走访借款公司.督促投保人遵守国家走访借款公司，督促投保人遵守国家有关消防、安全、生产操作、劳动保护等方面的规定，维护抵押物的安全。一旦发现抵押物的危险限度增长，应规定投保人及时告知保险公司。《担保法》司法解释对在建工程抵押的合法性进行了明确，但对在建工程抵押的条件未作具体规定。建设部《都市房地产抵押管理措施》第三条将在建工程抵押限定为：抵押人为获得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式获得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为归还贷款履行担保日勺行为。根据《担保法》司法解释、《都市房地产抵押管理措施》及其他法律法规日勺规定，在建工程抵押必须具有如下几方面条件:1、在建工程抵押贷款的用途为在建工程继续建造所需资金。《物权法》出台前信贷客户不得用在建工程为她人的债务提供担保，也不能为自己其他用途日勺债务进行担保,而只能为获得在建工程继续建造资金日勺贷款担保。《物权法》实行后在建工程抵押可觉得其她债权种类设定抵押,对在建工程抵押担保日勺种类没有限定。2、在建工程占用范畴内日勺土地，已经交纳所有土地出让金，并获得国有土地使用权证。3、《都市房地产抵押管理措施》明确规定，在建工程抵押合同应载明土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证三证日勺编号，故在建工程抵押必须已经获得土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。同步,正在建造的在建工程抵押，还必须获得建设工程施工许可证。4、投入工程的自有资金必须达到工程建设总投资的25%以上，并已经拟定工程施工进度和工程竣工交付日期。四、需要注意的）问题（一）在建工程抵押范畴的界定。根据《都市房地产抵押管理措施》规定，抵押在建工程涉及在建建筑物自身及其土地使用权两部份。1、建筑物部分。在建工程抵押时是以工程所有还是以已竣工部分作为抵押物，目前理论界和各地登记操作实务中均未统一。一种观点觉得，根据《担保法》规定,抵押设定后新增日勺建筑物不属于抵押物，在建工程抵押范畴应为抵押时已经竣工日勺部分。另一种观点觉得在建工程抵押物应涉及尚未竣工部分在内的项目整体。本人比较赞同第二种观点，即以在建工程整体作为抵押物。理由是：(1)在建工程抵押权属于房地产期权，其性质不同于《担保法》上的房地产抵押权;(2)在建工程抵押的主线目日勺是为了获得贷款资金完毕整个工程；(3)房地产项目在整体建成前无法实现抵押权担保功能所需实际控制的经济价值;⑷仅仅以已竣工部分抵押，不一定可以具有独立使用功能。固然，银行在拟定抵押物价值时，应剔除尚未竣工部分抵押物所需继续建造日勺资金。即抵押物实际价值等于拟抵押在建工程日勺整体价值减去尚未竣工部分在建工程的价值。2、土地使用权部分。对于抵押物范畴涉及整宗土地使用权还是仅仅为在建工程已竣工部分所分摊日勺土地份额，同样存在两种观点。一种观点是将在建工程已竣工部分所分摊的土地份额视为抵押物，在建工程占用范畴内的土地面积及价值应按抵押建筑面积在工程总建筑面积的所占比例进行分摊,不得将该在建工程占用范畴内日勺所有土地列入抵押范畴。另一种观点是以整宗土地使用权不可分割作为抵押物。笔者赞同将整宗土地使用权作为抵押物，按房屋面积比例对土地进行份额分摊的做法，不符合土地使用规律，其分摊日勺份额无法在实地得以体现，因此不具有实际意义。银行在办理在建工程抵押贷款时应把握在建工程及土地使用权整体作为抵押物日勺原则，在抵押登记时应将整宗土地使用权纳入抵押登记的范畴，而不应按分摊份额登记。（二）在建工程抵押物价值的拟定。《担保法》第三十五条规定“抵押人所担保的债权不得超过其抵押物日勺价值建设部、中国人民银行、中国银监会于1月联合下发的《有关规范与银行信贷业务有关的房地产抵押估价管理有关问题的告知》规定，“房地产抵押价值由抵押当事人协商量定,或者由房地产估价机构进行评估。房地产管理部门不得规定抵押当事人委托评估房地产抵押价值”。按照该《告知》及《担保法》日勺有关规定，银行在拟定在建工程抵押物价值时,可委托房地产评估机构对拟抵押的在建工程进行评估，在评估日勺基本上拟定在建工程抵押物的市场公允价值。由于在建工程抵押尚有许多不拟定因素,因此银行在核定抵押物价值与实际可贷款额度日勺折率时应从紧把关,一般在建工程抵押折率应控制在60%以内。（三）在建工程抵押权与工程款优先权问题。《合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照商定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不适宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人合同将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《合同法》在该条中对工程款享有优先受偿权作了规定,但法定抵押权与工程款享有优先受偿权谁先行使，《合同法》中未作明确。但是，最高人民法院《有关建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释口16号）则采纳了工程款法定优先权说，并从字面上与抵押权区别开来。批复第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件时和办理执行案件中，应当按照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程承包人日勺优先受偿权优于抵押权和其她债权。”由此看出，工程款受偿日勺法定优先权绝对地优先于抵押权，而无论抵押权登记与否、成立的时间与否在工程款法定优先权之前。按照该司法解释，对银行来说，在建工程抵押贷款最大的风险就是工程款优先受偿权优于抵押权问题。建设工程价款优先受偿权作为法定优先权，不仅是由法律直接予以规定日勺，并且不必办理登记手续，其受偿额不属公示信息，从而导致抵押权人对自己的风险无法预测和控制。因此，银行在审查时应重点要把握如下三点：1、规定客户提供与在建工程施工单位签订的建设工程合同，注意审查合同商定工程的总造价、工程款支付条件、支付方式以及与否存在施工单位垫资建设等状况。2、拟定在建工程可抵押担保额度时,应将尚欠施工单位的工程款从抵押物价值中剔除。对尚欠工程款口勺状况,应规定工程施工单位出具书面证明材料。3、规定工程施工单位对银行贷款提供担保或书面承诺放弃工程款优先受偿权。银行在办理贷款时除在建工程抵押外，还可以规定增长工程施工单位作连带责任保证担保，如浮现施工单位主张工程款优先权时，银行可规定施工单位承当抵押物局限性清偿部分的保证责任，使贷款资金不受损失。此外，在客户以在建工程申请抵押贷款时，银行可规定施工单位出具放弃工程款优先受偿权的书面承诺，从源头上避免浮现抵押权与工程款优先受偿权之间的冲突。（四）在建工程的建筑物与土地使用权必须同步抵押。《都市房地产抵押管理措施》明确规定，以在建工程已竣工部分抵押的，其士地使用权随之抵押。这也是与国内房地产法律中的1"房随处走'’或"地随房走”保持一致日勺规定。银行在办理在建工程抵押贷款时.应把整宗土地使用权与在建工程的建筑物一并抵押，而不能仅仅抵押在建工程建筑物占用部分的土地使用权，土地使用权和在建工程建筑物的数量、面积、有关权证号码等状况应在抵押物清单上载明。在建工程抵押应按规定到有关部门办理抵押登记手续,获得抵押物登记证。银行要密切关注在建工程日勺建设施工状况，根据实际及时办理新增部分在建工程的抵押手续。当在建工程竣工，客户已获得房屋所有权证后，银行应根据《都市房地产抵押管理措施》第三十四条日勺规定，与客户重新签订抵押合同，按规定办理房地产抵押登记。（五）在建工程抵押权与商品房预售冲突的风险及防备房地产开发公司为筹集资金，常常在开发的过程中就进行预售，一般说来，在建工程抵押与商品房预售不能同步并存，也就是说，商品房预售时，开发公司应当与银行解除已设定日勺抵押关系,否则购房人将无法获得房屋日勺产权证。根据《都市房地产管理法》第44条的规定，开发公司只要“按揭供预售的商品房计算，投入开发建设日勺资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经拟定施工进度和竣工交付日期”,就可以向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，获得商品房预售许可证明，进而进行商品房预售。预售是一种转让行为，根据《担保法》第49条：”抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物时，应当告知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押日勺状况；抵押人未告知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”此时，由于在建工程已经抵押给银行，如果银行批准开发公司进行预售，作为抵押物日勺土地连同房地产将被逐渐地分割出去，银行的抵押权就逐渐落空，而银行日勺债权尚未获得清偿，因此，银行如何批准、何时批准房地产开发公司进行商品房预售，成为银行防备风险的核心所在。此外，如果购房人在购买房屋时需向银行申请贷款日勺，根据中国人民银行《个人住房担保贷款管理试行措施》第14条:“借款人以所购自用住房作为贷款抵押物日勺，必须将住房价值全额用于贷款抵押。'‘这样，如何部分地解释原有的在建工程抵押并办理按揭贷款的新的抵押,也成为银行必须面对的问题。已设定在建工程抵押权项目的商品房的预售,可按如下环节操作:一方面，要理清法律关系，预售部分要先解除抵押关系，后签订预售合同，否则，签订日勺预售合同将是无效合同。即先由开发公司向银行支付与解除预售房屋所需归还贷款额度相称的款项，或提供与该款项等值的其她财产作担保后，银行批准解除预售部分日勺抵押关系，开发公司再将已解除抵押关系的部分商品房预售给购房人。如此反复，流动销售，实现良性循环。另一方面，银行要深度介入预售过程，涉及具体到每一宗合同日勺签订，甚至直接掌管销售专用章、定期盘点库存商品房、向房地产管理部门查询验证销售进度等，避免不法开发公司隐瞒真情、贱价抛售。第三,也是最重要日勺，银行应当尽量地成为唯一的监管银行，全权收存售房款。开发公司在申请办理预售许可证明时，即选定抵押权银行作为监管银行，在该行设立一种专门用于在收存预售款日勺监管账户，并与监管银行签订监管合同，明确双方的权利、义务。预售许可证载明该监管账户，预售款涉及其她银行为购房人提供的购房抵押贷款均必须存入该指定日勺监管账户。监管银行必须根据工程监理单位出具的工程进度核定意见书拨付预售款。开发公司应严格按照施工筹划组织施工,在实际工程进度与筹划进度一致的前提下，容许根据相应的预算方案使用预售款，实际工程进度落后于筹划进度时严禁使用预售款。（六）、在建工程抵押权与税收优先权冲突的风险及防备新修订日勺《税收征收管理措施》规定了税收优先权，该优先权在顺序上优先于抵押权。该法第45条第1款规定:“税务机关征税款，税收优先于无担保债权,法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”该规定表白，只要纳税人欠缴税款的行为发生在纳税人以其财产设定担保之前，即纳税人欠缴税款在先，以其财产设定担保在后,税收作为国家公权力就优先于担保物权这种私权力。如果房地产开发公司在以开发项目占用范畴内的土地使用权或在建工程提供抵押之前已经拖欠税款时，商业银行在处置抵押物时就要受到限制，税务机关有权先于商业银行处置并就处置价款优先受偿,收税后日勺剩余部分，商业银行才可以受偿。如果商业银行擅自处置抵押物进行受偿,税务机关懂得后有权在抵押物价值范畴内向商业银行追偿欠税公司应缴日勺税款。为避免公司因欠税而银行贷款带来的风险，银行在接受房地产开发公司提供在建工程抵押之前，一方面，信贷调查过程中应通过多种途径获得公司与否欠税和欠税的时间、金额：一是通过税务机关在媒体上对纳税人欠税状况日勺定期公示理解抵押人与否欠税；二是直接规定房地产开发公司阐明其纳税状况，提供完税凭证;三是请示税务机关提供有关抵押人的欠税状况。另一方面，银行在获悉公司欠税时，应督促公司及时纳税，并把公司与否完税作为贷款的条件之一。再次，在对抵押物、质物的评估时，即便不把公司的欠税金额予以扣除，也应当把公司欠税状况作为重要内容在材料中体现。最后,可以把开发公司已经缴清税款作为银行接受在建工程抵押贷款的前提条件。（七）、土地抵押转为在建工程抵押过程中日勺操作风险及防备开发公司向银行申请贷款时，常常虽然获得了有关部门有关批准其进行建造的建设用地规划许可证及其她证件，但是尚未进行实质性日勺开发，此时银行仅仅可以接受其土地使用权作