国际商法-第2章

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第二章代理法

[本章重点][本章内容][本章难点][思考题目]2[本章内容]第一节代理法概述第二节本人与代理人之间的关系第三节代理人与第三人的关系第四节承担特别责任的代理人

3[本章重点]1、代理的概念

2、无权代理

3、代理关系的终止

4、代理人与被代理人的关系

5、代理人与第三人的关系4[本章难点]代理人与被代理人的关系代理人与第三人的关系5[思考题目]

1、什么是代理，代理有那些法律特征

2、简述无权代理的原因

3、简述代理权产生的原因

4、简述代理人与被代理人的关系

5、什么是信用担保代理人，什么是保付代理人

6、比较直接代理、间接代理、显名、隐名、未披露代理6第一节代理的概念和特征

一、代理法的概念

二、代理的概念

三、代理权的产生

四、无权代理

五、代理关系的终止

7一、代理法的概念代理法是调整代理关系的法律规范的总称8二、代理的概念

代理是指代理人（Agent）按照被代理人的授权，代表被代理人同第三人订立合同或作其他的法律行为，由此产生的权利与义务直接对被代理人发生效力。代理涉及三方主体：代理人被代理人第三人代理人和被代理人之间的内部关系是代理关系中的基本法律关系，这种关系一般由他们之间的合同来节顶，可以是委托合同，也可以雇佣合同或合伙合同，但代理人与被代理人之间存在合同只能证明他们之间存在代理关系，但代理人的权限究竟由多大，这种代理关系什么时候开始，什么时候结束对于第三人来说都是不可知的，所以很多国家都强调委托合同与委托授权是有区别的，委托是产生代理和被代理人之间的内部关系，而授权产生代理的外部关系是代理人和第三人的外部关系的法律依据。

重点9三、代理权的产生

（一）大陆法的规定大陆法把代理权产生的原因分为两种，一种是由于被代理人的意思表示而产生的，称为意定代理，另一种是基于法律规定而产生的称为法定代理人。

（二）英美法的规定英美法认为代理权的产生主要有以下几种方式

1、明示代理

2、暗示代理

3、客观必须的代理

4、追认的代理重点101、明示代理所谓明示代理是指被代理人以明示的方式指定某人为代理人的代理。明示代理中的代理权是被代理人以口头或书面形式明确授予代理人的，有的代理权限作了明确的表述，也有的对代理权限大小没有作具体规定，指示泛泛指出一个合理的范围。[帕劳诺玛发展公司诉法妮新织造有限公司案]（1971）[任特诉佛兰威克案]（1893）

重点11[帕劳诺玛发展公司诉法妮新织造有限公司案]（1971）被告公司一秘书以公司名义租了辆车子，但用于私事，被告认为秘书雇车私用，非公司业务，拒绝付款，法院认为公司的秘书有暗示的合理权限为公司目的订车，原告只认为秘书为被告的代理人，故公司应付款，至于私用问题只能由公司内部处理。

重点12[任特诉佛兰威克案]（1893）

A是被告酒吧的经理，被告已禁止A用信用卡去买香烟，但A仍然在原告处用信用卡买了香烟，被告想以已禁止A用信用卡买香烟为由拒绝付款。法院认为：A作为被告酒吧的经理，按常规有权用被告的信用卡买烟，原告只认为A为被告的代理人至于禁止没，原告并不知晓，故被告应付款

重点132、暗示代理所谓暗示代理是指除明示代理以外的因双方存在的关系或特别的行为而产生的代理，如A与B是夫妻关系，B在外面用A的信用卡买东西，A就应付款，除非A告诉殿主不要以信用卡形式卖东西以B。

重点142、暗示代理[里奥德诉葛内斯斯密斯公司案]（1912）被告指派一公司职员从事了几项业务外事项，即帮助可户转让财产，后来这个职员使客户大受损失，这一客户告了被告，法院认为，这个职员受被告指派从事非业务事项，这就是从被告的指派行为中获得了暗示代理权，故被告应对客户负责。

重点153、客观必须的代理客观必须的代理权是在一个人受委托照管托运另一个人的财产，为了保存这种财产而必须草区某中行动时产生的，在这种情况下，虽然受委托管理托运财产的人并没有得到采取这一行动的明示授权，但由于客观情况的需要必须视为其为具有某种授权。例如承运人在遇到紧急情况时有权采取保护财产的必须行动，如出售易于腐烂的或有灭失可能的货物。但取得这种代理权是很困难的，根据英美法判例，行使这种代理权必须具备以下三个条件：[斯佩内葛诉威斯特铁路公司案]（1921）

重点16三个条件：（1）行使这种代理权是实际上或商业上必须的（2）代理人在行使这种权利前法与委托人取得联系得到委托人的明示（3）代理人所采取的措施必须是善意的并且必须考虑到所有有关当事人的利益。

重点17[斯佩内葛诉威斯特铁路公司案]（1921）铁路公司替原告运一批西红柿到A地由于铁路工人罢工，西红柿被堵在半路上，眼看西红柿将腐烂，铁路公司就地卖掉了，法院认为，虽然铁路公司虽然是善意的，保护原告的利益，但当时是可以通知原告的，在可以联系而未联系的情况下私自处理他人的财物，不能算是具有客观必须的代理权，被告败诉。重点184、追认的代理

如果代理未经授权或超出了授权范围而以被代理人的名义同第三人订立了合同，这个合同对被代理人是没有约束力的，但是被代理人可以在事后批准或承认这个合同，这种行为就叫做追认。追认必须具备以下几个条件重点19追认必须具备以下几个条件（1）代理人在与第三人订立合同时，必须声明他是以被代理人的名义订立合同。（2）合同只能由订立该合同时已经指姓名的被代理人或可以确定姓名的被代理人来追认。（3）追认合同的被代理人必须是在代理人订立合同时已经取得法律人格的人，这项条件主要针对法人而言，即该法人必须在订立合同时已合法成立了。（4）被代理人在追认该合同时必须了解其主要内容

重点20四、无权代理

无权代理是指欠缺代理权的人所作的代理行为。无权代理的产生主要有以下四种情形（1）不具备默示授权条件的代理（2）授权行为无效的代理（3）越出授权范围行事的代理（4）代理权消灭后的代理无权代理人所做的代理行为，如与第三人订立合同或处分财产等，非经本人的追认，对本人是没有约束里的，如果善意的第三人由于无权代理人的行为而遭受损失，该无权代理人应对善意的第三人负责，所谓“善意”是指第三人不知道该代理人是无权代理，如果第三人明知代理人没有代理权而与之订立合同，则属于咎由自取，法律上不予保护。重点21五、代理关系的终止

代理关系的终止即当事人之间的代理关系归于消灭，主要有两种情况

1、根据当事人的行为而终止代理关系

2、根据法律终止代理关系

3、代理关系终止的法律后果22（一）根据当事人的行为终止代理关系

1、因代理期限届满而终止

2、因当事人协议而终止

3、因一方当事人撤回代理权而终止一些大陆法国家为了保护商业代理人的利益固定被代理人终止代理合同时必须在相当的时间以前通知代理人。英美法国家对被代理人单方面撤回代理权也有一定的限制，根据英美的判例，如果代理权的授予是与代理人的利益结合在一起时，本人就不能单方面撤回代理权，不如甲向乙借了一笔钱，并指定乙为代理人代其收房租，以清偿借款，在这种情况下，代理权的授予就同代理人的利益结合在一起，在其借款清偿完毕之前，不能单方面撤回对乙的代理权。

4、因代理人辞去代理权而终止。23（二）根据法律终止代理关系各国法律规定，在下列情况下，代理关系即告终止

1、被代理人死亡、破产或丧失行为能力

2、代理人死亡、破产或丧失行为能力24（三）代理关系终止的效果

1、当事人之间的效果代理关系终止之后，代理人就没有代理权，如该代理人仍继续从事代理活动，即属于无权代理。2、对第三人的效果当被代理人撤回代理权或终止代理合同时，对第三人是否有效，主要取决与第三人是否知情，根据各国的法律，当终止代理关系时，必须通知第三人才能读第三人发生效力，如果本人在终止代理合同时，没有通知第三人，后者由于不知道这种情况而与代理人订立了合同，则该合同对本人仍有约束力，本人对此仍须负责，但本人有权要求代理人赔偿其损失。重点25第二节本代理人与被代理人之间的关系

代理人与被代理人之间的关系，一般是合同关系，属于代理的内部关系，通常情况下，代理人与被代理人都是通过订立代理合同或代理协议来建立他们之间的代理关系，并据以确定他们之间的权利和义务，以及代理人的权限范围及报酬。一、代理人的义务二、被代理人的义务

26一、代理人的义务

1、合适注意义务：即代理人应该对被代理人委托的财产和事务给予合适注意。即应勤勉地履行其代理职责。

2、服从的义务：即代理人应服从被代理人的合法的指令。

3、忠实的义务：忠实即代理人应对被代理人忠实，主要体现以下三个方面

A、不与被代理人竞争

B、不密谋私利

C、不泄露商业机密

[马里兰钢铁有限公司诉名特纳案]（1978）

4、申报帐目的义务

5、通知的义务：即代理人应把代理过程中的一切真实重要的事实通知被代理人，以使被代理人作出进一步判断。

重点27[马里兰钢铁有限公司诉名特纳案]（1978）

原告雇了被告从事废旧钢铁的买卖交易，当生意兴隆时，被告与公司另一名职员准备也创立一个类似的钢铁公司，并在业余时间积极准备，后两人辞职并于一年后正式成立了一家钢铁公司，原告认为被告在任职期间不忠实，所以应赔偿损失，并要求法院禁止被告开业，法院认为，被告在任职期内并未开办类似的公司与被代理人竞争，业余时间的准备是合理的，辞职一年后才开业，也违反商业信誉原则，故不涉及不忠实问题，原告败诉。重点28二、被代理人的义务1、支付佣金被代理人必须按照代理合同的规定给付代理人佣金或其他内容的约定报酬。

2、偿还代理人因履行义务而产生的费用。一般地讲，除合同规定外，代理人履行代理任务时所开支的费用不能向代理人要求偿还。但如果代理人因执行被代理人的指示的任务而支出的费用或遭受损失时，则有权要求被代理人予以赔偿，例如代理人根据被代理人的指示在当地法院对违约客户进行诉讼所遭受的损失或支出的费用，被代理人必须负责予以赔偿。

3、让代理人检查核对其帐册一些大陆法国家强制规定，代理人有权检查被代理人的帐目，以便核对被代理人支付的佣金是否准确无误。

重点29第三节代理人及被代理人与第三人的关系

一、合同关系

1、被代理人与第三人的合同关系直接代理、间接代理、未披露的代理

2、代理人对第三人的合同责任二、侵权关系30直接代理：代理人在代理权限内以被代理人名义同第三人订立合同合同效力直接归于被代理人

31间接代理：代理人拥有代理权而以自己的名义同第三人订立合同经代理人转让后，被代理人取代代理人在合同中的地位，承担有关的权利和义务

32未披露的代理:指代理人拥有代理权，但在作代理行为时，未声明自己的代理身份，也未指明被代理人的姓名和名称。

A、被代理人可行使介入权直接向第三人要求其在合同中的当事人的地位

B、第三人有选择权，可以选择代理人或被代理人作为合同的当事人332、代理人对第三人的合同责任

按代理一般原则，代理人以被代理人名义与第三人订立合同或作其他法律行为，合同一经订立其权利义务均归属于被代理人，应由被代理人直接对第三人负责代理人一般不对此承担责任，但如在下列情况下，代理人应对合同负责。

1、代理人用明示或暗示形式同意对此合同负责

2、代理人在合同上签上自己的名字，但未注明自己的代理人

3、代理人签名后，只注明自己是经纪人或经理人，未清楚说明自己是代理人

4、被代理人是虚构的或属于无行为能力的人

5、代理人在签字蜡封式合同上签了名，尽管注明是代理人，也要对此合同负责

6、商业惯例

7、合伙合同，每个合伙人都是其他合伙人的代理人，因此合伙合同人彼此之间负连带责任34二、侵权关系

被代理人对代理人在履行代理职责过程中发生的对第三人的侵权一般不负责任，但下列情况除外（即替代责任）

1、被代理人指使代理人向第三人侵权

2、被代理人疏忽地允许代理人开动危险设备，然而被代理人知道或应当知道代理人无合法资格或不能安全地操作该设备

3、被代理人未适当地监督代理人工作中的不轨行为，指使代理人造成了对第三人的侵权

4、在严格责任制度下，被代理人得对代理人代理销售的缺陷产品造成的侵权负责

5、主仆代理关系中主人（Master)得对仆人（Servant）在雇佣范围内的侵权负责（英美法规定）不绝对，允许有偏离。判断主仆代理关系与非主仆代理关系的标准有重点35判断主仆代理关系与非主仆代理关系的标准1、代理人对代理工作的方式方法有无决定权

2、代理人有无独立于代理工作以外的业务或职业

3、完成代理工作是否使用自己的设备，工具或场所

4、代理酬金

5、代理工作是否为被代理人的日常工作

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第四节承担特别责任的代理人

一、对本人承担特别责任的代理人----------信用担保代理人

二、对第三人承担特别责任的代理人

（一）保付代理人

（二）对商业跟单信用证加以保兑的保兑银行（三）运输代理人（四）保险经纪人

三、对被代理人承担特别责任的代理人

37一、对本人承担特别责任的代理人----------信用担保代理人

信用担保代理人的责任是在他所接受的买方（即第三人）不付贷款时，由他赔偿被代理人因此而遭受的损失。即在被代理人和代理人之间不仅存在代理合同而且还同时存在有担保合同。信用担保代理制度在过去的资本主义国家出口贸易中曾起过一定的作用，但随着出口信贷保险机构的出现，信用担保代理人制度已逐步被淘汰

38（一）保付代理