国际营销第7章

第7章国际法律环境：遵守游戏规则市场营销系孟祥海1第7章国际法律环境：遵守游戏规则1.法律体系的基础2.国际法律争端中的司法管辖权3.解决国际争端4.知识产权保护5.网络法规6.各国商法7.美国法律在东道国的应用8.出口限制2学习目标当今法律体系的四大源源影响法律争端中司法管辖权的重要因素解决争端的各种方法全球性知识产权保护中的独特问题防止伪造和盗版的措施有关网络法规的种种问题各国间的法律差异以及对国际营销计划的影响美国法律适用于美国境外从事经营的美国公司的不同方法货物出口到境外的必要过程37.1法律体系的基础1、英美法系：起源于英国，英国、美国、加拿大及曾经由英国统治的其他一些国家属于这一法系；2、大陆法系：起源于罗马法，德国、日本、法国及非洲伊斯兰与非马克思主义国家属于这一法系；3、伊斯兰法系：起源于对《古兰经》的诠释，巴基斯坦、伊朗、沙特阿拉伯及其他伊斯兰国家属于这一法系。4、社会主义国家法律体系：俄罗斯及前苏联共和国、东欧、中国及其他社会主义国家的法律体系。存在于社会主义国家的法律体系以国家的经济、政治及社会主义政策为中心。41、英美法系英美法系又可称为英国法系、普通法系、判例法系,它是以英国中世纪以来的法律,特别是它的普通法为基础而建立和发展起来的法律的总称。英美法系的范围,除英国(苏格兰除外)和美国(路易斯安娜州除外)以外,主要是曾经属于英国殖民地,附属国的国家和地区。如加拿大、澳大利亚、新西兰、印度、新加坡、马来西亚、巴基斯坦、孟加拉、缅甸、南非以及我国的香港等。51、英美法系英美法系起源于十一世纪诺曼入侵英国后逐步形成的普通法。1066年,诺曼公爵威廉征服英国,在英国建立了诺曼人的王国。为了缓和与当地居民的矛盾和冲突,从而加强中央集权统治,诺曼王朝一方面允许当时通行英国的盎格—撒克逊习惯法继续适用,另一方面它利用统一的王权削减封建领主的审判权,促进司法在全国的统一。国王派官员到全国各地进行巡回审理,在这一过程中,逐渐建立了一批王室法院,后来人们把这些法院通称为普通法院。在王室法院根据国王敕令、参照当地习惯法进行判决的基础上,逐步形成了一套适用全国的法律,即普通法。61、英美法系自十四世纪起,为了弥补普通法的不足,英国统治者授予那些对普通法院的判决不服者,可以向国王提出施与恩惠的请愿的权力。该请愿被国王委托给王室会议,由大法官负责处理。到十五世纪后半期,在处理这些请愿的过程中,大法官庭逐渐分化为大法官法院和衡平法院。英国通过大法官的审判活动也逐步形成了一套新的衡平法制度。自此,普通法与衡平法并行发展,进一步完善了英国的法律制度。71、英美法系美国独立后,仍以英国法律为基础来创立新的法律。所以,英美两国的法律制度存在历史渊源关系,虽然各自独立发展己有二百年的历史,但是,二者仍有着许多相似之处,如法律的风格、用语、概念、分类等等。正是由于两国法律制度有着共同的历史传统,在法律表现形式上又有着许多共同特征,因此,人们将英美两国法律制度归为同一法系,习惯上合称为英美法系。82、大陆法系大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马—日尔曼法系,它是以古代罗马法为传统,依照十九世纪的《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立和发展起来的法律制度的总称。属于大陆法系的,首先是以法国、德国为代表的欧洲大陆国家。此外,还包括曾是法国、荷兰、西班牙、葡萄牙四国殖民地的许多国家和地区,包括我国的澳门。92、大陆法系大陆法系是世界上最古老、影响最广泛的法系,至今,它已经历了近两干多年的发展演变。大陆法系首先产生在欧洲大陆,起源于古代罗马法。古代罗马帝国是当时世界上最强大的国家,法律制度也最为发达。距今1400年前,在罗马皇帝查土丁尼亲自主持下,通过对当时罗马的所有法律进行系统地整理和编纂,制定了一部至今无人望其项背的法律大全——《民法大全》，对后世近现代国家产生了深远的影响,许多国家纷纷仿效。102、大陆法系十八世纪,法国爆发了资产阶级革命,这场革命比较彻底。法国大革命后,以罗马法为基础制定了《法国民法典》，因拿破仑亲自主持制定而闻名于世,又可称为《拿破仑民法典》。1900年德国制定的一部在所有资产阶级民法典中最系统,逻辑最严谨的德国民法典。112、大陆法系大陆法系以古代罗马法为历史渊源,中经中世纪后半期罗马法在欧洲大陆的复兴。十八世纪资产阶级革命,造就了法国法和德国法,而(法国民法典)和(德国民法典)又影响了世界上更多的国家和地区,终于在世界范围内形成了一个最为古老、最有影响力,分布最广泛的资本主义法系。12专题：英美法系与大陆法系区别1、主要法律渊源不同2、继承罗马法的程度不同3、法律体系和法官的作用不同4、司法组织与对程序法的重视不同5、法律推理方式不同131、主要法律渊源不同大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，法律渊源包括立法机关制定的各种规范性法律文件、行政机关颁布的各种行政法规以及本国参加的国际条约，但不包括司法判例。英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例，而且，判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。142、继承罗马法的程度不同英美法系只是在遗嘱继承、商法等领域，不系统地吸收了罗马法的若干原则和制度；而大陆法系则是在全面继承了罗马法的基础上发展起来的，吸收了罗马法的体系，且也采纳了罗马法的各种制度、原则及概念、术语和方法。153、法律体系和法官的作用不同英美法系以判例法为基础，以制定法、习惯法、惯例等为补充，体系十分庞杂，缺乏系统分类，部门法之间缺少逻辑联系；法官在法律的发展中处于中心地位，他们不仅是判例法的制定者，也是法的解释者和执行者，有“法官法”之称；在大陆法系，立法和司法的分工比较明确，强调制定法的权威，不仅法律体系完整，概念术语比较明确；而且法官的作用十分有限，他们被视为执行法律的工具，不得擅自创造法律，违背立法者的精神。164、司法组织与对程序法的重视不同英美法系一般行政诉讼和普通诉讼不分，法官从律师中选拔的比较多，强调程序法的重要性，实行对抗制诉讼，当事人主义色彩比较浓；大陆法系一般采用普通法院与行政法院分离的双轨制，法官经考试后由政府任命，比较注重实体法，认为程序法仅仅是适用实体法的工具，一般采用纠问式诉讼程序。175、法律推理方式不同英美法系一般强调法律的实际效用和经验，重视从以前存在的判例中归纳推理出适用于新的案件的原则；大陆法系比较重视法律的理论概括，在司法判决上，讲求逻辑性、概念的抽象性和明确性以及语言的精炼，采用演绎推理的形式，只能以特定法律为大前提，以案件事实为小前提。18两大法系的法官、律师地位与作用，有所不同10个人犯了同一类案子，在大陆法系国家进行判罚，经过多年专业法律训练的不同法官，他们判罚的结果不会有很大偏差。但是英美法系国家当中，这10个人可能会面临截然不同的处罚。比如A和B在各自城市分别抢劫，在大陆法系国家，两个人都会按照抢劫罪论处，刑期差别也不会太大，而在英美法系国家，如果A有个好律师，又是初犯，很有可能在律师巧舌如簧之下就无罪释放了，而B没钱请律师，有可能就会被重判，有可能还会加上扰乱社会治安这样的罪行。19两大法系的法官、律师地位与作用，有所不同英美法系的律师地位会高于大陆法系，因为大陆法系是成文法，英美法系是判例法。大陆法系法条更加的固定并且受公权力影响更大，大陆法系律师相对于英美法系的同行对于审判结果影响更小，所以律师的社会地位低一些。英美法系中的法官负责量刑，而不认定是否有罪的，有罪还是无罪的判罚权属于陪审团。203、伊斯兰法系公元7～9世纪形成的阿拉伯哈里发国家的法律，包括穆斯林宗教、社会、家庭等各方面的法规，又称穆斯林法、回教法。兼具宗教和道德规范性质，同伊斯兰教教义有密切联系，是每个伊斯兰教徒，即穆斯林所应遵守的基本生活准则，一般对非穆斯林不具约束力。所以又称沙里阿，意译为“教法”。内容极为广泛，私法比重大于公法。213、伊斯兰法系起源：《古兰经》、圣训、教法学和阿拉伯原有习惯。《古兰经》是伊斯兰法的基本渊源。圣训是对《古兰经》的解释和补充，仅次于《古兰经》。教法学是对《古兰经》和圣训中的伊斯兰法原理的解释和发展，实质上也就是为疆域扩展和社会生活复杂化的需要而进行的法律创制活动。阿拉伯原有习惯是伊斯兰教创立前阿拉伯人的古老观念和处理民商事纠纷等方面的习惯。只有与伊斯兰教义不相抵触或被穆罕默德改造、吸收到伊斯兰教义中的才继续有效。223、伊斯兰法系穆斯林义务：信仰真主是穆斯林的首要义务，穆斯林一词意即信仰安拉、服从先知的人。每一个穆斯林必须执行5种善功，即念功、拜功、斋功、朝功和课功。土地所有权：土地是安拉的财产，只有先知的继承人哈里发才有权支配，阿拉伯贵族和普通自由人只享有占有权。后期，土地占有者的权力逐渐扩大。麦加城及其邻近地区是圣地，非穆斯林不得在该地居住。被征服地区的土地占有者如果皈依伊斯兰教，可以保留原有土地。233、伊斯兰法系债权法：因致人损害所生之债和因契约所生之债已经分开。以宣誓确认的诺言必须实践，食言者应以施舍赎罪，通常是释放1个奴隶、救济10个贫穷穆斯林、斋戒3天等。因欺诈、错误、强迫而缔结的契约无效。非穆斯林不能购买土地和穆斯林奴隶。奖励交易，禁止利息。继承法：非穆斯林不能继承穆斯林的财产，除近亲属（包括妇女）外，盟友也可继承。每一继承人都有应得一定份额，若有其他继承人，这种份额依比例递减。遗嘱人只能处分其财产的1/3。243、伊斯兰法系家庭法：婚姻是一种契约，妇女不是缔约当事人，而是契约的标的物，必须由监护人代为订立；男方必须交聘金；一夫可娶妻4人。血统近亲、乳母近亲禁止结婚。一方行为淫荡、宗教信仰不同等也禁止结婚。妻子应尊敬和服从丈夫，只有在极少数情况下，如丈夫不赡养妻子，妻子才可以请求离婚。休妻制盛行，被休之妻在一定期限内应仍居住原处，在此期限内丈夫可以与她言归于好；休妻可进行3次，第三次为永久离别。妇女应披长衫，除丈夫、父母、子女、兄弟、姐妹等外，在人前不能显露身体面容；不能轻易和男人直接交谈。253、伊斯兰法系刑法：保留了阿拉伯人原来通行的血亲复仇制度，若被害者近亲属同意，可缴纳赎罪金。杀害自由穆斯林所缴纳的赎罪金比杀害妇女和非穆斯林高得多。伊斯兰法认为肉体刑印象最深，最能起到儆戒作用，因而广泛采用。对奸淫罪规定罚100鞭，女奴减半；诬告妇女失贞罚80鞭；偷窃罪砍手；强盗罪断右手左足；酗酒罪罚80鞭。背教、叛乱、渎神等重罪处死刑（绞或斩）。26消亡的中华法系法律以君主意志为主礼教是法律的最高原则刑法发达，民法薄弱行政司法合一274、社会主义法系二战以后，随着社会主义阵营的建立，社会主义法系开始形成，除却法律观念上的差异外，与西方大陆法系相比，社会主义法系坚持马克思主义法律观，坚持法的物质规定性及其对经济基础的反作用，在具体制度方面与大陆法系接近。前苏联及新中国法律为社会主义法系的典型代表，它与传统法系划分标准的主要区别在于以意识形态为依据。287.2国际法律争端中的司法管辖权人们常错误地认为不同国家国民之间的争端可由某一超国家的法律体系裁决，遗憾的是并不存在一个司法机构处理不同国家国民之间的商业争端。海牙法庭及联合国主要司法机构只处理主权国家之间的国际争端而不处理公民私人之间的争端。发生法律争端的双方可能是：（1）政府之间；（2）公司与政府之间；（3）公司之间。307.2国际法律争端中的司法管辖权当国际商业争端必须根据所涉国家中某一国的法律解决时，最重要的问题是应采用哪一国的法律。司法管辖权通常由以下方法中的一种来决定：（1）根据合同中所包含的司法管辖权条款；（2）根据签订合同的地点；（3）根据合同条款的执行地。双方特此同意：本协议在美国俄勒冈州签订，有关本协议的任何问题将根据美国俄勒冈州的法律裁决。317.3国际争端的解决调解仲裁诉讼321、调解调解是争端双方要求第三方调解分歧从而达成一个协议，这种协议不具约束力。为了使双方就解决方法取得一致意见，调解人应仔细听取双方意见，并探索、理清、讨论各种可行的选择及问题得到最终解决的可能性。不同于仲裁与诉讼，调解会议属私人性质；所有双方与调解人之间的会议均保密；双方所做的声明也许不公开或者不用做任何随后的诉讼或仲裁的证据。33调解既可以是正式的也可以是非正式的。如果双方就调解的第三方能达成一致意见，那么就可以进行非正式调解。正式的调解可在类似北京调解中心这样的机构主持下进行，调解人由该机构指定。尽管调解也许是在中国解决争端的友好途径，但它不具有法律约束力，因此在所有调解协议中均应包含仲裁条款。342、仲裁仲裁一般是当事人根据他们之间订立的仲裁协议，自愿将其争议提交由非司法机构的仲裁员组成的仲裁庭进行裁判，并受该裁判约束的一种制度。仲裁在性质上是兼具契约性、自治性、民间性和准司法性的一种争议解决方式。35仲裁特点自愿性:当事人的自愿性、仲裁以双方当事人的自愿为前提，是否提交仲裁、交与谁仲裁、仲裁庭如何组成、由谁组成，仲裁的审理方式、开庭形式等由双方当事人协商确定的。专业性:根据中国仲裁法的规定，仲裁机构都备有分专业的，由专家组成的仲裁员名册供当事人进行选择，专家仲裁由此成为民商事仲裁的重要特点之一。灵活性:与诉讼相比，仲裁程序更加灵活，更具有弹性。36仲裁特点保密性:仲裁以不公开审理为原则，当事人的商业秘密和贸易活动不会因仲裁活动而泄露。快捷性:一裁终局制，裁决一经仲裁庭作出即发生法律效力。经济性:时间上的快捷性、仲裁无需多审级收费、当事人之间通常没有激烈的对抗、对商业机会影响较小。独立性:独立于行政机构，仲裁机构之间也无隶属关系。37仲裁和诉讼的不同仲裁只适用于民事纠纷，行政案件特别是刑事案件不适用仲裁方式。进入仲裁程序必须以双方当事人自愿为前提。仲裁机构对自己作出的裁决，无权强制执行。38仲裁机构国际：1、国际商会仲裁院(ICC，1923，巴黎)2、美国仲裁协会(AAA，1926，纽约)3、中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC，1954，北京)4、伦敦国际仲裁院(LCIA，1892，伦敦)5、解决国际投资争端中心（ICSID，1965，华盛顿）6、斯德哥尔摩商会仲裁院（SCC，1917，斯德哥尔摩）国内：贸仲（CIETAC），上海国际仲裁委（SHIAC），华南国际仲裁委（SCIA）和北京仲裁委（BJAC）393、诉讼出于众多原因，人们避免进行法庭诉讼。大多数两国公民之间的诉讼的观察者相信，几乎所有的胜诉都是有名无实的，因为诉讼的费用、令人沮丧的时间的耽搁以及事态的持续恶化给人带来的烦恼远远超过了任何大小类似的其他事件。40为什么要避免诉讼？1.担心会给人留下不良印象并损坏公共关系；2.担心在外国法庭上会受到不公正对待；3.难以收取判处的罚金，而如果是双方同意通过仲裁解决，则本可以收取到该罚款。4.采取法律行动需要较高的费用与时间。5.缺乏保密性。仲裁与调解程序是秘密的，诉讼是公开的。417.4知识产权保护五千年前，中国半坡村陶器就有了世界最美好的尖底瓶和鱼尾纹盆，而且有了生产者的名字，旨在保护自己的产品。今天我们知道，保护知识产权的三大支柱就是专利权、商标权和版权。自2008年《国家知识产权战略纲要的通知》颁布之后，我国陆续出台了《商标法》、《专利法》、《技术合同法》、《著作权法》和《反不正当竞争法》等法律法规文件。427.4知识产权保护知识产权是指人类智力劳动产生的智力劳动成果所有权。它是依照各国法律赋予符合条件的著作者、发明者或成果拥有者在一定期限内享有的独占权利。版权（著作权）是指创作文学、艺术和科学作品的作者及其他著作权人依法对其作品所享有的人身权利和财产权利的总称；工业产权则是指包括发明专利、实用新型专利、外观设计专利、商标、服务标记、厂商名称、货源名称或原产地名称等在内的权利人享有的独占性权利。43什么专利保护：一个例子张三有个凳子的专利，这个凳子很简单，专利写的也很简单，一个凳子，包括：一个座部和四个与所述座部相连的支撑于地面的支撑腿。张三的凳子在市场上销售的非常好，可是过了一段时间，李四发现长时间地坐在凳子上不舒服，如果凳子上能有一个靠背，那坐在上面更舒服，于是李四就发明了椅子，并准备申请专利，椅子也有一个座部和四条支撑腿，改进之处在于多了一个靠背。44李四可以申请椅子的专利吗？可以！申请专利并不要求技术创新方案为原创发明，在现有产品或者现有技术基础上的改进也可以申请专利。大部分发明都是在现有技术的基础上进行的改进，正如牛顿所说“我为什么看得比别人远，那是因为我站在巨人肩膀上。”为了椅子解决人长期坐在上面不舒服的问题，具有创新之处，所以可以申请专利。45李四可以生产、销售椅子吗？不可以！只要一件产品包括了在先专利的权利要求的全部技术特征，则落入该专利保护范围。椅子包括了一个座部和四条支撑腿，即包括了凳子的所有构成要件，所以落入了凳子的专利保护范围内，因此如果李四生产销售椅子，则侵犯了凳子的专利权。但是由于李四拥有椅子的专利，则他人（包括凳子的专利权人）如果未经过李四的同意，也不能生产椅子，否则就侵犯了李四的椅子专利权。46李四与张三应该都在想：我要是能生产销售椅子一定能获得很好的利润，可是由于有对方专利的存在，我不能生产椅子。该怎么办？？？471、张三授权许可李四使用凳子专利，李四支付给张三一定的凳子专利使用费后开使生产椅子；2、李四授权许可张三使用椅子专利，张三支付给李四一定的椅子专利使用费后开使生产椅子；3、张三李四进行专利交叉许可，即张三授权李四使用凳子专利，李四也授权张三使用椅子专利，这样，张三既可以生产凳子也可以生产椅子，李四也既可以生产凳子也可以生产椅子。48如果王五也想生产销售椅子，可是张三和李四不授权许可专利，王五也没有办法像张三和李四那样进行专利的交叉许可怎么办？491、王五可以继续在凳子和椅子的基础上进行研究改进。比如在椅子上增加扶手申请扶椅的专利。或者继续把椅子的靠背改进成可以平放的续申请躺椅的专利。由于扶椅和躺椅的市场会很大，张三和李四如果想生产扶椅和躺椅，那么王五就有了谈判的筹码，这样，上面的故事又要重复了。2、王五可以研究张三和李四的专利，进行避专利设计,比如，张三和李四的专利都是说凳子或椅子有四条腿，那么我王五设计的凳子和椅子如果是三条腿则不侵犯他们的专利了。50专利保护的好处1、独占市场2、防止侵权指控3、许可转让4、增加无形资产5、防止人员变动将技术成果带走6、免除保密措施实施成本7、有利于企业的宣传51世界知识产权大国专利保护期限规定中国：发明（20年）,实用新型（10年）,外观设计（10年）；美国：发明（20年）,外观设计（14年）；日本：发明（20年）,实用新型（6年）,外观设计（15年）德国：发明（20年）,实用新型（10年）,外观设计（20年）英国：发明（20年）、外观设计（25年）；52世界知识产权大国专利保护期限规定法国：发明（20年）,实用新型（6年）,外观设计（50年）；加拿大：发明（20年）、外观设计（10年）；韩国：发明（20年）,实用新型（10年）,外观设计（15年）；537.4知识产权保护伪造与盗版保护不足使用在先VS注册在先国际公约保护知识产权的其他管理方法54Windows操作系统盗版问题微软印尼CEO的一份公开声明显示Windows操作系统在当地的占有率能够达到97%左右，但这其中有86%都属于盗版产品，盗版率位居全球第一。在2012年中，印尼大约卖出了500万台电脑，但其中只有大约5.5万台预装了正版Windows，数量真的是少的可怜。55Windows操作系统盗版问题美国商业软件联盟(BSA)联合市场调研机构IDC发布了《2010年全球PC套装软件盗版研究》报告。报告中称，在中国，个人电脑上安装的软件中78％为盗版，较去年同期下降一个百分点，盗版软件的商业价值为77.79亿美元。报告显示，全球盗版软件的商业价值达创纪录的590亿美元，几乎为2003年同期的两倍，其中亚太区个人电脑上安装的未经授权软件的商业价值达到了187亿美元。56美国商业软件联盟(BSA)主要结论1.在2010年调查的116个地区中，有半数地区的盗版率超过62％，而全球软件盗版率为42％。2.新兴经济体成为PC套装软件盗版的主要驱动因素。发展中国家的盗版率是发达国家的2.5倍，前者的软件盗版的商业价值达到319亿美元，相当于全球的一半以上。3.授权软件最常被提及的优势是帮助用户获得技术援助（88％）及阻止黑客和恶意软件（81％）。57美国商业软件联盟(BSA)主要结论4.用户通常的盗版行为主要表现为购买一个软件后，将其安装在多台电脑上。5.全球绝大多数的电脑用户认为，知识产权和对知识产权的保护可以带来切实的经济效益。全球有59％的人认为知识产权有利于当地经济，61％认为知识产权将创造就业岗位。58美国商业软件联盟(BSA)主要结论4.用户通常的盗版行为主要表现为购买一个软件后，将其安装在多台电脑上。5.全球绝大多数的电脑用户认为，知识产权和对知识产权的保护可以带来切实的经济效益。全球有59％的人认为知识产权有利于当地经济，61％认为知识产权将创造就业岗位。59